TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 03 de abril de 2018
207° y 159°

Asunto N°: KP01-R-2017-000023.
Asunto Principal: IP01-S-2016-001008.
Jueza Ponente: Abogada Milena del Carmen Fréítez Gutiérrez.
Motivo: Recurso de apelación de auto.

En fecha 09 de marzo de 2018, se recibió el presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación de auto, conforme al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpuesto por los ciudadanos abogados Antonio Lilo Vidal y David José Durán, actuando como defensores del ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad N° (...), en contra de decisión dictada en audiencia de presentación de imputado por la cual se acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En fecha 13 de marzo de 2018, esta Sala Única admitió el presente recurso de apelación por cuanto el mismos no se encuentra inmerso en alguna causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal procede a pronunciarse sobre la cuestión planteada.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones escrito de apelación mediante el cual el recurrente fundamenta su escrito recursivo bajo los siguientes términos:
“(…)Nosotros, ANTONIO LILO VIDAL y DAVID JOSE (Sic) DURAN (Sic), venezolanos, titulares de la cedula (Sic) de identidad (...)y (...), Abogado (Sic) en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 25.379 y 176.159, de este domicilio Vía Los Perosos, N° 26, al lado de Party Kid, Coro estado Falcón, en mi condición de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano ANDYS DANIEL NAVARRO GARCIA (Sic), en la causa IP01-S-2016-1008, ante Ud. Con el debido respeto ocurro para exponer y pretender:
(…)
Precisamente, la sentencia recurrida incurre en este vicio, ya que la decisión tomada carece de la expresión de los motivos por los cuales se omitieron deliberadamente los hechos. Aunque en la sentencia se hicieron algunas consideraciones sobre alguno de ellos, no fue explanado en el fallo ningún razonamiento que estableciere las razones de hecho y de derecho. En pocas palabras, el Tribunal no emitió la sentencia fundadamente, por lo cual no aplicó el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no estableció los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, lo cual es requisito fundamental de toda sentencia, conforme lo señalado en el citado artículo 346 N° 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el también citado artículo 157 ejusdem. Incluso, puede decirse que el Juzgador no hizo “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó como acreditados”, al igual tampoco “la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”, los cuales son requisitos de toda sentencia, referidos a la motivación, previstos en el artículo 346 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando no se configuran estos extremos de la ley adjetiva, la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, produciéndose de esta manera una infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la obligación para todo juez de motivar sus sentencias y autos.
(…).
De los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público el que sirve de inicio de la investigación es un supuesto mensaje que la supuesta víctima recibió en el cual se dice textualmente que “me puedo dar paja por ti gabi rpd (Sic)”. Con este elemento de convicción se presentó una denuncia ante el CICPC y al Ministerio Público y la representante de la supuesta víctima expone que hace 8 años su hija de 6 años fue abusada por el recto por el ciudadano ANDYS NAVARRO, y por esta razón se ordena hacer una experticia médico forense ginecológica a la supuesta victima (Sic). Esta experticia es ambigua en su contenido y sus conclusiones son vagas e imprecisas, ya que dice que la supuesta víctima presente: esfínter anal tónico, pliegues anales parcialmente borrados entre horas 5, 6 y 7 según las esferas del reloj. No se evidencian lesiones recientes. Siendo su conclusión 1.- no hay desfloración. 2.- no se evidencia traumatismo genital, 3.- traumatismo ano rectal antiguo. El Tribunal acordó la (Sic) decretar la flagrancia del hecho, consciente de que no hay data certificada del mismo y de que la representante de la víctima aduce haber sido hace 8 años atrás. El tribunal de la causa expone en du (Sic) decisión que nuestro representado presuntamente cometió además actos lascivos, y acoso laboral, tipificados en los artículos de la ley de Violencia, sin embargo, tal imputación carece de sentido lógico y no fue fundamentado y motivado por el Juez. Los actos lascivos y el acoso laboral no son delitos que se puedan acreditar con la experticia medio (Sic) ginecológica ofrecida en la audiencia por cuanto allí nada de eso queda establecido, como tampoco consta en ella. En segundo lugar, el acoso laboral o sexual no existe por cuanto ni la presunta víctima es trabajador de nuestro representado, ni el mensaje ofrecido como elemento de convicción en la motivación contiene señalamientos en ese sentido, como tampoco es un elemento que pueda ser acreditado a nuestro representado, menos aún constituye una amenaza con violencia o un constreñimiento. Tampoco constituye un acto lascivos como tal, pero la Juez (Sic) no explica la razón por la cual ella considera que tales elementos son suficientes pertinentes necesarios y concurrente entre sí, convirtiendo su decisión en un acto desmotivado y arbitrario. Tal situación es de importancia fundamental para el proceso habida cuenta que entre la representante de la víctima que entre la representante de la víctima y nuestro representado existió una relación sentimental y una separación, cuyas consecuencias están siendo reflejadas en el caso. Para ejemplo comentamos el hecho no tomado en cuenta por la juzgadora que reviste carácter importante como es el siguiente: ¿Cómo es que una supuesta lesión que produce un sangrado a nivel de ano en una niña de 6 años, y que tuvo que haber dejado alguna huella en la ropa interior. No pudo ser observado o advertido en su oportunidad por la madre? O denunciado oportunamente, para poder determinar a ciencia cierta la situación planteada. La experticia levanta muchas sospechas ya que no coincide con la supuesta versión de la madre de la víctima. El tribunal no motiva el hecho de que había transcurrido 8 años desde el supuesto hecho la aprehensión de nuestro defendido se produjo actualmente. La investigación es para determinar los hechos denunciados adminiculados con los elementos de convicción recabados, pero aquí no cabe duda que el procedimiento es fraudulento y se trata de una incriminación razón por la cual la aprehensión de nuestro representado fue un acto violatorio de sus derechos y garantías constitucionales, para someterlo a un proceso sin ningún elemento. Por esta razón Dde (Sic) conformidad con lo previsto en el Artículo 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de estimarle se (Sic) revocar la medida privativa de la libertad que se decretó a nuestro mi protegido judicial por cuanto no lleno los extremos de Ley los cuales se expresan a continuación: De acuerdo a lo indicado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto señalamos lo siguiente:
(…)
Indicó en su decisión que la privación de libertad obedece a que concurren las circunstancias a que se refieren los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando que el presente caso se denuncia a un hecho que ocurrió en el año 2008 y que en forma abrupta el Ministerio Público con una investigación que no arroja nada en contra de mi defendido solicita la imposición de una medida privativa de libertad, tomando como elemento de convicción una lista de actuaciones. Ahora bien, durante todo este tiempo y durante la investigación el ciudadano ANDYS NAVARRO permaneció en libertad, aportando toda la información que le fue requerida en su debido momento, así como habiendo hecho acto de presencia en la sede del Ministerio Público las veces que le fue requerido, todo esto encontrándose en libertad y durante el lapso de ocho (8) años.
Esta circunstancia del Juzgamiento en libertad del imputado durante la fase preparatoria del proceso y que se extendió por un lapso superior a los ocho años, lo traigo a colación por cuanto para el momento en que tomó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra nuestro defendido su pronunciamiento fue dictado sin tomar en cuenta el comportamiento durante el proceso de mí representado, quien, ratifico, acudió en todo momento a los llamados hechos por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que se precisa establecer que para la fundamentación de dicho decreto debió el Tribunal de Audiencias y Medidas verificar si en el caso de autos estaba en presencia o acreditados los tres requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no lo hizo.
(…)
Advierte el Juez de control que los hechos que se le atribuyen como autor o participe a mi defendido configura la comisión de un hecho punible, indicando que en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño hace presumir el peligro de fuga.
Es de hacer notar que al momento de la realización de la audiencia, en su presencia, la del secretario, alguacil, y reclamo (Sic) de la Defensa presentó, posterior a su intervención alegatos que indicaban la improcedencia de la medida de privación de la procedencia de una medida menos gravosa, pues estaba demostrado el arraigo en el país, siendo el centro de sus intereses tanto laborales como familiares en la ciudad de Coro, estado Falcón
Ahora bien habiendo demostrado el arraigo del hoy imputado debo señalarle que los elementos que reviste el artículo 237 del Código orgánico procesal penal (Sic) han de ser concurrentes. Así mismo, es menester igualmente acotar que en vista de las funciones propias que como Funcionario de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (Sic) Falcón ejerce, no pudiera él representar un peligro en la obstaculización conforme a lo pautado en el artículo 238 del texto adjetivo penal.
En atención a lo indicado debió este Tribunal de control haber acreditado el peligro de fuga en atención a las circunstancia previstas en el Artículo 237 de la Ley Penal Adjetiva (Sic), las cuales SON CONCURRENTES, de lo que se deduce que para el juzgador de instancia no debe bastar que existía dicha presunción legal para que no haya necesidad de considerar las otras circunstancias que la misma norma ordena tener en cuenta para su acreditación y que aparecen contenida en cinco numerales de dicha norma, a saber:
(…)
En el presente caso, se observa que si bien la pena que pudiera llegar a imponérsele al imputado, QUE SOLO NOS ENCONTRAMOS EN ETAPA DE INVESTIGACION (Sic), por los hechos que se le imputan es superior a los diez años; no consta en el expediente que el mencionado ciudadano tengan antecedentes, tienen arraigo en este estado, y ha dado demostración de someterse al proceso, al evidenciarse de las actas procesales, tal como se estableció en párrafos que anteceden, que el mismo informó todo lo que le fue requerido y acudió a los llamados hechos por la Fiscalía.
De todo lo anteriormente asentado se evidencia que el imputado de autos se (Sic) mantenido atado al proceso, a derecho, no evidenciándose que se haya sustraído de participar en todos aquellos actos a los que fue debidamente citado, cuestión que fue puesta de manifiesto por la Defensa durante el desarrollo de la audiencia de presentación, así como también analizó cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, desprendiéndose de ello que no existe ni un solo elemento de convicción en contra de nuestro protegido judicial, como también todos los elementos que lo exculpan, (Sic)
En virtud de todo lo indicado concluyo que en el caso de autos no concurren todas las circunstancia exigidas en el artículo 26 del Código Adjetivo (Sic) Penal, y ello se evidencia en las actuaciones procesales que el imputado tiene arraigo en el país, al constar que el mismo labora, está domiciliado en el Municipio Miranda del estado Falcón, no habiendo dado muestra en más de ocho (8) años que ha durado esta investigación querer abandonar el país o mantenerse oculto, lo que quedó demostrado de las actas procesales anteriormente citadas, de las que se desprende sus actos de comparecencia a la citaciones que les fueron efectuadas durante esta fase investigativa; extrayéndose de dicha circunstancia un buen comportamiento durante el proceso y por último no consta en las actuaciones que el mismo posea antecedentes predelictuales, de lo que extrae que lo único que rige en este caso es la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 por virtud de tener asignada la pena a imponer una pena superior a los diez años de prisión en su límite máximo, circunstancia no excluyente de las circunstancias anteriores (las previstas en los 5 ordinales del referido artículo 236 para que el Ministerio Público procediera a solicitar la medida de coerción personal que se analiza.
Por lo antes expuesto, concluye esta Defensa que lo procedente es requerir la revocatoria de la sentencia que decreto la medida de privación preventiva judicial de libertad de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal
(…Omissis…)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto a la contestación del recurso las representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Falcón, ejercieron en tiempo hábil la contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Omissis…”
“…Ciudadanos magistrados, las citadas disposiciones legales (artículos 443 y 442.2) están referidas al Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva y no a la Apelacion (Sic) de Autos o Sentencia Interlocutoria, que a todas luces fue la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias (Sic) y Medidas de Violencia contra la Mujer que erradamente intenta impugnar la Defensa Técnica, toda vez que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quo (Sic) fue con ocasión a la celebración de Audiencia de Presentación, prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y NO CON OCASIÓN A LA CELEBRACIÓN DE JUICIO ORAL AL IMPUTADO, si bien es cierto la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia regula lo concerniente al Recurso de Apelación en sus artículos 111 y al 114, no es menos cierto que dichas causales están refereridas al Juicio Oral y por remisión expresa del artículo 67 de dicha ley especial, el cual establece la aplicación supletoria del Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal, y Sentencia N° 1268 de Carácter Vinculante de la Sala Constitucional, de fecha 14/08/2012, Caso Yaxmary Legrand, en materia de Violencia de Género, como en el caso que hoy nos ocupa, las causales de Apelación de Autos, son las establecidas en el artículo 439 (antes 447) del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta evidente para esta Representación Fiscal la clara confusión que presente el recurrente entre la una Audiencia de Presentación de Detenido y una Audiencia de Juicio Oral, incurriendo por tanto en un error inexcusable de derecho al indicar como fundamento de su apelación la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia, por cuanto dicha causal solo es aplicable a las decisiones de juicio, las cuales para ejercer el Recurso de Apelación de Auto están taxativamente establecidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguientes:
(…)
En este sentido, la Sentencia N° 113, de fecha 25/02/2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Expediente N° 10-1423, señala: “…Una vez oído el imputado en la audiencia de presentación, y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, se podrá interponer el recurso de apelación conforme a lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 (hoy 439) del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem (hoy 250)…” de manera tal que si la pretensión del recurrente era impugnar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, Audiencias (Sic) y Medidas de Violencia contra la Mujer mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado ANDYS (Sic) DANIEL NAVARRO GARCIA (Sic), por considerar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el mecanismo idóneo ciertamente era ejercer un Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Ad Quo, pero los motivos para fundamentar dicho recurso son los establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Apelación de Auto y no lo establecidos en los artículos 108 y 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 443 y 444 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estos se refieren al Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, NO PUDIENDO EN NINGUN (Sic) CASO LA CORTE DE APELACIONES SUPLIR LA ACTIVIDAD DE LA DEFENSA SUBSANANDO DE OFICIO EL ERROR DE DERECHO INCURRIDO, es por lo antes expuesto que esta Representación Fiscal solicita respetuosamente SE DECLARE INADMISIBLE el recurso interpuesto por la Defensa Técnica del imputado ANDYS DANIEL NAVARRO GARCIA (Sic) y se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, Audiencias (Sic) y Medidas del Violencia contra la Mujer mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado ANDYS DANIEL NAVARRO GARCIA (Sic) por considerar llenos los extremos del artículo 236 del COPPP (Sic) y así se decida…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte, la Jueza Primera de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro al momento de publicar la fundamentación de su decisión en fecha 18 de noviembre de 2016, lo hizo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“…En base a lo anterior, considera esta Instancia que en el caso bajo examen, la acreditación de los supuesto contenidos en el artículo 236 el Código Orgánico Procesal Penal, han sido satisfechos en la Solicitud (Sic) Fiscal (Sic), toda vez que del contenido de las actuaciones que integran el presente Asunto Penal (Sic), se observa que la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado (Sic) Falcón, en relación al ciudadano ANDY DANIEL NAVARRO GARCÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° (...), se ha acreditado la existencia de:
Un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; En (Sic) el presente asunto nos encontramos ante la presencia de un presunto hecho punible, como lo es el delito de comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 Ejusdem; así como por el delito ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (Sic), Niña (Sic) y Adolescente (Sic); en perjuicio de la niña ciudadana G.E.C.G.(Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que efectivamente por su reciente data no (Sic) encuentra prescrito, y que merece pena privativa de libertad y cuya materialidad se verifica de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias preliminares de la investigación, llevada al Ministerio Público y aportadas en su solicitud. Así mismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 149 de fecha 14 de Mayo (Sic) de 2014, (…)
(…Omissis…)
De todos estos actos de investigación permitidos por la ley, practicados conforme a las pautas del Código Orgánico Procesal Penal se extraen elementos que concatenados entre sí, dan motivos racionales, coherentes y suficientes para convencer a esta Juzgadora a que efectivamente existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del ciudadano ANDY DANIEL NAVARRO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° (...)¸por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionado en el artículo 45 Ejusdem; así como por el delito ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en perjuicio de la niña ciudadana G.E.C.G. (Identidad omitida artículo 65 de le Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal estima que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delito grave, que trasciende más allá del hecho mismo del acto de la agresión física y patrimonial, toda vez que estamos en presencia de un hecho delictivo, cometido en razón del género el cual constituye un problema de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer.
(…)
Asimismo, dada la condición del delito tan grave y agresivo, igualmente existe un peligro de obstaculización ya que podrían influir en la victima (Sic) y los testigos, visto que el mismo es Oficial (Sic) agregado, a la zona policía N° 1 de la Policía del Estado (Sic) Falcón y padrastro de la víctima, convive con la madre de la víctima, conoce el entorno familiar de la misma, siendo que mantiene contacto y comunicación con la niña víctima en el presente asunto por lo que podría influir en ella, e interferir con la investigación del Ministerio Público; todo a fin que en un momento dado aclaren o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia(…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar que la decisión mediante la cual se ordena la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Andy Daniel Navarro García, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem y el delito de Abuso sexual a niña con penetración previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto a consideración del recurrente la decisión no expresa las bases que sirvieron de fundamento para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de lo cual solicita sea declarado con lugar el recurso interpuesto y se declare la nulidad de la decisión recurrida.
Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugando, especialmente respecto que según el quejoso la Jueza incurrió en el vicio de falta de motivación al decretar la medida privativa por cuanto a su criterio la misma no es suficiente y no esta referida a los hechos denunciados, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad número V-(...), así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido se observa lo siguiente:
Manifiesta el apelante, que los elementos de convicción que hagan ver la comisión del hecho punible tipificado por el Tribunal a quo no corresponden con el hecho denunciado y no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En virtud de los elementos de convicción, es menester destacar que en la audiencia oral de presentación del imputado, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, en los términos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo anterior advierte esta Alzada, que los hechos señalados por la representación fiscal y por los cuales procedió a imputar al ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad número V-(...), se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de dicho ciudadano en los hechos que nos ocupa, los cuales fueron objeto de análisis por la Jueza A quo en los siguientes términos:
“(…)
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; los cuales se obtienen del análisis de las siguientes actas de investigación tales como la son:
1.- DENUNCIA COMÚN: En fecha, 09 de Noviembre (Sic) de 2016, siendo las 09:30 horas de la noche del día hoy miércoles, compareció ante este despacho policial la ciudadana ZORELIS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad (demás datos a reserva del ministerio público) compañía de su hija adolescente: GABRIELA (demás datos a reserva del ministerio público), manifiesta ser de su voluntad formular la siguiente denuncia, en contra del ciudadano ANDYS DANIEL NAVARRO GARCIA (Sic), quien puede ser ubicado (…) EXPONIENDO LO SIGUIENTES: El día de hoy 09/11/2016, a eso de las 08:20 de la noche recibo una llamada de mi hermano LUIS (Sic) GUTIERREZ (Sic) y me indica que me llegara hasta mi casa y me apurara que necesitaba hablar con ANDYS, el cual estaban en mis hermanos en el barrio (…), luego cuando llegamos a mi casa y veo a mis dos hijos mayores y le pregunto que (Sic) pasó, en eso mi hija (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), me entrega su teléfono y me muestra un mensaje que mi pareja ANDYS NAVARRO, le envió y donde le dice “me puedo dar la paja por ti Gaby rpd”, y después de eso yo salgo a buscar a ANDYS NAVARRO, para que me cuente la verdad, y le digo qué paso porque te metiste con mi hija, pero él no negro (Sic) todo, en eso llegan mis hermanos LUIS (Sic) GUTIERREZ (Sic) y JOEL GUTIERREZ (Sic), allí donde mi hija (…), me empieza a contar, “que hace siete años llegó ANDYS NAVARRO en estado de ebriedad y la comenzó a tocar y ella se quería salir del cuarto, pero él no la dejo salir y la tiro (Sic) en la cama y comenzó hacerle cosas y después la penetro (Sic) en su parte detrás (Sic) a mi hija (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y también me cuenta mi hija que ANDYS NAVARRO, la ponía hacer masajes y él le tocaba sus partes intimas con los dedos de los pies y que ella no decía nada ya que este señor la amenazaba de hacerlo (Sic) daño a sus hermanos, después que ella cuenta todo eso yo me lo quería comer a golpes, pero mis hermanos no me dejaron hacer esto y le dijeron que se fuera y él se fue de la casa desconociendo su paradero.
2.- ACTA DE ENTREVISTA. En fecha 10 de Noviembre (Sic) de 2016, siendo las 08:26 horas de la noche del día de hoy jueves, compareció por ante este despacho policial una ciudadana que dijo ser y llamarse (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (…), EXPONIENDO LO SIGUIENTES (Sic): la tarde de ayer 09/11/2016 yo me encontraba en mi casa ubicada en el barrio (…), resulta que a eso de las 03:00 horas de la tarde recibí un mensaje de mi padrastro ANDYS DANIEL NAVARRO GARCIA (Sic), él es funcionario, el mensaje decía “GABI será que me puedo dar la paja a tu nombre” pero yo no le respondí, minutos después él llega a la casa y me dice que lo acompañe a llevarle la comida a mi mama (Sic) a su trabajo, en el transcurso del camino me pidió que borrara el mensaje y yo le hice creer que lo había borrado, yo le conté a mi hermano de 16 años lo que estaba pasando, le confesé que cuando yo tenia (Sic) 07 años de edad él me abuso de mi (Sic) sexualmente y le enseñe el mensaje, mi hermano le comentó a mi tío y el (Sic) se encargo (Sic) de decirle a mi mamá.
3.- Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de inteligencia y estrategias preventivas de Polifalcón.(…)
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: (TSU. EGNIS NAVARRO) DETECTIVE JEFE DE GUARDIA ADSCRITO AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS AL ÁREA DE INVESTIGACIONES DE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD PSICOFÍSICA DE LA SUB DELEGACIÓN CORO ESTADO FALCÓN. (…).
5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, Suscrita por los funcionario DETECTIVE PAUL GERALDO Y DETECTIVE OSMAN AMAYA, ADSCRITO AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICASPENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA SUB-DELEGACIÓN CORO ESTADO FALCÓN. (…).
6.- ACTA DE INSPECCION TECNIA N° 2222 Suscrita por funcionarios del C.I.C.P.C: Santa Ana de Coro, 11 de Noviembre (Sic) de 2016; siendo la 01:00 horas de la tarde, compareció a este despacho el funcionario Detective PAUL GERALDO, adscrito a este Cuerpo de Investigaciones (…).
5.- (Sic) Informe de Experticia Médico Legal, Ginecológico y Ano Rectal Suscrito por la Medico (Sic) Forense DRA. ANNY PALENCIA en fecha 10/11/2014, adscrito (Sic) al SENAMECF en cumplimiento con lo ordenado por ese Despacho.
El día 10 de Noviembre (Sic) de 2016, la fiscalía Superior del Ministerio Público, recibe oficio N° 356-1118-3408-16, proveniente del SENAMECF, donde le fue practicado examen Medico (Sic)-Legal-Ginecológico y Ano Rectal, a la adolescente femenina de 13 años de edad: (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Examen Médico Legal: Sin lesiones externas que calificar al momento del reconocimiento medico (Sic) legal ni extragenitales ni paragenitales.
Examen Ginecológico y Ano Rectal: En posición ginecológica se evidencia; genitales festoneados, sin evidencias de desgarro. No se evidencias (Sic) lesiones.
Examen Ano Rectal: En posición de litotomía se evidencia; esfínter tónico, pliegues ano-rectales parcialmente borrados entre horas 5, 6 y 7segun (Sic) las esferas del reloj. No se evidencian lesiones recientes, mediante el cual arroja como conclusión: 1. No hay desfloración. 2. No se evidencia traumatismo genital. 3 Traumatismo ano-rectal antiguo (no pudiendo precisar tiempo de consumación).
6.- Registro de Cadena De Custodia de Evidencias Fiscales. EN LA SEDE DE LA DIRECIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS DE POLIFALCPON AV. ALI PRIMERO.
Funcionario encargado del Área de Resguarda y Custodia a cargo de la (s) Física (s) ORLANDO LÓPEZ, titular de cedula de (Sic) identidad N° 19.293.964 (…)
7.- Área de Experticias Informática del Departamento de Criminalística C.I.C.P.C Delegación Estado Falcón.(:..)” (La negrilla y subrayado pertenece a la decisión recurrida).

Así las cosas, se observa que la Jueza de la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad número V-(...), conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse al referido ciudadano, en virtud de los delitos objeto del proceso, como lo son Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem y el delito de Abuso sexual a niña con penetración previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“(...) aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (...)”

En este estado cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“(…)Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (…)” (Subrayado y negrilla de esta Alzada).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo que a bien refiere la Sala Constitucional, en sentencia N° 331 de fecha 02 de mayo del año 2016 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“Omissis…”
“(…)De las disposiciones antes referidas, esta Sala Constitucional declara que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad (…)” (Subrayado de esta alzada)

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano, como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, al considerar:
“(…) el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe (…)”

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar motivadamente la decisión mediante la cual decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser desvirtuados, ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado (Código de Enjuiciamiento Criminal), no es menos cierto, que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño social causado.
Tomando en consideración, que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público) le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de Ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
El Juez o Jueza de Control, cuya obligación procesal es en primer lugar, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y luego, de haber ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, restituir los que hayan sido transgredidos siempre que esto sea procesalmente posible; sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una medida sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.
Al respecto, resulta oportuno señalar que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez o Jueza al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la Ley; bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el Juez o Jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.
En ese sentido, el proceso penal constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la existencia de los hechos punibles y determinar el autor o autores o participes, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia.
Así, en el sistema acusatorio regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad, a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativa de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código “Medidas de Coerción Personal”, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.
En este caso en particular, es de notar que le corresponde a la Jueza al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.
Nos encontramos, que es la Jueza A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y no la posibilidad de una medida menos gravosa; con ello se buscó por parte de la Jueza evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada privativa instrumental, provisional y jurisdiccional.
Entonces, tenemos que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad, que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.
Ahora bien, alega la parte recurrente en concreto:

“(…) esto pone mucho más manifiesto que todo Juez tiene el deber de motivar sus fallos conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, todo Juez debe tiene el deber de expresar las razones que sirvieron de base a la sentencia, so pena en caso contrario de incurrir en el vicio de ‘falta de motivación’. Precisamente, la sentencia recurrida incurre en este vicio, ya que la decisión tomada carece de la expresión de los motivos por los cuales se omitieron deliberadamente los hechos. Aunque en la sentencia se hicieron algunas consideraciones sobre algunos hechos, no fue explanado en el fallo ningún razonamiento que estableciere las razones de hecho y de derecho. En pocas palabras, el Tribunal no emitió la sentecia fundadamente, por lo cual no aplico el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no estableció los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, lo cual es requisito fundamental de toda sentencia. (…)”

En este punto, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso interpuesto, a la luz de las disposiciones legales pertinentes, esta Alzada procede a su revisión del fallo impugnado, transcribiendo a continuación parte del mismo; a saber:
Omissis…
“(…) Un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuyo acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; En (Sic) el presente asunto nos encontramos ante la presencia de un presunto hecho punible como lo es el delito comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 Ejusdem; así como por el delito ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…) que efectivamente por su reciente data no encuentra prescrito, y que merece pena privativa de libertad y cuya materialidad se verifica de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias preliminares de la investigación, llevada por el Ministerio Público y aportadas en su solicitud (…)
(…)
Siendo que la MADRE de la victima (Sic) manifestó en su declaración: “Mi nombre es Zorelys Gutiérrez la mama (Sic) de la víctima, yo quiero agregar que la relación con él no era muy estable, pero él era quien me buscaba, él es una persona muy violenta sobre todo cuando toma, cometí el error de volver con el error, cuando a él le dan su casa él me pude (Sic) que me mude con él, en el cual ya había pasado el (Sic) abuso de mi hija, cuando nos mudamos a su casa yo no sabia (Sic) eso, cuando nos mudamos a su casa allá era el régimen como él era policía, los niños los respetaban, con respecto al numero (Sic) telefónico, él acaba de reconocer que ese número telefónico, era de él, yo recibí llamadas de él desde ese numero (Sic), un buen día decidí mudarme a mi casa, en relación a los dos meses que tengo con él, ese día yo llamo a mi hija para que me llevara comida, él se aparece con mi hijo menos (Sic) y mi hija, en la tarde como a las 6 le pregunto (Sic) a él que sui me iba a buscar, y el (Sic) me dijo que como en 20 minutos, fuimos hacer una diligencias y en ese momento me llama mi hermano, y me pregunta que si estaba con Andy dije si, cuando llegamos a mi casa salen mis hermanos y están con él, luego me entero de todo y le dije a Andy con mi hija no, le digo que es esto y le enseño el mensaje, yo me le voy encima y mis hermanos no me dejaron hacerle nada, él se fue y me decía que él no había hecho nada, y mi hija dije tú lo vas a negar Andy que cuando yo tenia (Sic) 7 años tu llegaste uniformado y yo ese día no fue clases tu me tiraste en la cama y me violaste, yo le preguntaba a ella que porque no me lo dijo, luego él se fue, y me dirigí a denunciar, lo que no me concuerda es que él dio el numero (Sic) 0412 porque el otro supuestamente se le extravió, es extraño porque hay mensaje desde ese numero (Sic) en mi teléfono y al de mi hermano, es todo.
Tal declaración coincide con la denuncia de fecha 10/11/2016, recibida por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y estrategias preventivas de Polifalcón Coro, realizada por la ciudadana Zorelis, (Demás datos en reserva) la cual manifestó lo siguiente: “el día de hoy 09/11/2016, a eso de las 08:20 de la noche recibo una llamada de mi hermano LUIS (Sic) GUTIERREZ (Sic) y me indica que me llegara hasta mi casa y me apurara que necesitaba hablar ANDYS, el cual estaban en mis hermanos en el barrio Zumucuare, calle Guaiquiri con calle José Fajardo, casa s/n, del municipio Miranda estado falcón (Sic), luego cuando llegamos a mi casa y veo a mis dos hijos mayores y le pregunto qué pasó, en eso mi GABRIELA CESPEDES, me entrega su teléfono y me muestra un mensaje que mi pareja ANDYS NAVARRO, le envió y dando le dice “me puedo dar la paja por ti Gaby rpd”, y después de eso yo salgo a buscar a ANDYS NAVARRO, para que me cuente la verdad y le digo qué paso porque te metiste con mi hija, pero él no negro (Sic) todo, en eso llegan mis hermanos LUIS (Sic) GUTIERREZ (Sic) y JOEL GUTIERREZ (Sic), allí donde mi hija GABRIELA, me empieza a contar “que hace siete años llegó ANDYS NAVARRO en estado de ebriedad y la comenzó a tocar y ella se quería salir del cuerto, pero él no la dejo salir y la tiro en la cama y comenzó hacerle cosas y después la penetro (Sic) en su parte detrás a mi hija GABRIELA” y también me cuenta mi hija que ANDYS NAVARRO, la ponía hacer masajes y él le tocaba sus partes intimas con los dedos de los pies y que ella no decía nada ya que este señor la amenazaba de hacerle daño a sus hermanos, después que ella cuenta todo eso yo me lo quería comer a golpes, pero mis hermanos no me dejaron hacer esto y le dijeron que se fuera y él se fue de la casa desconociendo su paradero.
De igual forma se adminicula con el Informe de Experticia Médico Legal Ginecológico y Ano Rectal, suscrito en fecha 10/11/2014, practicado por la Medico (Sic) Forense DRA. ANNY PALENCIA adscrito al SENAMECF realizado a la niña G.E.C.G el cual arrojo (Sic) como resultado: CONCLUSION (Sic): 1. No hay desfloración. 2. No se evidencia traumatismo genital. 3. Traumatismo ano-rectal antiguo (no pudiendo precisar tiempo de consumación).
De igual forma las actas de investigación nos muestran igualmente como se ha llevado a cabo la investigación y las actuaciones y entrevista realizada y el modo de la aprehensión del ciudadano ANDY DANIEL NAVARRO GARCÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° (...). De allí, que al estar dichos actos de investigación permitidos por la Ley y al haber sido practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación y cumpliendo las formalidades exigidas, se convierten en verdaderos elementos de convicción.
De todos estos actos de investigación permitidos por la ley, practicadas conforme a las pautas del Código Orgánico Procesal Penal se extraen elementos que concatenados entre sí, dan motivos racionales, coherentes y suficientes para convencer a esta Juzgadora a que efectivamente existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del ciudadano ANDY DANIEL NAVARRO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° (...), por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 40 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 Ejusdem, así como por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en perjuicio de la niña ciudadana C.E.C.G (Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal estima que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delito grave, que trasciende más allá del hecho mismo del acto de la agresión física y patrimonial, toda vez que estamos en presencia de un hecho delictivo, cometido en razón del género el cual constituye un problema de Salud Pública, que encuentra sus raíces más profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, e las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una transgresión a una orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer.
(…)
Asimismo, dada la condición del delito tan grave y agresivo, igualmente existe un peligro de obstaculización ya que podrían influir en la victima y los testigos, visto que el mismo es Oficial agregado, a la zona policía N° 1 de la Policía del Estado (Sic) Falcón y padrastro de la víctima, convive con la madre de la víctima, conoce el entorno familiar de la misma, siendo que mantiene contacto y comunicación con la niña víctima en el presento asunto por lo que podría influir en ella, e interferir con la investigación del Ministerio Público; todo a fin que en un momento dado declaren o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

Así, luego de la lectura y revisión minuciosa del fallo recurrido se constata que la Jueza a quo dictó su decisión con fundamento en lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando los elementos de convicción disponibles y apreciando las circunstancias del caso.
En este sentido, del análisis de la decisión recurrida, este tribunal de alzada observa que la ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Falcón, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados por la Fiscalía y la Defensa, toda vez que la recurrida en dicha audiencia presentación, dictó su fallo con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, apreciándose a su vez las circunstancias del caso en particular, tal como lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo anterior, esta Corte de Apelaciones constata que la decisión recurrida verificó los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con base que la representante del Ministerio Público imputó al ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad número V-(...), por la presunta comisión de los delitos de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem y el delito de Abuso sexual a niña con penetración previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Entonces, en el presente asunto penal se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, para el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de primera instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, de modo que la motivación y fundamentación es adecuada, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados Antonio Lilo Vidal y David José Duran con el carácter de defensores del ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad número V-(...), en contra de la decisión dictada, por Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Falcón, de fecha 18 de noviembre de 2016, en la cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem y el delito de Abuso sexual a niña con penetración previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se Decide.
DECISIÓN
A la luz de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados Antonio Lilo Vidal y David José Duran, actuando con el carácter de defensores del ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad número V-(...), en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Falcón, fundamentada en fecha 18 de noviembre de 2016, en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem y el delito de Abuso sexual a niña con penetración previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Segundo: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Falcón con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 12 de noviembre de 2016 y publicada la fundamentación en fecha 18 de noviembre de 2016; en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Andy Daniel Navarro García, titular de la cédula de identidad N° V-(...), por la presunta comisión de los delitos de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem y el delito de Abuso sexual a niña con penetración previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.-
La Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Dra. Carolina Monserrath García Carreño

El Juez Integrante La Jueza Integrante Ponente

Dr. Francisco Javier Merlo Villegas Dra. Milena Fréitez Gutiérrez

La Secretaria

Abg. María José Paradas

CAUSA N° KP01-R-2017-000023
MilenaFréitez