TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 18 de septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2017-005584
ASUNTO : FP12-R-2017-000019

RESOLUCION Nº FG112017000031

JUEZ PONENTE: Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000019.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADO: Marco Antonio Rohuana Farrera.
RECURRENTE: Abogado Wander Blanco Montilla (defensor privado).
DELITOS IMPUTADOS: Homicidio calificado por motivos fútiles e Innobles en grado de complicidad necesaria, desaparición forzada de persona en grado de colaborador, Asociación para delinquir y robo de vehiculo automotor.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio. (Se confirma el fallo).

Corresponde a ésta Sala dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2017-000019 contentiva de Recurso de Apelación de Auto, incoado por el Abogado Wander Blanco Montilla, en su condición de defensor privado del ciudadano Marco Antonio Rouhana Farrera, tal impugnación ejercida a fin de refutar la resolución que emitiera el tribunal 1º en funciones de control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 11-07-2017, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad al ciudadano Marco Antonio Rouhana Farrera, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad necesaria, desaparición forzada de persona en grado de colaborador, asociación para delinquir y robo de vehiculo automotor.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Del folio (11) al (27) riela pronunciamiento esgrimido por el Tribunal A quo, del cual puede extraerse entre otras cosas lo siguiente:

“…ESCUCHADA LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES Y REVISADAS LAS ACTUACIONES QUE ACOMPAÑA EL MINISTERIO PÚBLICO, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR. EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: El tribunal considera que la aprehensión del imputado ROUHANA FARRERA MARCOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificado en autos, esta ajustada a derecho y se produjo en una situación que encuadra en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual se decreta la legalidad de la aprehensión. SEGUNDO: Respecto a la imputación fiscal se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN dada por el representante del Ministerio Público, ya que existen fundados elementos de convicción tales como: 01.-ACTA DE DENUNCIA, fecha 01 de mayo del 2017, interpuesta por la ciudadana: OCHOA GINNET, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (01). 02.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de Mayo del 2017, recepcionada al ciudadano GARCIA ARIANNA, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de lo siguiente: Resulta que el día Viernes, recibí llamada por parte de mi hermano de nombre Ovidio Díaz quien me notifico que tuvo una discusión con su suegro de nombre Ronel León y el mismo golpeo a mi otro hermano de nombre Osmar Díaz con un bate en la cabeza, motivo por el cual me dirigí hasta el lugar en mi vehículo personal para cerciorarme de lo sucedido, cuando llegue fui recibido por los ciudadano de nombre Ronel león, Yoender León, Yelena Bello quienes sin mediar palabras me agredieron física y verbalmente motivo por el cual decidí marcharme del lugar y para cuando me disponía hacerlo la señora Yelena sacó un cuchillo, le dio con la parte de la empuñadura al parabrisas del carro y lo partió. Es Todo, 02.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de Mayo del 2017, recepcionada al ciudadano ROGER, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de lo siguiente: el día viernes Carmelo me llamó para decirme que le había quedado un oro de una vuelta y que iba a venderlo en una Joyería de nombre Ferrussi ubicada en San Félix, horas más tarde me llamó la esposa de Carmelo preguntando que porque Carmelo no le contestaba y ella me dijo que eso era raro porque él siempre le contesta, el día sábado yo me encontraba en la casa de la caña y llegó Rafael con Henry a quien le Big (sic) mama y me dice Rafael que su hermana estaba desesperada porque Carmelo no le contestaba el teléfono, en ese momento la esposa de Carmelo llamó a Rafael y me la pasó para que hablara con ella y yo le dije que no sabía nada, que se vinieran para acá y que colocaran la denuncia en el CICPC, al siguiente día ella me llama y me dice que ya estaba en esta ciudad específicamente en el CICPC y de allí no sé más nada de ellos" es todo,03.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo del 2017, recepcionada al ciudadano MARCELA MORGADO, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de lo siguiente: En hora de la noche del día de ayer llegó la señora esposa del (sic) Cristóbal, quien desapareció con mi hermano CARMELO; al hotel donde nos estamos hospedando, nos dirigimos a la habitación y ella me comenzó a decir que UN (sic) TURCO (sic) había dicho que era lo que había pasado con mi hermano y su esposo y me manifestó lo siguiente: "Que en horas de la mañana realizaron un robo unas personas y estas personas se habían comunicado con Cristóbal para que vendieran un oro y dólares. Cristóbal aparentemente buscó a mi hermano Carmelo para que lo acompañara a vender el oro a la Joyería Farrussi porque él era él que tenía carro, también me manifestó que la víctima del robo del oro y los dólares estaba molesto fue porque le dieron una patada al toñeco para el momento de cometer el robo y da la casualidad que mi hermano y Cristóbal fueron a vender el oro y los dólares al dueño de la joyería al que le hicieron el robo en su residencia y allí supuestamente los agarraron los escoltas de Farrussi y los llevaron para Vista al Sol dándoles golpes y eso fue todo lo que ella me dijo". Es Todo, 04.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo del 2017, recepcionada al ciudadano ARELISMAR PEÑA, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de lo siguiente: Resulta que mi ex pareja de nombre MANUEL CRISTOBAL AGUILLON MORENO se vino de viaje desde Portuguesa hacia San Félix, El día Domingo 30-04-2017, según el a trabajar en las minas, luego mi ex suegra de nombre CANDIDA MORENO, recibió una llamada telefónica anónima de una persona de sexo femenino diciéndole que su hijo había sido localizado sin vida en un río ubicado en San Félix, luego mi ex suegra y yo decidimos viajar acá el día de Ayer Martes 02-05-2017desde Portuguesa a esta Ciudad para verificar esa información, al llegar a esta sede policial los funcionarios de la Brigada de Homicidio nos mostraron varias fotos de una persona que fue localizado en un rio y efectivamente era mi ex pareja, lo pude reconocer por los tatuajes que tenía y la vestimenta. Es Todo, 05.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, No. BV-003, de fecha 04 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario: AIMAR APARICIO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (19). 06.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, No. 115. De fecha 09 de mayo del 2017, suscrita por el detective WILSON DANIELDS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisitica, inserto al folio (20). 07.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario MAESTRE MARCO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (24). 08.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario RUIZ KRISTIAN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (90). 09.-ACTA DE INSPECCION Nº 510, de fecha 01 de Mayo del 2017, suscrita por el funcionario RUIZ Kristiany GAMEZ Franklin (Técnico), por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de la inspección realizada al cadáver, inserta al folio (91) 10.-ACTA DE INSPECCION Nº 511, de fecha 01 de Mayo del 2017, suscrita por el funcionario RUIZ Kristiany GAMEZ Franklin (Técnico), por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de la inspecciona realizada al cadáver, inserta al folio (96). 11.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, No. 369, de fecha 01 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario: GAMEZ FRANKLIN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserto al folio (105). 12.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de mayo del 2017, interpuesta por el ciudadano: CARMEN, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (108). 13.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de mayo del 2017, interpuesta por el ciudadano: ISABEL, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (118); todos estos elementos los cuales hacen estimar a este Juzgador que el prenombrado ciudadano se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el 83 ambos del Código Penal Vigente en perjuicio de Cristóbal Aguillon, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA EN GRADO DE COLABORADOR en perjuicio del ciudadano Carmelo Morgado ya que se desconoce el paradero de este ciudadano, previsto y sancionado en el articulo 180. A del Código Penal Venezolano Vigente en, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automores. TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de la Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, y considerando este Tribunal que hay suficientes elementos de convicción para admitir la precalificación, siendo evidente la presunta comisión del hecho punible, que no está prescrito. En este orden de ideas, en relación con la procedencia de la medida privativa de libertad considera quien aquí decide que en el presente caso sí concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, ello en virtud del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, observándose lo siguiente: 1.-Existencia de un hecho punible: Consideró este juzgador que en efecto quedó acreditada la existencia del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el 83 ambos del Código Penal Vigente en perjuicio de Cristóbal Aguillon, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA EN GRADO DE COLABORADOR en perjuicio del ciudadano Carmelo Morgado ya que se desconoce el paradero de este ciudadano, previsto y sancionado en el articulo 180. A del Código Penal Venezolano Vigente en, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, siendo por tanto proporcional la medida de coerción personal de privación de libertad, a la magnitud del daño y gravedad de los hechos objeto del proceso, toda vez que se acreditó la presunción de la comisión de un delito considerado grave. 2.- Existencia de fundados elementos de convicción que cursan en las actuaciones, los cuales ya fuesen descritos y analizados con mesura en los párrafos que anteceden y en este acápite se dan por reproducidos; y de los cuales se desprende una presunta vinculación del imputado en los hechos objeto del proceso; elementos éstos, que en su conjunto, permiten concluir que existe una presunción razonable de vinculación del imputado con los hechos objeto del proceso. 3.- Peligro de fuga y de obstaculización de la investigación con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 2° y 3°, y Artículo 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, eventualmente, por la magnitud del daño causado, dado a la gravedad del delito imputado; encontrándose vigente el Peligro de fuga, conforme al artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena a imponer sobrepasaría en su límite máximo el término de diez años de prisión como pena privativa de libertad, de igual manera, se encuentran solventes los presupuestos del Peligro de Obstaculización contenido en el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del hecho cierto de que de encontrarse el imputado en libertad podría influir de forma negativa en la victima( Estado Venezolano), es decir en la sociedad, comportamiento negativo que hace procedente la medida privativa. En consecuencia, estima este juzgador que es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237, numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que considera ajustado a derecho acordar MEDIDA de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237, numerales 2° y 3°, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: imputado ROUHANA FARRERA MARCOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, plenamente identificado en autos, señalándose como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial Patrulleros de Caroni con sede en CAURA. QUINTO: En cuanto a la solicitud de nulidad realizada por la Defensa se declara SIN LUGAR. SEXTO: se ordena realizar una medicatura forense en vista de la situación que tiene con su columna. SEPTIMO: Una vez publicado el auto fundado de esta presentación se remite el presente expediente al Tribunal 3° de control a los fines de que sea acumulado al expediente FP12-P-2017-005584 ya que todas las actuaciones corresponden a ese tribunal. OCTAVO: Se acuerda expedir copias de la presente acta a las partes así como la devolución de las actuaciones originales a la Fiscalía Primera del Ministerio Público una vez que haya precluído el lapso de apelación; es decir una vez transcurridos cinco (05) días. Se declara concluida la presente Audiencia en esta misma fecha siendo las Cuatro y Diez (04:10) horas de la tarde. De conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal quedan las partes debidamente notificadas de la decisión. Se deja constancia de haberse redactada el acta de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia únicamente de los actos celebrados. Es todo.

II
DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

En fecha 17 de julio de 2017, el Abg. Wander Blanco Montilla, actuando en su condición de Defensor del ciudadano ROUHANA FARRERA MARCOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-15.185.913, interpuso Recurso de Apelación de Auto a fin de refutar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 11-07-2017; esgrimiendo para ello lo siguiente:

“(…) El presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS (sic) se fundamenta en las causales establecidas en los numerales 4 y 5 de los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2017 por el Juzgado de Control Nº 01 de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar extensión territorial Puerto Ordaz, en virtud de la cual decreto PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido por atribuírsele autoría material de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 84 numeral (sic) 3º del Código Penal Venezolano (sic) en perjuicio del ciudadano CRISTOBAL AGUILLON, DESAPARICION FORZADA DE PERSONA EN GRADO DE COLABORADOR previsto y sancionado en el articulo 180.A del Código Penal Venezolano en perjuicio del ciudadano CARMELO MORGADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley (sic) Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
La impugnabilidad de la referida decisión, se realiza por considerar este defensor que en caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES (sic) que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputado. Tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo (sic) haya declarado la improcedencia de la Libertad Plena (sic) solicitada por la defensa. Basta. Honorables (sic) miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÀTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye.
Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, no acreditan la Responsabilidad Penal de mi defendido, y en este sentido, se observa que existe inmotivacion del auto fundado por el tribunal aquo (sic) por cuanto solo se mencionan las actas a la cual hizo referencia el Ministerio publico (sic), sin realizar el análisis de cada uno de ellos y la convicción de que efectivamente nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible y mas aun que la conducta de mi representado MARCO ANTONIO RHOUANA FARRERA, se subsume en la descripción de los esos (sic) tipos penales, de allí que el juez incurría en un ERROR INEXCUSABLE en ADMITIR PRECALIFICAIONES no acorde al iter procesal.
Es cierto que los elementos de convicción deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicas, y las máximas de experiencia. Sin embargo, me pregunto, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que mi defendido es autor material del hecho que se le atribuye? ¿Acaso mi defendido fue aprehendido en las circunstancias previstas en el articulo 234 del COPP? Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación. ¿Acaso mi defendido fue detenido en circunstancias de cuasi-flagrancia con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento que el es el autor del delito investigado en el caso bajo análisis? ¿Quién dio inicio y dirigió la investigación? ¿Fueron obtenidos lícitamente los “elementos de convicción”? La respuesta corresponde darla el Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de Derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A-quo (sic) consideramos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso.
Estimados jueces, la libertad personal puede ser restringida en el proceso penal, al igual que cualquier otro derecho, siempre que se verifiquen las condiciones que la ley expresamente determine; toda vez que las medidas de coerción personal, son aplicadas como medios para lograr los fines del proceso, dado la posibilidad de utilizar la fuerza para llevarlas a cabo un en contra de la voluntad del sometido a ellas. La oposición que se hace latente ante la aplicación de dicha medida es que en el presente caso de marras la misma violenta la libertad del ciudadano MARCO ANTONIO ROUHANA FARRERA bajo excusas como “asegurar la finalidad del proceso” por señalamiento que si se quiere pudo ser malicioso toda vez que no existen los elementos que acrediten una mínima actividad probatoria que señale a dicho ciudadano como autor o participe en el delito le ha sido imputado (sic).
En tal sentido el juzgador esta obligado a analizar cada uno de los requisitos de procedencia contenidos en la ley adjetiva penal, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye en síntesis la motivación, motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad y con ello proclamar su inexistencia procesal. Motivar, es la explicación de la fundamentacion jurídica de la solución que se da en el caso concreto que se debate, no bastando una mera exposición sino que ha de ser el razonamiento lógico; es decir, la motivación debe ser expresa, clara, completa, legitima y lógica, en razón de que esta va dirigida a convencer sobre la juricidad de la decisión contenida en la resolución. Por tal motivo, en este debe de estar comprendida las cuestiones que justifican cada conclusión, valorando los elementos de convicción suministrados, que arribaron al tribunal a la presunción clara del hecho ilícito, del precepto penal imputado, así como de la responsabilidad del presunto autor, situación que no ocurrió en el caso que nos ocupa (…)”

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que el recurrente, arguye como punto neurálgico de su demanda en apelación, la objeción a la imposición de la medida cautelar privativa de la libertad en contra de su defendido, por considerar la insolvencia de los presupuestos legales para el decreto de la misma, alegando específicamente, la inexistencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye (artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), y cuya precalificación fiscal consiste en el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad necesaria, desaparición forzada de persona en grado de colaborador, asociación para delinquir y robo de vehiculo automotor, y así adoptada por el Juez en Función de Control que presidió el acto de audiencia de presentación.
Ante tal denuncia, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria y consecuente decreto de medida cautelar privativa de la libertad; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la solicitud de una revisión de medida formulada conforme a la previsión del artículo 250 Ibidem, así como la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia, pudiendo originarse el cambio a su vez, en la cautela asegurativa impuesta en principio; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, visto que la defensa alega la inexistencia de fundados elementos de convicción en los que el juzgador se basa para imponer la medida cautelar privativa de la libertad en contra de su representado; se verifica que el A Quo para asumir la calificación jurídica refutada y así imponer el régimen cautelar objetado, aprecia como elementos que abonan su convicción: “01.-ACTA DE DENUNCIA, fecha 01 de mayo del 2017, interpuesta por la ciudadana: OCHOA GINNET, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (01). 02.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de Mayo de 2017, recepcionada al ciudadano GARCIA ARIANNA, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, 02.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de Mayo del 2017, recepcionada al ciudadano ROGER, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, 03.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo del 2017, recepcionada al ciudadano MARCELA MORGADO, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar 04.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo de 2017, recepcionada al ciudadano ARELISMAR PEÑA, por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, 05.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, No. BV-003, de fecha 04 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario: AIMAR APARICIO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (19). 06.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, No. 115. De fecha 09 de mayo del 2017, suscrita por el detective WILSON DANIELDS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisitica, inserto al folio (20). 07.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario MAESTRE MARCO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (24). 08.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario RUIZ KRISTIAN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (90). 09.-ACTA DE INSPECCION Nº 510, de fecha 01 de Mayo del 2017, suscrita por el funcionario RUIZ Kristiany GAMEZ Franklin (Técnico), por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de la inspección realizada al cadáver, inserta al folio (91) 10.-ACTA DE INSPECCION Nº 511, de fecha 01 de Mayo del 2017, suscrita por el funcionario RUIZ Kristiany GAMEZ Franklin (Técnico), por ante la División de Investigaciones contra Homicidios base Ciudad Guayana, Estado Bolívar, donde dejan constancia de la inspecciona realizada al cadáver, inserta al folio (96). 11.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, No. 369, de fecha 01 de mayo del 2017, suscrita por el funcionario: GAMEZ FRANKLIN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserto al folio (105). 12.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de mayo del 2017, interpuesta por el ciudadano: CARMEN, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (108). 13.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de mayo del 2017, interpuesta por el ciudadano: ISABEL, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisiticas, inserta al folio (118); todos del presente expediente”, probables elementos de convicción estos y no de certeza, como así los llama la doctrina y la jurisprudencia patria , que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable, de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...” subrayado de esta Sala. (…).

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir ese hecho no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad necesaria, aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) de manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez a cargo del tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

IV
DISPOSITIVA
Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Nº 02 declarar: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. Wander Blanco Montilla, actuando en representación del ciudadano Marcos Antonio Rohuana Farrera; contra la decisión dictada el día 03-07-2017, por el Tribunal 1° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación del imputado Marcos Antonio Rohuana Farrera; decisión ésta que fuere fundamentada en Auto de fecha 11-07-2017, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio consistente en HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONA EN GRADO DE COLABORADOR, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y a su vez se decreta en contra del referido imputado una Medida Cautelar Privativa de la Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017).
Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

DR. DANILO JOSÉ JAIME RIVAS
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez superior (ponente)

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. MARYAN ELENA SALAS,

DJJR/GJLM/AEMC/MES/ACHA/.-
FP12-R-2017-000019