TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMON MUJICA SANCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-006-18

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos en fecha 20 de diciembre de 2017, de la siguiente manera: primer recurso por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ; el segundo recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN; y el tercer recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN; todos contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2017, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° en su segundo supuesto y sancionado en el artículo 465, en grado de autor, según lo establecido en el artículo 389, ordinal 1°, y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentados el primero en el artículo 439 numerales 2, 3 y 4 y el segundo y tercer recurso en los numerales 5 y 7, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ciudadano CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, titular de la cédula de identidad N° V- 10.554.310, con domicilio en la calle El laurel, sector alto pero, casa s/n, Guasipati, estado Bolívar, teléfono: 0414-8750668/04266985441; ciudadano ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.665.740, con domicilio en vía la redoma, el Paraíso, casa s/n, El Callao, estado Bolívar, teléfono: 0424-9338428; KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR RUIZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.584.158, con domicilio en vía la redoma, el Paraíso, casa s/n, El Callao, estado Bolívar, teléfono: 0416-1819962; GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.522.999, con domicilio en el sector el calvario, casa s/n, El Callao, estado Bolívar, teléfono: 0416-4986221.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-9.904.794, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.572, teléfono: 0424-9435559; WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, titular de la cédula de identidad N° V-6.862.122, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.471, teléfono: 0414-8708902; ambos con domicilio procesal en la carrera la Urbana, centro comercial Doña Delia, piso 02, oficina 07, Castillito Puerto Ordaz, estado Bolívar.

IMPUTADOS: ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN, titular de la cédula de identidad N° V-11.726.320, con domicilio en la urbanización San Luis, calle principal, casa N° 8, estado Bolívar, teléfono: 0424-9517723.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.645.320, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.997 y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.570.540, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 149.155, ambos con domicilio procesal en la urbanización Doña Bárbara, calle 1, casa N° 6, San Félix, Municipio Autónomo Caroní, estado Bolívar.

IMPUTADO: DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° V-10.872.059, no indica domicilio procesal, todos actualmente recluido en la cárcel modelo “Nelson Mandela”, ubicado en la Pica, estado Monagas.

DEFENSORES PRIVADOS: DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.405.043, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 132.408, con domicilio procesal en la carrera la Urbana, centro comercial Doña Delia, piso 02, oficina 07, Castillito Puerto Ordaz, estado Bolívar.

FISCAL MILITAR: Alférez de Navío NERIO JOSE RICO LEON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 231.593, Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Primero con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la Fiscalía Militar de Puerto Ordaz, estado Bolívar.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 20 diciembre de 2017, los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ, interpusieron mediante escrito recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)
CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

A.- Con respecto a la declaratoria sin lugar de la oposición de opuesta en la audiencia, específicamente la contemplada en el artículo 28, numeral 3 del código orgánico procesal penal, relativo a la incompetencia del tribunal:

Si bien es cierto, que la parte infine el artículo 30 del Código Orgánico Procesal establece que las excepciones declaradas sin lugar en la fase preparatoria no pueden oponerse en la fase intermedia, pero aduce que esta circunstancia sea alegada por los mismos motivos, aunado a que efectivamente la defensa técnica en la aludida ase invoco la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 3, ejusdem referido a la incompetencia del Tribunal durante la celebración de la audiencia oral de presentación de nuestros patrocinados, siendo esta declarada sin lugar, y sobre la cual se encuentra pendiente recurso de apelación cuyo conocimiento actualmente lo tiene La Corte Marcial; (…).

(…)

B. Con respecto a la declaratoria sin lugar de la excepción contemplada en el numeral 4, literal I del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la fa de requisitos formales para intentar la acusación fiscal:

Sobre este punto… se limitó solamente a indicar que la fiscal militar cumplió con su escrito acusatorio con los requisitos que le exige el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y que para ello tomo el control formal y material de la misma; en este sentido, claramente se puede apreciar que con solo esa enunciación no se le está dando pleno cumplimiento a lo ordenado (…).

(…)

C. Con respecto a la declaratoria sin lugar a nuestra solicitud de nulidad de la acusación fiscal:

…se basa en dos circunstancias violatorias a principios y garantías constitucionales que amparan a nuestros representados, como son, igualdad de las partes, contradicción, presunción de inocencia, y proposición de diligencias de investigación (…).

1.El Ministerio Publico no le dio oportunidad a la defensa técnica de los ciudadanos, CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR RUIZ Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ de ejercer su acción con respecto a su pronunciamiento de negativa a practicar la diligencia de investigación que se le propuso a tenor de lo que dispone los artículos 127, numeral 5, y 287, ambos del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

… dejando a estos Profesionales del Derecho en estado de indefensión porque no se pudo ejercer el mecanismo procesal contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control judicial, consistente en solicitarle al este Honorable Tribunal Militar, revisara la pertinencia y legalidad de la diligencia de investigación solicitada por esta defensa técnica, y emitir el debido pronunciamiento, pero en la forma como se negó cercena con ello principios y garantías constitucionales tales como, presunción de inocencia, igualdad de las partes y debido proceso, ya que al presentarse el acto conclusivo de la acusación el Ministerio Publico Militar pone fin a la fase preparatoria de la investigación (…).

(…)
2.- Fue dictado el acto conclusivo de acusación en contra de nuestros patrocinados, sin esperar resultas de diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Publico:

Como se podrá apreciar…que faltaron diligencias de investigación muy importantes, tales como, la experticia de reconocimiento a las barras de oro que señalan sustituidas, es decir, falta en este proceso su columna vertebral, porque durante todo ese tiempo se hablado de una sustitución y tal circunstancia hasta esta etapa no ha sido comprobada, se encuentra cinco personas privadas de su libertad y aun no se ha determinado esa sustitución (…).

Otra circunstancia… es que de las actas que conforman el presente expediente, se desconoce el paradero de las bolsas precintadas que también se señala se encuentran violentadas en su parte inferior, no existe registro de cadena de custodia de las mismas, y tampoco se ordenó la práctica de una experticia que deje constancia de tal situación (…).

(…) es de advertir por parte de esta defensa técnica, que la decisión que hoy se recurre… incurrió en el vicio de inmotivación, y en este sentido la motivación de una decisión constituye la columna vertebral, y comprende la obligación por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic)

Igualmente, en fecha 20 de diciembre de 2017, los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN, interpusieron mediante escrito recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACION
(…)
Específicamente en cuanto a la Declaratoria sin lugar del pedimento de Nulidad Absoluta del acto conclusivo de la acusación, presentada por la defensa técnica por violación del ejercicio del Derecho a la Defensa en la Fase Preparatoria de la investigación, así como el aspecto relativo a la declaratoria sin lugar de inadmitir pruebas inconstitucionales e ilegales por parte de la representación fiscal militar (…).
PRIMERA DENUNCIA
DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION POR VIOLACION DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO EN LA FASE PREPARATORIA O DE INVESTIGACION.
Es el caso… declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación de la acusación fiscal por violación al derecho a la defensa y debido proceso durante la fase de investigación a tenor del articulo 174 y 175 como la declaratoria de nulidad de los actos concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado ante el proceso, por haberse vulnerado lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA ADMISIBILIDAD DE ALGUNAS PRUEBAS INCONSTITUCIONALES E ILEGALES OFERTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO.
Es el caso… que la fiscalía militar oferto, como medio probatorio para el juicio oral y público una experticia de vaciado de la aplicación whatsapp… en la cual deja plasmada una conversación privada entre dos de los coimputados, por los que este elemento de prueba ofertado en la acusación fiscal, vulnera lo preceptuado en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
PETITORIO FINAL
(…)
…SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida en contra del acusado OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN (…)”. (Sic)

Así mismo, en fecha 20 de diciembre de 2017, los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, interpusieron mediante escrito recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)

CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACION
(…)
Específicamente en cuanto a la Declaratoria sin lugar del pedimento de Nulidad Absoluta del acto conclusivo de la acusación, presentada por la defensa técnica por violación del ejercicio del Derecho a la Defensa en la Fase Preparatoria de la investigación, así como el aspecto relativo a la declaratoria sin lugar de inadmitir pruebas inconstitucionales e ilegales por parte de la representación fiscal militar (…).
PRIMERA DENUNCIA
DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION POR VIOLACION DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO EN LA FASE PREPARATORIA O DE INVESTIGACION.
Es el caso… declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación de la acusación fiscal por violación al derecho a la defensa y debido proceso durante la fase de investigación a tenor del articulo 174 y 175 como la declaratoria de nulidad de los actos concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado ante el proceso, por haberse vulnerado lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA ADMISIBILIDAD DE ALGUNAS PRUEBAS INCONSTITUCIONALES E ILEGALES OFERTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO.
Es el caso… que la fiscalía militar oferto, como medio probatorio para el juicio oral y público una experticia de vaciado de la aplicación whatsapp… en la cual deja plasmada una conversación privada entre dos de los coimputados, por los que este elemento de prueba ofertado en la acusación fiscal, vulnera lo preceptuado en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
PETITORIO FINAL
(…)
…SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida en contra de los acusados DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA, CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN (…)”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACION

En fecha 15 de enero de 2018, el Alférez de Navío NERIO JOSE RICO LEON, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Primero con Competencia Nacional, contestó el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN, en los siguientes términos:
“(…)
-I-
EN CUANTO A LA ADMISION TOTAL DE LA ACUSACION
(…) Por considerar esta representación… la existencia razonable, como en efecto se presentaron, los suficientes elementos de convicción y medios de pruebas documentales, testimoniales, experticias de rigor realizadas y presentadas lícitamente, para el enjuiciamiento de los imputados de autos, (…).
(...)
En este sentido, esta representación cumplió a cabalidad con los seis (06) numerales… en cuanto a la presentación de la acusación, por lo que mal pudiera señalar la defensa privada, sin argumento alguno, interponer la nulidad absoluta del acto conclusivo (…).
(…)
EN CUANTO A LA NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO
Debemos tomar en consideración que la defensa mala pudiera invocar esta figura, ya que los ciudadanos imputados desde el momento de su aprehensión no le fueron vulnerados sus derechos y garantías constitucionales…siendo aprehendido previa orden … y debemos tomar en consideración que cuando un acto es nulo, es porque afecta una norma de orden público y vulnera a toda la sociedad, (…).
(…)

EN CUANTO A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

…evidentemente en el primer numeral e la norma in comento, aprecio esta vindicta publica un hecho punible a través de una denuncia, como lo fue la sustracción de cuatro (04) lingotes de oro, esta acción es merecedora de una pena privativa de libertad y de acuerdo al día que ocurrieron los hechos, LA ACCIÓN PENAL EJERCIDA NO SE ENCUENTRA PRESCITA (…).
En segundo lugar nos encontramos en presencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que involucran a los imputados en autos, la cual dio origen en su oportunidad la solicitud de Orden de Aprehensión seguidamente acordada con lugar por el Juzgado competente señalado con anterioridad, en este sentido mal pudiera exponer en sus alegatos la digna defensa privada, la falta de elementos de convicción, porque fueron esos elementos de convicción que en la fase preparatoria dieron origen para solicitar a esta vindicta pública y decretar con lugar la Orden de Aprehensión y posterior Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados plenamente identificados (…).
En tercer lugar, EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN A LA JUSTICIA, como fundamento de la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente fundamentado ante el Tribunal Militar, tanto en el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y ampliado en el acto de audiencia correspondiente, en este sentido lo señalado por la defensa privada no corresponde con lo argumentado por esta vindicta pública, en efecto se fueron llenados los extremos legales para solicitar la Privativa de Libertad, los imputados en autos, por la pena a llegar a imponer por el delito militar imputado en audiencia como es el delito militar de Traición a la Patria supera al límite de los 10 años, por lo que es razonablemente pensar en el PELIGRO DE FUGA.
(…)
(…) la MAGNITUD DEL DAÑO causado en este caso en particular, estamos en presencia de una grave pérdida económica para el apresto operacional de nuestra institución armada y un ataque sistemático de personas inescrupulosas, contrarrestando de esta manera a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…).
…el PELIGRO DE OBSTACULIZACION, en el referido caso investigado, todos los imputados son trabajadores de la Empresa Estatal MINERVEN, y las personas que han sido declaradas en calidad de testigos, son compañeros de trabajo de los imputados en autos, en consecuencia mal pudiera decir la defensa que no se cumplieron los extremos legales para el decreto de privación de libertad, por todo lo antes expuesto (…)”. (Sic)

Y en la misma fecha 15 de enero de 2018, el Alférez de Navío NERIO JOSE RICO LEON, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Primero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en los siguientes términos:
“(…)
-I-
EN CUANTO A LA ADMISION TOTAL DE LA ACUSACION
(…) Por considerar esta representación… la existencia razonable, como en efecto se presentaron, los suficientes elementos de convicción y medios de pruebas documentales, testimoniales, experticias de rigor realizadas y presentadas lícitamente, para el enjuiciamiento de los imputados de autos, (…).
(...)
En este sentido, esta representación cumplió a cabalidad con los seis (06) numerales… en cuanto a la presentación de la acusación, por lo que mal pudiera señalar la defensa privada, sin argumento alguno, interponer la nulidad absoluta del acto conclusivo (…).
(…)
EN CUANTO A LA NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO
Debemos tomar en consideración que la defensa mala pudiera invocar esta figura, ya que los ciudadanos imputados desde el momento de su aprehensión no le fueron vulnerados sus derechos y garantías constitucionales…siendo aprehendido previa orden … y debemos tomar en consideración que cuando un acto es nulo, es porque afecta una norma de orden público y vulnera a toda la sociedad, (…).
(…)
EN CUANTO A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

…evidentemente en el primer numeral e la norma in comento, aprecio esta vindicta publica un hecho punible a través de una denuncia, como lo fue la sustracción de cuatro (04) lingotes de oro, esta acción es merecedora de una pena privativa de libertad y de acuerdo al día que ocurrieron los hechos, LA ACCIÓN PENAL EJERCIDA NO SE ENCUENTRA PRESCITA (…).
En segundo lugar nos encontramos en presencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que involucran a los imputados en autos, la cual dio origen en su oportunidad la solicitud de Orden de Aprehensión seguidamente acordada con lugar por el Juzgado competente señalado con anterioridad, en este sentido mal pudiera exponer en sus alegatos la digna defensa privada, la falta de elementos de convicción, porque fueron esos elementos de convicción que en la fase preparatoria dieron origen para solicitar a esta vindicta pública y decretar con lugar la Orden de Aprehensión y posterior Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados plenamente identificados (…).
En tercer lugar, EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN A LA JUSTICIA, como fundamento de la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente fundamentado ante el Tribunal Militar, tanto en el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y ampliado en el acto de audiencia correspondiente, en este sentido lo señalado por la defensa privada no corresponde con lo argumentado por esta vindicta pública, en efecto se fueron llenados los extremos legales para solicitar la Privativa de Libertad, los imputados en autos, por la pena a llegar a imponer por el delito militar imputado en audiencia como es el delito militar de Traición a la Patria supera al límite de los 10 años, por lo que es razonablemente pensar en el PELIGRO DE FUGA.
(…)
(…) la MAGNITUD DEL DAÑO causado en este caso en particular, estamos en presencia de una grave pérdida económica para el apresto operacional de nuestra institución armada y un ataque sistemático de personas inescrupulosas, contrarrestando de esta manera a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…).
…el PELIGRO DE OBSTACULIZACION, en el referido caso investigado, todos los imputados son trabajadores de la Empresa Estatal MINERVEN, y las personas que han sido declaradas en calidad de testigos, son compañeros de trabajo de los imputados en autos, en consecuencia mal pudiera decir la defensa que no se cumplieron los extremos legales para el decreto de privación de libertad, por todo lo antes expuesto (…)”. (Sic)

Del mismo modo, en fecha 15 de enero de 2018, el Alférez de Navío NERIO JOSE RICO LEON, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésimo Primero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, en los siguientes términos:

“(…)
-I-
EN CUANTO A LA ADMISION TOTAL DE LA ACUSACION
(…) Por considerar esta representación… la existencia razonable, como en efecto se presentaron, los suficientes elementos de convicción y medios de pruebas documentales, testimoniales, experticias de rigor realizadas y presentadas lícitamente, para el enjuiciamiento de los imputados de autos, (…).
(...)
En este sentido, esta representación cumplió a cabalidad con los seis (06) numerales… en cuanto a la presentación de la acusación, por lo que mal pudiera señalar la defensa privada, sin argumento alguno, interponer la nulidad absoluta del acto conclusivo (…).
(…)
EN CUANTO A LA NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO
Debemos tomar en consideración que la defensa mala pudiera invocar esta figura, ya que los ciudadanos imputados desde el momento de su aprehensión no le fueron vulnerados sus derechos y garantías constitucionales…siendo aprehendido previa orden … y debemos tomar en consideración que cuando un acto es nulo, es porque afecta una norma de orden público y vulnera a toda la sociedad, (…).
(…)
EN CUANTO A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

…evidentemente en el primer numeral e la norma in comento, aprecio esta vindicta publica un hecho punible a través de una denuncia, como lo fue la sustracción de cuatro (04) lingotes de oro, esta acción es merecedora de una pena privativa de libertad y de acuerdo al día que ocurrieron los hechos, LA ACCIÓN PENAL EJERCIDA NO SE ENCUENTRA PRESCITA (…).
En segundo lugar nos encontramos en presencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que involucran a los imputados en autos, la cual dio origen en su oportunidad la solicitud de Orden de Aprehensión seguidamente acordada con lugar por el Juzgado competente señalado con anterioridad, en este sentido mal pudiera exponer en sus alegatos la digna defensa privada, la falta de elementos de convicción, porque fueron esos elementos de convicción que en la fase preparatoria dieron origen para solicitar a esta vindicta pública y decretar con lugar la Orden de Aprehensión y posterior Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados plenamente identificados (…).
En tercer lugar, EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN A LA JUSTICIA, como fundamento de la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente fundamentado ante el Tribunal Militar, tanto en el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y ampliado en el acto de audiencia correspondiente, en este sentido lo señalado por la defensa privada no corresponde con lo argumentado por esta vindicta pública, en efecto se fueron llenados los extremos legales para solicitar la Privativa de Libertad, los imputados en autos, por la pena a llegar a imponer por el delito militar imputado en audiencia como es el delito militar de Traición a la Patria supera al límite de los 10 años, por lo que es razonablemente pensar en el PELIGRO DE FUGA.
(…)
(…) la MAGNITUD DEL DAÑO causado en este caso en particular, estamos en presencia de una grave pérdida económica para el apresto operacional de nuestra institución armada y un ataque sistemático de personas inescrupulosas, contrarrestando de esta manera a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…).
…el PELIGRO DE OBSTACULIZACION, en el referido caso investigado, todos los imputados son trabajadores de la Empresa Estatal MINERVEN, y las personas que han sido declaradas en calidad de testigos, son compañeros de trabajo de los imputados en autos, en consecuencia mal pudiera decir la defensa que no se cumplieron los extremos legales para el decreto de privación de libertad, por todo lo antes expuesto (…)”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del contenido de los recursos de apelación interpuestos en fecha 20 de diciembre de 2018, siendo los mismos: primer recurso por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ; segundo recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN; y el tercer recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2017 con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, este Alto Tribunal Militar una vez revisados y analizados dichos recursos pasa a resolverlos de la siguiente manera:
El primer recurso de apelación interpuesto por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, se alega como primera denuncia la Incompetencia del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, señalando textualmente lo siguiente:
“(…)
A.- Con respecto a la declaratoria sin lugar de la oposición de excepción en la audiencia, específicamente la contemplada en el artículo 28, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incompetencia del tribunal:
(...)
Si bien es cierto, que la parte infine el artículo 30 del Código Orgánico Procesal establece que las excepciones declaradas sin lugar en la fase preparatoria no pueden oponerse en la fase intermedia, pero aduce que esta circunstancia sea alegada por los mismos motivos, aunado a que efectivamente la defensa técnica en la aludida ase invoco la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 3, ejusdem referido a la incompetencia del Tribunal durante la celebración de la audiencia oral de presentación de nuestros patrocinados, siendo esta declarada sin lugar, y sobre la cual se encuentra pendiente recurso de apelación cuyo conocimiento actualmente lo tiene La Corte Marcial; (…)”.

Precisado como ha sido lo señalado por los apelantes en su denuncia, esta Alzada Militar considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:
“…Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución…”. (Subrayado de la Corte)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “…la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial…”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos y por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.

El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Asimismo, observa esta Alzada Militar que a los fines de resolver esta primera denuncia, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa el Juez Militar Décimo Séptimo de Control, estimó lo siguiente:
“(…)

(…) La Jurisdicción Penal Ordinaria es la que rige como regla general en todos los procesos penales y como excepción la jurisdicción especial conocida como extraordinaria, privilegiada o especial, esto es la ejercida con limitación a asuntos determinados, respecto a personas que están sujetas a ella por tribunales especializados donde se aplica leyes especiales, así tenemos la jurisdicción de menores, entre otros (…).

(…)

En tal sentido este Tribunal Militar se declara competente para conocer de la presente causa. Asimismo, se declara competente por el territorio y la materia (…).

(…)

…se desprende claramente y de manera restrictiva que solo conocerá de delitos militares los tribunales militares, y en tal sentido el delito acusado a los ciudadanos plenamente identificados en auto, son de naturaleza penal militar establecidos todos en el Código Orgánico de Justicia Militar (…)”.

De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia preliminar, estimó que la conducta de los mismos se subsume en la presunta comisión de los delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, como delito militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° en su segundo supuesto y sancionado en el artículo 465, en grado de autor, según lo establecido en el artículo 389, ordinal 1°, y 390 ordinal 1°, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de un delito de naturaleza militar tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar; en consecuencia, considera este Tribunal Colegiado que la razón no les asiste a los recurrentes y lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR esta primera denuncia. Así se decide.

Ahora bien, como segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal Militar actuando como Corte de Apelaciones, por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN defensores privados de los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ y GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ se observa que alegan la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, en consecuencia, señalaron:
“(…)
B.- Con respecto a la declaratoria sin lugar de la excepción contemplada en el numeral 4, literal I del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal:
(…)
Sobre este punto el… Juez en Funciones de Control Militar, se limitó solamente a indicar que la Fiscal del Ministerio Publico Militar cumplió con su escrito acusatorio con los requisitos que le exige el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y que para ello tomó el control formal y material de la misma; (…)”. (Sic)

La defensa basa su denuncia en que no están dados los requisitos para pretender la acusación fiscal, previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a la no aplicación del control material y formal, al respecto considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 308, el cual dispone:
“… Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa...”.
De la norma señalada se desprende que el derecho a ser informado de la acusación, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia de que la acusación pueda de forma amplia, ser eficazmente contestada. De este modo la acusación ha de ser, en primer lugar, cierta o lo que es lo mismo no es admisible ni bastante con que lo sea implícita; esta norma contempla una serie de requisitos de orden público con los cuales se debe cumplir a cabalidad para no estar en presencia de vicios de nulidad.
En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 240, de fecha 16 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, estableció lo siguiente:
“… nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) …”.
Es decir, la Sala estima que la acusación, es la manifestación en pleno del Ius Puniendi Estatal, es la atribución que posee el titular de la acción penal con la cual solicita la apertura a juicio oral y público contra una persona debidamente individualizada por la comisión de un delito, con el fin que en su transcurso el acusador pruebe la responsabilidad penal del presunto autor del hecho punible y si lo logra, el tribunal impondrá la sanción correspondiente.
De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, estableció que:
“… Considera la Sala, que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326 (Ahora artículo 308) del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura de juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí sólo, y que en relación al ordinal 3º del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la presentación de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados. Pero una cosa debe quedar clara, y es que ese señalamiento no es una mera enunciación, una enunciación más o menos extensa de resultas de investigación, sino que por el contrario fundar una imputación es dar razones, explicar o abundar en motivos.
La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación.
(…)
Esta Sala en justa correspondencia con la doctrina el resaltar que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinar si de la acusación emerge un fundamento serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados…”.
En atención a la Sentencia anteriormente citada, ha de considerarse que la acusación fiscal es el documento esencial del proceso penal del que depende, tanto el desarrollo del debate oral y público como el contenido de la sentencia, en razón al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, que se define como la correspondencia que, en principio debe existir entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La importancia de este acto procesal radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado.
Ahora bien, la imputación a una persona de la comisión de un hecho delictuoso determinado, es la razón de la acusación, porque solo puede ser acusado penalmente aquél de quien existan fundadas razones para suponer que ha cometido un delito.
En este sentido, corresponde al Juez de Control, ejercer el llamado control formal y material de la acusación, debe observar que el escrito acusatorio contenga la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, arriba transcrito.

En relación al control formal y material de la acusación, la Doctora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su obra Derecho Procesal Penal, sostiene que:
“… El control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es solo formal sino también material. El control formal se reduce a la verificación por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o los imputados y la calificación del hecho atribuido. El control material conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si aquella tiene un fundamento serio que justifique la exposición de una persona en un juicio público y oral …”.

Es el caso, que el referido control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, esto comprende, la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible atribuido. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Así las cosas, visto el criterio jurisprudencial supra transcrito y luego de analizar las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal relativas al caso, considera este tribunal de alzada pertinente entrar a revisar la decisión publicada por el Tribunal Militar A quo, en fecha 13 de diciembre de 2017, donde emitió el siguiente pronunciamiento respecto a la admisión de la acusación:
“… Verificados como han sido los requisitos previstos en el artículo 308 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el numeral 2 del artículo 313, ejusdem, SE ADMITE TOTLAMENTE LA ACUSACION, en contra de los ciudadanos: CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN (…) ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ (…) KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR RUIZ (…) GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ, (…) OSMER JOSEBERROTERAN CHACIN (…) Y DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA (…) quienes se encuentran presuntamente involucrados en la comisión del delito militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464numeral 20° segundo supuesto “…o restar a esta medios de defensa…” y sancionado en el artículo 465 en grado de autor según lo establecido en el artículo 389, ordinal 1° y 390 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar …”.

Se observa en el escrito de acusación, presentada por la vindicta publica militar, la entrega a este Tribunal Militar de las evidencias señaladas en la cadena de custodia que se especifican en la cadena de custodia de evidencias físicas (…) las cuales se encuentran en custodia del Destacamento 625 de la Guardia Nacional Bolivariana, al respecto se hace entrega al Tribunal Militar Quinto en funciones de Juicio con sede en Maturín, estado Monagas, a fin de disponer de las mismas una vez obtenida la resolución respectiva en la presente causa (…).
DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS. (…) por considerarlas LICITAS (incorporadas al proceso de acuerdo a las formas, requisitos, y exigencias previstas por el legislador). LEGALES (previstas en nuestras normativas legales, ajustadas totalmente a derecho, no contravienen las formas condiciones de la Ley), PERTINENTES (su vinculación con el objeto del proceso) y necesarias a los fines del Juicio Oral y Público, las cuales son plenamente descritas por el Ministerio Publico en su escrito de acusación (…) las cuales fueron detalladas de manera individual para cada imputado la utilidad pertinencia y necesidad por parte de la vindicta militar, siendo las mismas necesarias tendientes a lograr la finalidad del proceso penal como lo es la realización de la Justicia, tal como lo prevé el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

(…)

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el Juez Militar en funciones de control, analizó el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Militar Cuadragésima y en ejercicio del control formal y material de la acusación, determinó que el escrito de acusación cumplía cabalmente con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y concluyó que lo procedente era admitir totalmente la acusación fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta una de las nueve (09) cuestiones sobre las cuales debe resolver el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, según lo previsto en la citada norma jurídica adjetiva.

Además se aprecia que, el juez de control A quo examinó la acusación fiscal y verificó que la misma cumple con lo exigido en el artículo 308 de la norma penal adjetiva, referido a explanar una relación clara, precisa y circunstanciada los hechos que se le imputan a los justiciables de autos; es decir, el acontecimiento de modo, tiempo y lugar, con el señalamiento de los resultados de la investigación realizada en la fase preparatoria, indicando de forma expresa los elementos de convicción y su relación con el hecho delictivo, la actividad típica desplegada para motivar la solicitud de enjuiciamiento de los imputados, lo que se conoce como la adecuación de los hechos en el supuesto jurídico.
Aunado a lo anterior, se evidencia respecto a los medios de prueba ofrecidos para su admisión, un examen en cuanto a su pertinencia, licitud y necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar esos elementos de convicción con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual esos elementos de convicción se adecúan a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado, el juez se enuncio los medios probatorios admitidos indicando los motivos de la admisión, igualmente, se evidencia de manera clara los preceptos jurídicos que se le atribuyen a la conducta desplegada por los imputados de autos.

En conclusión, una vez analizada la decisión de fecha 13 de diciembre de 2017, dictada por al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, por parte de esta Corte de Apelaciones, se estima que el Juez Militar en funciones de control, analizó el contenido de la acusación presentada por parte de la Fiscalía Pública Militar Cuadragésima con Competencia Nacional, y se determinó que el escrito de acusación cumple cabalmente con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es correcto, ya que expresó los razonamientos claros y precisos que sustentan lo decidido, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara.

Ahora bien, en el presente recurso de apelación los recurrentes alegan como tercera denuncia, la nulidad absoluta, la cual exponen de la siguiente manera:
“(…)
C. Con respecto a la declaratoria sin lugar a nuestra solicitud de nulidad de la acusación fiscal:

…se basa en dos circunstancias violatorias a principios y garantías constitucionales que amparan a nuestros representados, como son, igualdad de las partes, contradicción, presunción de inocencia, y proposición de diligencias de investigación (…).

1.El Ministerio Publico no le dio oportunidad a la defensa técnica de los ciudadanos, CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR RUIZ Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ de ejercer su acción con respecto a su pronunciamiento de negativa a practicar la diligencia de investigación que se le propuso a tenor de lo que dispone los artículos 127, numeral 5, y 287, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)

… dejando a estos Profesionales del Derecho en estado de indefensión porque no se pudo ejercer el mecanismo procesal contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control judicial, consistente en solicitarle al este Honorable Tribunal Militar, revisara la pertinencia y legalidad de la diligencia de investigación solicitada por esta defensa técnica, y emitir el debido pronunciamiento, pero en la forma como se negó cercena con ello principios y garantías constitucionales tales como, presunción de inocencia, igualdad de las partes y debido proceso, ya que al presentarse el acto conclusivo de la acusación el Ministerio Publico Militar pone fin a la fase preparatoria de la investigación (…).

(…)

2.- Fue dictado el acto conclusivo de acusación en contra de nuestros patrocinados, sin esperar resultas de diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Publico:

Como se podrá apreciar…que faltaron diligencias de investigación muy importantes, tales como, la experticia de reconocimiento a las barras de oro que señalan sustituidas, es decir, falta en este proceso su columna vertebral, porque durante todo ese tiempo se hablado de una sustitución y tal circunstancia hasta esta etapa no ha sido comprobada, se encuentra cinco personas privadas de su libertad y aun no se ha determinado esa sustitución (…).

Otra circunstancia… es que de las actas que conforman el presente expediente, se desconoce el paradero de las bolsas precintadas que también se señala se encuentran violentadas en su parte inferior, no existe registro de cadena de custodia de las mismas, y tampoco se ordenó la práctica de una experticia que deje constancia de tal situación (…).

Como se podrá apreciar…que faltaron diligencias de investigación muy importantes, tales como, la experticia de reconocimiento a las barras de oro que señalan sustituidas, es decir, falta en este proceso su columna vertebral, porque durante todo ese tiempo se hablado de una sustitución y tal circunstancia hasta esta etapa no ha sido comprobada, se encuentra cinco personas privadas de su libertad y aun no se ha determinado esa sustitución (…).

Otra circunstancia… es que de las actas que conforman el presente expediente, se desconoce el paradero de las bolsas precintadas que también se señala se encuentran violentadas en su parte inferior, no existe registro de cadena de custodia de las mismas, y tampoco se ordenó la práctica de una experticia que deje constancia de tal situación (…).

(…) es de advertir por parte de esta defensa técnica, que la decisión que hoy se recurre… incurrió en el vicio de inmotivación, y en este sentido la motivación de una decisión constituye la columna vertebral, y comprende la obligación por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic)
En razón a que esta tercera denuncia esgrimida por los recurrentes en el primer recurso de apelación guardan idéntica relación con la primera denuncia del segundo y tercer recursos de apelación, este Tribunal Militar de Alzada procede a resolverlas de manera conjunta. Al respecto, considera esta Corte de Apelaciones procedente analizar de manera general el tema de las nulidades y en específico, las nulidades absolutas.
En este sentido, debe precisar esta Corte de Apelaciones, lo relativo a las nulidades, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el artículo 174 que expresamente dispone:
“… Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”.
Con fundamento en el citado artículo los actos procesales, deben cumplir con determinadas exigencias o formalidades derivadas de los principios y garantías fundamentales, que, además, condicionan su validez y que encuentran su raíz en normas de rango constitucional. De allí que, cuando las formas que regulan la legalidad de los actos procesales, sean inobservadas, el legislador pone a la disposición de los ciudadanos, herramientas que posibilitan su invalidación. En consecuencia, la nulidad seria el medio para invalidar un acto que forma parte del proceso sin haber observado durante su realización las exigencias impuestas por la ley.

Es de considerar que cuando la ley expresamente determina cuáles son los requerimientos que debe cumplir determinado acto procesal para ser válido, está indicando una modalidad de realización a la que debe ajustarse quien lo pretenda llevar a cabo, so pena de la invalidación del acto producido si este contraviene principios fundamentales establecidos legalmente.
Por su parte el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades absolutas, en el siguiente tenor:
“… Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.
Con base al artículo anteriormente transcrito, puede considerarse que la norma adjetiva penal venezolana consagró un sistema abierto de nulidades, que atiende solo a la infracción de garantías constitucionales o aquellas contenidas en la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se ha consagrado un sistema de nulidades implícitas o virtuales contemplándose no solo las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas por la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, no estén específicamente en la ley procesal.
Del precitado artículo se desprende que existen dos tipos de nulidades, nulidades absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio; y, nulidades doctrinariamente llamadas relativas, cuya obligación solo incumbe a la parte interesada que no haya sido causante de las mismas, subsanables por cuanto no son de orden público.
Asimismo, establece el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito, determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo. Se debe concluir entonces, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la reposición de la causa al estado en que se produjo el acto viciado, sólo procede cuando se trate de la nulidad de un acto esencial a la validez de los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo.
En este mismo orden de ideas, en Sentencia N° 1115/2004, de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio establecido en su Sentencia N° 080/2001 del 29 de mayo de 2001, en la cual sostuvo lo siguiente:
“... en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto …”.
Del extracto de la Sentencia citada se desprende que aquel acto procesal no enmarcado dentro de los principios y garantías constitucionales e internacionales como garantías procesales superiores, tendrán como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna, ya que el proceso se retrotrae al momento en que materializó dicho vicio en el acto procesal.
Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 305, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció lo siguiente:
“... en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso...”.
De la sentencia antes citada se desprende el poder otorgado al juez a la hora de presenciar vicios que acarren la nulidad absoluta de un acto, como conductor y garante del proceso puede de oficio pronunciarse al respecto, siempre manteniendo como norte la inviolabilidad del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a las partes en el marco de un proceso penal.
En consecuencia, debido a que el Juez del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, actuó apegado a la norma y en salvaguarda de los principios y garantías constitucionales en resguardo del derecho a la defensa del justiciable, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.
Como segunda y última denuncias de los recursos interpuestos por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN; y el tercer recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ante esta Alzada Militar, esgrimen los recurrentes que:
“(…)
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA ADMISIBILIDAD DE ALGUNAS PRUEBAS INCONSTITUCIONALES E ILEGALES OFERTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO.
Es el caso… que la fiscalía militar oferto, como medio probatorio para el juicio oral y público una experticia de vaciado de la aplicación whatsapp… en la cual deja plasmada una conversación privada entre dos de los coimputados, por los que este elemento de prueba ofertado en la acusación fiscal, vulnera lo preceptuado en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Precisado el motivo de la denuncia, en lo que respecta a la audiencia preliminar, se observa que al Juez de Control le son atribuidas una serie de facultades, debido a que en dicha audiencia, el Juez puede apreciar con mayor claridad la materialización de la acusación, es decir, es allí donde se analiza y se estudian los fundamentos ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público y de la víctima, si fuera el caso, en lo atinente, a la verificación si existen realmente motivos para admitir la acusación, asimismo, se analiza entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos por las partes involucradas para que sean evacuadas en la fase de juicio, así como también, las excepciones opuestas por el defensor, lo que conlleva, a que una vez presenciadas las exposiciones de las partes, el Juez procede al estudio de lo planteado en la audiencia, resolviendo en su decisión la admisión de todos o de algunos medios de prueba y en función a lo antes expuesto estimar la posibilidad de ordenar o no la apertura al juicio oral y público.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez de control decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, en las que se sustenta la acusación; en el caso bajo examen, estima necesario esta Corte de Apelaciones traer a colación la decisión de fecha 13 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Militar Vigésimo Séptimo de Control, quien al momento de admitir las pruebas presentadas por el representante del Ministerio Público señaló lo siguiente:

“… DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS. De conformidad con el artículo 313 numeral 9 en concordada relación con el articulo 314 numeral 3 del (…) Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas LICITAS (incorporadas al proceso de acuerdo a las formas, requisitos y exigencias previstas por el legislador). LEGALES (previstas en nuestras normativas leales, ajustadas totalmente a derecho, no contravienen las formas y condiciones de Ley), PERTINENETES (su vinculación con el hecho objeto del proceso) y necesarias a los fines del Juicio Oral y Público, las cuales son plenamente descritas por el Ministerio Publico Militar en su escrito de acusación (…) de igual manera el ofrecimiento de las nuevas pruebas de conformidad con el articulo 311 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) las cuales fueron detalladas de manera individual para cada imputado la utilidad pertinencia y necesidad por parte de la vindicta publica militar, siendo las mismas necesarias tendientes a lograr la finalidad del proceso penal como lo es la realización de la Justicia, tal como lo prevé el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia SE ADMITE totalmente las pruebas ofrecidas por la vindicta publica militar (…)”. (Sic)

De lo anteriormente transcrito, se puede evidenciar que el Juez Militar visto el contenido de las actas procesales, determinó que las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio por la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, habían sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas, observándose las disposiciones legales que regulan la materia, motivo por el cual las declaró lícitas; de igual forma observó que las pruebas ofrecidas no violentaban normas procedimentales y por ende el debido proceso o el principio de legalidad, motivo por el cual las declaró legales; estimó que las pruebas ofrecidas, entre estos el vaciado de la aplicación WhatsApp, se referían directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y eran útiles para descubrir la verdad de lo acontecido y la participación de los imputados, en este sentido procedió a declararlas útiles y pertinentes conforme a los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta alzada militar que a los Jueces Militares de Control no les corresponde hacer valoraciones de las pruebas ya que esta es una función atribuida legalmente a los jueces de juicio, correspondiéndole a los jueces en funciones de control pronunciarse sólo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, no obstante las partes podrán en dicha fase, en la oportunidad de la evacuación del cumulo probatorio, durante el contradictorio, formular las objeciones y oposiciones que tuvieren en defensa de sus intereses procesales. Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones aprecia que la decisión objeto de impugnación se encuentra debidamente motivada y visto que la razón no asiste a los recurrentes en ninguno de los planteamientos, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.
En razón de todo lo anteriormente explanado, esta Corte Marcial considera, al constatarse que el Juzgador Militar no incurrió en los vicios delatados en los escritos recursivos, que pudieran atentar con ello el buen desenvolvimiento del proceso; lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ; el segundo recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN; y el tercer recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN; todos contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2017, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° en su segundo supuesto y sancionado en el artículo 465, en grado de autor, según lo establecido en el artículo 389, ordinal 1°, y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO AREVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCIA PADRON, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR Y GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ; el segundo recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ Y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN; y el tercer recurso por los Abogados ANTONIO JOSE AGUADO GOMEZ y DOLORES DEL VALLE BRITO GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN; todos contra la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2017, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° en su segundo supuesto y sancionado en el artículo 465, en grado de autor, según lo establecido en el artículo 389, ordinal 1°, y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse mediante oficio al Director de la cárcel modelo “Nelson Mandela”, ubicado en la pica, estado Monagas a los ciudadanos imputados CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR, OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN, DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, asimismo remítase mediante oficio al Tribunal Militar Decimo Séptimo de Control Boleta de Notificación del ciudadano imputado GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ, igualmente, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (11) días del mes de abril del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, mediante oficio N° CJPM-CM- 114-18 al Director de la cárcel modelo “Nelson Mandela”, ubicado en la pica, estado Monagas a los ciudadanos imputados CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, ENRIQUE ANTONIO MARTINEZ HERNANDEZ, KEYNIS MATIZON VILLAMIZAR, OSMER JOSE BERROTERAN CHACIN, DANIEL ARNOL RAFAELA ORTEGA y CESAR LEONARDO RIOS PARIGUAN, y se remitió al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, según oficio Nº 115-18; boleta de notificación al ciudadano GUSTAVO LUIS GONZALEZ VALDEZ, igualmente se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 116-18.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE