TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto
Barquisimeto, veintidós (22) de Septiembre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: KP02-V-2016-002750
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DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO GALVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.776.232, de este domicilio.
DEMANDADA: DENISSE SOFHIA LACRUZ FLORES venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.010.525 de este domicilio.
BENEFICIARIA: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE, venezolano, niña de tres (03) años de edad.
FECHA DE NACIMIENTO: 14-08-2013.
FECHA DE ENTRADA: 19-05-2017.
MOTIVO: “RESTITUCION DE NIÑOS”
DERECHO PROTEGIDO: DERECHO AL DESRROLLO
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Por recibido el presente expediente en fecha diecinueve (19) de mayo de 2017 del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta circunscripción judicial, con motivo de la Retención Indebida interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ, ya identificado en contra de la ciudadana VICTOR ALEXANDER DENISSE SOFHIA LACRUZ FLORES, con fundamento en el artículo 290 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Manifiesta que la madre luego de la convivencia familiar, se negó a devolver a la beneficiaria y no contesta las llamadas telefónicas, razón por la cual demanda por retención indebida.
En fecha 31 de octubre de 2016 fue admitida la demanda por el tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución; certificada la boleta de notificación, se fijó la audiencia de mediación.
En fecha 09 de noviembre de 2016, se recibe escrito de reforma de la demanda y promoción de pruebas, presentado por el ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ, asistido por el Abg. RANDY LÓPEZ, inscrito en el IPSA Nº 48.766.
Siendo la oportunidad para la audiencia de mediación, se dejó constancia de la asistencia de la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada, por lo que el tribunal declara concluida la fase de mediación. Seguidamente, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de Sustanciación.
En fecha 21 de septiembre de 2016, se recibe escrito presentado por el Abg. RANDY LOPEZ, donde consigna escrito de pruebas.
En fecha 13 de enero de 2016, mediante auto el tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas y de la contestación de la demanda.

Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de sustanciación, se dejó constancia de la parte actora, debidamente asistido por el Abogado Randy Rafael López, inscrito en el inpreabogado 48.766, se dejo constancia de la inasistencia de la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, se incorporaron los medios probatorios documentales, seguidamente se declaró concluido la fase de sustanciación y se remitió a fase de juicio.
Recibido por este tribunal de juicio el presente expediente, se procedió a fijar la celebración de la audiencia de juicio para el día 14 de junio de 2017.
Con las actuaciones antes descritas toca a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones.
PRIMERO
Es oportuno destacar el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece de manera taxativa que:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencia separada, estos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la Custodia de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la custodia de los hijos, el Juez o jueza determinara al cual de ello corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado propio)
Del mismo modo, la Ley especial que regula la materia en su artículo 390 dispone:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”
Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la Custodia y el ejercicio de su legitimidad con respecto a la figura de la retención indebida, siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem. La figura de Retención Indebida lo define como el derecho que judicialmente se le concede al padre o madre custodio de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no custodio, es decir, en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente custodia. En suma, no se debe confundir el ejercicio de la custodia con el ejercicio de esta medida Judicial.
SEGUNDO
El amparo al Debido Proceso, se verificó mediante la notificación de la parte demandada. Con relación a la parte demandada, el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación cumplió con todas las etapas del proceso, le garantizó el derecho a la defensa a la parte demandada, toda vez que fue notificada en la dirección aportada por el demandante, en aras de cumplir con el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la parte actora en el proceso, asistió a todos los actos de la etapa preliminar así como también asistió a la audiencia oral de juicio, sin embargo el accionado, no compareció a la audiencia preliminar de mediación, no presentó escrito de contestación a la demanda ni promovió ninguna prueba en la fase preliminar de sustanciación; no asistió a la audiencia de sustanciación y no compareció a la Audiencia Oral de Juicio por lo que se presume el desinterés que prestó a la demanda incoada en su contra por el ciudadano demandante.
DE LA OPINIÓN DE LA BENEFICIARIA DE AUTOS
Siendo un Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes, opinar libremente, sin presiones, injerencia o coacciones, sobre todos los asuntos en que tenga interés y, a que sus decisiones sean debidamente oídas y ponderadas para adoptar cualesquier decisión que recaigan sobre ellos, todo de conformidad con lo definido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo definido en el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en la presente causa, se garantizó el derecho a opinar que le asiste a la beneficiaria de autos, asistió a manifestar su opinión, garantizándole su derecho a opinar durante el proceso.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En la fecha pautada se celebró la audiencia oral de juicio, se informó a los presentes acerca de la finalidad de la Audiencia, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en tal virtud, se dio inicio a la misma y estando presente el abogado RANDY RAFAEL LOPEZ, quien actúa a instancias de la parte demandante, ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.776.232; por una parte; y por la otra, se deja constancia que la parte demandada ciudadana DENISSE SOFHIA LACRUZ FLORES venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.010.525 , no compareció ni por si ni atreves de apoderado judicial que la representara. Constatada como fue la presencia de las parte actora, la Juez da apertura al debate, concediéndosele la palabra al abogado de la parte actora, procedió a incorporar como pruebas documentales y las admitidas en autos.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por la parte actora, de la siguiente manera:
DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.
PRUEBAS DOCUMENTALES:
1. Copias certificada de la partida de Nacimiento de la niña, IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE
, riela al folio 03, de la cual se desprende la filiación materna y paterna de la beneficiaria, dicho documento público se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil.
2. Impresiones fotográficas. Una vez observadas las pruebas las cuales no tienen el control judicial, ni fueron efectuadas por organismos idóneos que garantice su autenticidad se desechan ya que las mismas deben ser autorizadas por un Juez.
3.- Copias certificadas de escritos, actas, autos y sentencias que conforman los procedimientos signados KP02-J-2015-004050 y KP02-J-2015-004051. De la misma se desprende la homologación de obligación de manutención en beneficio de la niña, aportada por la madre beneficiaria, así como también la homologación de Régimen de Convivencia Familiar.
4.- Constancia de residencia emitida por el condominio de residencia Sofía. De la misma se evidencia que el ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ, convive en la Residencia Sofía, apartamento Nº 123 piso 12.
5.- Tarjeta de vacunación de la niña de autos. De la cual se evidencia el control de vacunación de la Beneficiaria de autos.
6.- Constancia de informe Medico expedido por la Dra. Reina Prieto, Médico Pediatra, suplente de la Dra. Alfri M Mendoza. De la cual se evidencia el control médico realizado a la beneficiaria de autos, en compañía de su padre.
Las cuales se valoran conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
7.- Acta de apertura a Juicio, relacionada con el procedimiento penal ya terminado por condena, contra el hermano biológico de la demandada DENISSE SOFHIA LACRUZ FLORES. La misma se desecha por cuanto no aporta ningún valor probatorio a la presente causa.
TESTIMONIALES:
Comparecen los ciudadanos ALBERTO GALVEZ Y MAURICIO GALVEZ, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nº V-13.645.986 y V-13.776.233, quienes afirmaron los hechos narrados por la parte demandante, afirmando que se llevo a la niña por quince (15) días, y al regresar la niña llego en mal estado con muchas picaduras de zancudos y muy baja de peso.
De las deposiciones de los testigos esta juzgadora observa que aún cuando los mismos fueron contestes en las afirmaciones realizadas, las mismas son meramente referenciales, por lo tanto esta juzgadora les dará el valor respectivo conforme a la libre convicción razonada y las otras pruebas que rielan en autos.

• DECLARACION DE PARTE
Se valora la declaración de la parte demandada, rendida en las condiciones del artículo 479 de la Ley Orgánica para Protección Niñas, Niños y Adolescentes, quien en su respuesta manifestó: “Desde el momento que yo puse la denuncia eso se homologa y después por el tribunal la niña y allí se me otorga la custodia, después se fija un régimen de convivencia para la madre, la homologación como tal es cuando ella me sede la custodia, yo no solo la retención indebida todo se disloco y se decía que era la restitución de la custodia, pero cuando yo pongo la denuncia fue citada por mi, por que yo soy respetuoso de la ley y por ello acudí a esa instancia y por que ella me entrego la custodia de la niña por que decía que no la podía tener, ella ahora trabaja en un frigorífico a una cuadra de la escuela de la niña y ni si quiera va, ya que dice que no pude ir los días de la semana que le fijaron, una vez lo cumplió pero dijo que en el trabajo no la dejan, y ella busca sus excusas, por que es evidente que no se quiere encargar de la niña, yo no niego que ella ame a la niña pero ella no se quiere ocupar de ella, yo nunca me he opuesto que ella la vea por que a mi me criaron con mucho amor mis padre y yo hablo con ella para darle estabilidad a la niña. Es todo”
Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que la demandada DENISSE SOFHIA LACRUZ FLORES pese a estar debidamente notificada no compareció a ninguna de las Audiencias de la Fase Preliminar así como tampoco acudió a la Audiencia de Juicio demostrando desinterés en el presente asunto y asumiendo una conducta contumaz siendo valorado por quien juzga como un indicio de conducta procesal.
Adminiculando las documentales promovidos así como la declaración de parte por el padre e instrumentales evacuados en la audiencia se evidencia de manera irrefutable lo alegado por la parte actora, es decir, que el ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ es la persona quien detentaba la custodia de su hija hasta el momento en que fue retenida indebidamente por la madre biológica de la misma, razón por la cual es forzoso para quien juzga declarar procedente en derecho la presente demanda, dada la relevancia de cada una de las pruebas evacuadas en juicio, y así se dispondrá de manera precisa y positiva en la parte Dispositiva del presente fallo.
DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del estado Lara, de conformidad con el artículos 56, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 177 parágrafo primero literal “c”, 8, 26 358, 359, 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de RETENCIÓN INDEBIDA incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ, antes identificado, en contra la ciudadana DENISSE LA CRUZ FLORES, plenamente identificado en autos y en consecuencia se ordena la restitución de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE, a su guardador ciudadano CARLOS ALBERTO GALVEZ.
En cuanto a la Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar dictada en fecha 22 de septiembre de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección bajo el cuaderno separado Nº KH0U-X-2016-000192, la misma se levanta a través de esta Sentencia y se ordena el cierre definitivo de dicha medida, así se decide.-
Regístrese, Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre del dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ABG. MARY JULIE PULGAR QUINTERO

LA SECRETARIA

Seguidamente se publicó en esta misma fecha y se registró bajo el Nº 00498 -2017, siendo las 02:12 p.m.
LA SECRETARIA

MJPQ/Abg. Jheicy Arangu
KP02-V-2016-002750