TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 27 de septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2017-010060
ASUNTO : FP12-R-2017-000021

RESOLUCION FG112017000034

JUEZ PONENTE: Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000021.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADOS: Leonardo Libardo Pérez Ruiz.
DEFENSA: Abogado María Brito defensor público penal N 03.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITOS IMPUTADOS: Homicidio intencional calificado con alevosía y porte ilícito de arma de fuego.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2017-010021, contentivo de recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 21 de septiembre de 2017, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y auto fundado de fecha 25 de septiembre de 2017, respectivamente y mediante el cual el juez a quo, declaró desestimar el delito de homicidio intencional calificado con alevosía; precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, seguidamente decreta la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3º 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz; por considerar que con la aplicación de esta medida menos gravosa es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 21 de septiembre del presente año, el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la correspondiente audiencia oral de calificación de flagrancia de imputado, en la causa seguida al ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz. En el descrito fallo, el juez de la causa, expresó lo siguiente:

“…PRIMERO: “…este tribunal, considera que si bien es cierto, consta en autos, la existencia de un hombre fallecido, también es muy cierto, que del análisis de las actuaciones de autos, y de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador, Ejerce (sic) el Control (sic) Judicial (sic) y considera en cuanto a los delitos de homicidio intencional calificado con alevosía, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el 406 numeral 1º ambos del código penal vigente y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley desarme para el control de armas y municiones, imputados por la referida fiscalía del Ministerio Público, que no son los tipos penales adecuados, conforme a los hechos inferidos de las presentes actas, ya que, vista y analizado por este órgano jurisdiccional el contenido de la norma inferida del artículo 65, ordinal 3º del Código Penal y a pesar que estamos en la fase incipiente del proceso, los referidos hechos de marras, mas bien, pudieran encuadrarse, en la causa de Justificación por antonomasia, es decir, “La Legítima Defensa”. En este sentido, considera este Tribunal que al evaluar los tres supuestos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se evidencia de autos, la presencia de una persona fallecida, pero las circunstancias de su fallecimiento, en esta fase incipiente y conforme al contenido de las actas, sólo podemos presumir, que el hoy imputado- víctima, probablemente obró en defensa de su propia persona (Derecho a la vida) o derecho, ya que se infiere de dichas actas, que probablemente en el presente homicidio, concurrieron las circunstancias señaladas en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, cuales serían: Una probable agresión ilegítima por parte del hoy occiso, una probable necesidad del medio empleado, por el hoy imputado –víctima, a fin de impedir o repeler la referida agresión ilegítima, por parte del hoy fallecido, asimismo, este juzgador infiere de las presentes actas, una probable falta de provocación suficiente de parte del hoy imputado-víctima, al momento de haber obrado en defensa de su sagrado derecho a la vida, (…) Otra circunstancia importante y además cierta, es el impresionante prontuario policial que registra ante SIPOL, el hoy occiso: 1) K-16-0071-03047, de fecha 02-05-2016, por el delito de Hurto. 2) K-14-0071-02859, de fecha 28-04-2014, por el delito de Lesiones. 3) K-12-0071-06506, de fecha 14-09-2012, por el delito de Robo, todos estos expedientes, instruidos por la Subdelegación de Ciudad Guayana, Estado Bolívar. Igualmente consta al folio nueve (09) de las presentes actas, “Inspección Técnica” suscrita por expertos adscritos al CICPC de Ciudad Guayana, Estado (sic) Bolívar, de donde se infiere que se pudo comprobar que el sitio del suceso en cuestión, fue alterado por moradores y curiosos del lugar de los referidos hechos. Circunstancia esta, que concuerda con lo declarado por el hoy imputado-víctima y lo declarado por su esposa, igualmente víctima en el presente caso. Situación esta, que obviamente impidió colectar el arma de fuego que portaba el presunto atracador, hoy occiso, con la que presuntamente, siempre mantuvo amenazado al referido imputado-víctima. Otro elemento, que al conjugarse con el resto, cursante en los autos, es la declaración del ciudadano Lezama Ramón Antonio, que riela al folio 19 de las presentes actas y folios 22 y 23, donde se evidencia su parentesco consanguíneo (hermano) con el referido occiso…”.

II
DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y una vez escuchada la decisión del Tribunal, la ciudadana abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera:

“…el Ministerio Publico no comparte la medida cautelar sustitutiva de libertad acordado al imputado presente en sala, visto que en esta audiencia de presentación imputo al ciudadano presente en sala los delitos de HOMICIDIO (sic) INTENCIONAL (sic) CALIFICADO (sic) CON (sic) ALEVOSIA, (sic) previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el 406 numeral 1º ambos del Código Penal Vigente y PORTE (sic) ILICITO (sic) DE (sic) ARMA (sic) DE(sic) FUEGO, (sic) previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Desarme para el Control de Armas y Municiones y solicito como medida de coerción personal, Medida Privativa Judicial de Libertad para el mismo, esto es uno de los delitos que el bien jurídico tutelado es la vida, derecho que consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y que considera el ministerio publico visto el pronunciamiento del tribunal en cuanto a que los elementos no son suficientes debe recordar el ministerio publico que nos encontramos en la primigenia de la investigación y que esa mínima actividad probatoria que ha acompañado al ministerio publico hacer esa imputación que haya lugar como en efecto lo hizo, si son elementos serios, fundados de convicción que hacen presumir hasta la presente que el ciudadano pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO (sic) INTENCIONAL (sic) CALIFICADO (sic) CON (sic) ALEVOSIA(sic), nos encontramos ante un hecho que no esta evidentemente prescrito, es un delito que se ha cometido en flagrancia y de esos elementos no solo el acta policial que recoge las circunstancia de modo, tiempo y lugar donde se ha producido la detención del ciudadano si no otros elementos que complementan esa acta como la inspección del sitio del suceso, registro de cadena de custodia de un vehículo donde presuntamente venia el ciudadano detenido una camioneta Ford, registro de cadena de custodia de un arma de fuego, arma utilizada para cometer un hecho punible que se atribuye en la inspección Nº 0331, (…) ciudadano juez, el ministerio publico mantiene su imputación y por eso considero que la conducta desplegada es el HOMICIDIO (sic) INTENCIONAL(sic) CALIFICADO (sic) CON (sic) ALEVOSIA (sic) por esas razones y no comparte el ministerio publico la medida cautelar sustitutiva de libertad como garante de esa investigación pues el tribunal ha establecido que es suficiente presentaciones y la prohibición de salida del país, considera el ministerio público que no es suficiente y en razón de ello ejerce la tarde de hoy el recurso a los fines de que sea elevado el mismo ante la corte de apelaciones y se declare con lugar aunado a ello se ordene realizar la audiencia nuevamente con un tribunal distinto.”

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legitimidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogada Magllanyts Briceño, en su condición de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 21 de septiembre de 2017 (obsérvese folios 45 y ss del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, como por ejemplo, el homicidio intencional; tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones, que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, versa sobre la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional calificado con alevosía, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el 406 numeral 1º ambos del código penal vigente y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley desarme para el control de armas y municiones,

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Magllanyts Briceño, quien ostenta el carácter de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida al ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz, a quien le fuera imputada la presunta comisión del delito de homicidio intencional con alevosía y porte ilícito de arma de fuegos, tipos penales contemplados en los artículos 405 en relación con el 406 numeral 1º ambos del Código Penal y 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide.-

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por el juzgador a quo, en fecha 21 de septiembre de 2017 y fundamentado en fecha 25 de septiembre del presente año, el cual en la oportunidad de la audiencia oral de flagrancia, realiza un cambio de calificación jurídica ya imputado por el Ministerio Publico, (homicidio intencional calificado con alevosía), estimando el a quo que los hechos delictivos pueden encuadrarse en el tipo penal de homicidio simple y como corolario, impone al ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz, medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, prohibición de salida del país y estar atento al llamado del Ministerio Público y del tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa la Representación del Ministerio Público como punto medular de su inconformidad manifestando lo de seguidas se transcribe: “…el Ministerio Publico no comparte la medida cautelar sustitutiva de libertad acordado al imputado presente en sala, visto que en esta audiencia de presentación imputo al ciudadano presente en sala los delitos de HOMICIDIO (sic) INTENCIONAL(sic) CALIFICADO (sic) CON (sic) ALEVOSIA, (sic) previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el 406 numeral 1º ambos del Código Penal Vigente y PORTE (sic) ILICITO (sic) DE (sic) ARMA (sic) DE (sic) FUEGO, (sic) previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Desarme para el Control de Armas y Municiones y solicito como medida de coerción personal, Medida Privativa Judicial de Libertad para el mismo, esto es uno de los delitos que el bien jurídico tutelado es la vida, derecho que consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y que considera el ministerio publico visto el pronunciamiento del tribunal en cuanto a que los elementos no son suficientes debe recordar el ministerio publico que nos encontramos en la primigenia de la investigación y que esa mínima actividad probatoria que ha acompañado al ministerio publico hacer esa imputación que haya lugar como en efecto lo hizo, si son elementos serios, fundados de convicción que hacen presumir hasta la presente que el ciudadano pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO (sic) INTENCIONAL (sic) CALIFICADO (sic) CON (sic) ALEVOSIA, (sic) nos encontramos ante un hecho que no esta evidentemente prescrito, es un delito que se ha cometido en flagrancia y de esos elementos no solo el acta policial que recoge las circunstancia de modo, tiempo y lugar donde se ha producido la detención del ciudadano si no otros elementos que complementan esa acta como la inspección del sitio del suceso, registro de cadena de custodia de un vehículo donde presuntamente venia el ciudadano detenido una camioneta Ford, registro de cadena de custodia de un arma de fuego, arma utilizada para cometer un hecho punible que se atribuye en la inspección Nº 0331...”.

Analizado el recurso de apelación ejercido conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (efecto suspensivo), estima la Alzada que el Ministerio Público se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Ciudad, el cual señala que por encontrarse la presente causa en la etapa primigenia del proceso, aún existen diligencias de investigación que realizar. De igual modo, señala la representación del Ministerio Público, que existen fundados elementos de convicción (inspección del sitio del suceso, inspecciones fotográficas, inspecciones técnicas) para presumir que el imputado de autos se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de homicidio intencional calificado con alevosía. Seguidamente, se observa que la recurrente enfatiza respecto a la circunstancia en las cuales se presume ocurrieron los hechos, manifestando que existen dos (02) disparos en la humanidad del occiso y que ello hace satisfacer los elementos constitutivos del delito imputado, finalizando con la manifestación de inconformidad en relación a la medida cautelar impuesta al ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz, la cual –a su decir- no es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En primer lugar, debe señalar esta Alzada, que la fase preparatoria esta concebida para la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción destinados a fundar el acto conclusivo que a bien tenga emitir el titular de la acción penal, así como para la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

En segundo lugar, los integrantes de esta Alzada consideran importante resaltar que durante esa etapa investigativa debe existir una adecuación de los hechos a investigar en alguna norma establecida en la ley sustantiva penal, y dicha “adecuación” es en principio atribuida por el Ministerio Público y constituye una función primordial del mismo, el cual, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, de conformidad al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de la titularidad de la acción pública, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y para que en lo sucesivo en el caso de que disponga de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Ahora bien, quienes aquí deciden consideran oportuno resaltar que de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez o jueza de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por lo tanto, está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, la cual puede variar en la etapa intermedia y aún en la fase de juicio, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Como se establece expresamente en la norma ut supra transcrita, y a criterio de quienes deciden, el juez de control, con base en los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la representación fiscal; debiendo entenderse que aún en esta etapa, a la luz de la citada disposición legal, la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional, es meramente provisional.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de calificación flagrancia de fecha 21 de septiembre de 2017, oportunidad en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Puerto Ordaz, efectúa un cambio de con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal. Respecto a ello, debe destacarse que la audiencia oral de calificación de flagrancia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, al ajustar la forma como ocurrieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual no fue avalada por el juez de Control, el cual señala entre otras cosas, lo que de seguidas se transcribe:

“…este tribunal, considera que si bien es cierto, consta en autos, la existencia de un hombre fallecido, también es muy cierto, que del análisis de las actuaciones de autos, y de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador, Ejerce el Control Judicial y considera en cuanto a los delitos de homicidio intencional calificado con alevosía, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el 406 numeral 1º ambos del código penal vigente y porte ilicito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley desarme para el control de armas y municiones, imputados por la referida fiscalía del Ministerio Público, que no son los tipos penales adecuados, conforme a los hechos inferidos de las presentes actas, ya que, vista y analizado por este órgano jurisdiccional el contenido de la norma inferida del artículo 65, ordinal 3º del Código Penal y a pesar que estamos en la fase incipiente del proceso, los referidos hechos de marras, mas bien, pudieran encuadrarse, en la causa de Justificación por antonomasia, es decir, “La Legítima Defensa. …”.

Considera la Alzada, luego de analizado el fallo recurrido, que el juez de la causa en su motivación, manifiesta que no se configura el tipo penal referido al homicidio intencional calificado con alevosía, toda vez, que de acuerdo al análisis de los elementos de convicción que rielan en las presente actuaciones, el tipo penal correspondiente es el de homicidio simple, señalando ampliamente, que a su considerar se está en presencia de la causa de excepción (legítima defensa) establecida en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal (la probable existencia de una agresión legítima, necesidad del medio empleado). Asimismo, señala el juzgador en su motivación lo atinente a la inexistencia de una relación previa entre el imputado y el occiso y la conducta predelictual del mismo en el presente caso, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el juzgador de la primera instancia, al admitir parcialmente la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, actuó conforme a los parámetros estatuidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal punto, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag (sic) 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En continua ilación, debe señalarse, que el tribunal de control está en el deber de revisar, si efectivamente existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, entre otros aspectos. En el caso que nos ocupa, se evidencia de la lectura y revisión de las actas procesales, que el tribunal de la causa, admite parcialmente los tipos penales acusados por el Ministerio Público, referente al delito de homicidio intencional calificado con alevosía, por el delito de homicidio simple, señalando que los hechos objeto del proceso deben encuadrarse en el tipo penal en cuestión, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que lo hacen procedente.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia oral de flagrancia, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Siguiendo con tejido narrativo, se observa que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta al ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz. Bajo este contexto, es preciso determinar y recordar a la recurrente de autos, que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo deberá permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, la privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable, de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Respecto a la imposición de la medida cautelar en referencia, esta Alzada trae a colación lo expresado por el juez de la causa:

“…Ahora bien, en virtud de las razones arriba referidas, el tribunal al considerar, asimismo, la probabilidad que surgieron diversas situaciones para excluir los probables delitos, considerados ahora por este tribunal en su aspecto objetivo, como hecho típico dañoso. Siendo esa situación, la probabilidad de la existencia de la legítima defensa, inferida del artículo 65, ordinal 3, y sus respetivos apartes del Código Penal vigente, como causa de Justificación por antonomasia y tal circunstancia pudiera impedir que se configuren los probables hechos ilícitos penales, arriba considerados, en su aspecto objetivo, es decir, vistas las circunstancias, inferidas de las actas de autos, existe la probabilidad que los tipos legales considerados por este Tribunal, no sean punibles y no surja, por lo tanto, la responsabilidad penal del imputado de autos, precisamente por existir la probabilidad de resultar la acción o hecho del mencionado imputado justificado, por ser ese hecho, a pesar de su apariencia delictiva, conforme y no contrario objetivamente a las exigencias de tutela del ordenamiento jurídico. En tal sentido, es por lo que este Tribunal considera prudente, y en razón que estamos en un Estado Social de Derecho y de Justicia, conforme a los principios inferidos de los artículos 2, 26 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana, acordar que al ciudadano LEONARDO LIBARDO PEREZ RUIZ, titular de la cedula de identidad Nº V-4.598.027, imputado de autos, debe imponérsele, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 3°, 4º y 9° consistente en presentaciones cada QUINCE (15) días por ante la oficina de Alguacilazgo, prohibición de salir del país y estar atento al llamado del Tribunal y del Ministerio Público, toda vez que considera este Juzgador que son suficientes para garantizar las resultas del proceso…”.

Visto lo anterior, considera la Alzada que el juez expresa de forma clara y suficiente, respecto a las razones por las cuales considera suficiente la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, el cual señala que a su criterio, obra a favor del imputado la existencia de la legítima defensa, circunstancia que obra a favor del imputado la existencia de la legítima defensa, circunstancia establecida en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal.

En sintonía con lo anterior, se hace hincapié en el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que indica:

”Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Con base en lo argumentado en la trama del presente fallo, se le hace menester a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 21 de septiembre de 2017, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y auto fundado de fecha 25 de septiembre de 2017, respectivamente y mediante el cual el juez a quo, declaró desestimar el delito de homicidio intencional calificado con alevosía; precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, seguidamente decreta la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3º 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 21 de septiembre de 2017, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y auto fundado de fecha 25 de septiembre de 2017, respectivamente y mediante el cual el juez a quo, declaró desestimar el delito de homicidio intencional calificado con alevosía; precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, seguidamente decreta la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3º 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Leonardo Libardo Pérez Ruiz. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objetado antes descrito.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Sala Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. -

DR. DANILO JOSÉ JAIME RIVAS
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez superior (ponente)

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. MARYAN ELENA SALAS PUMAR,

DJJR/GJLM/AEMC/ACHA.-
Expediente Nº FP12-R-2017-010060