TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO Nº FP02-V-2016-000593
RESOLUCIÓN Nº PJ0842017000050

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Bario Venezuela, Calle Páez, Casa Nº 14 de la Parroquia Marhuanta, Municipio Heres, estado Bolívar y titular de la C.I. Nº 19.298.530.
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE Ciudadana: DELIA J. VILLAROEL S. Y DENIS ALBERTO ANDARCIA MUÑOZ, Venezolanos, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros. 50.132 y 11.009, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano: GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, venezolano, mayor de edad, Domiciliado en Urbanización Vista Hermosa, Carrera 4, Casa Nº 13, Parroquia Vista Hermosa, Municipio Heres, estado Bolívar y titular de la C.I. No. 18.237.893
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA. Ciudadana: NOHEMY DUARTE, Venezolana, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº. 45.193.
NIÑA: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), venezolana, niña y de este domicilio.
MOTIVO: REVISIÓN DE ACUERDO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
En fecha 21 de Septiembre de 2016, la Ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, debidamente asistida por la abogada en libre ejercicio DELIA VILLARROEL, IPSA Nº 50.132, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de Revisión de acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar (Homologación), solicitando judicialmente que se revise el acuerdo homologado en contra del ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.
Posteriormente, en fecha 19 de Julio de 2017, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral y pública, a los fines de continuar con el proceso establecido en el artículo 483 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Inmediatamente, una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 20 de septiembre de 2017 a las 10:00 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 ejusdem.
Finalmente, en fecha 20 de septiembre de 2017, siendo las 10:00 a.m., tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento de la sentencia en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO DE DEMANDA
La ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, asistida por los Dres. DELIA J. VILLAROEL S. y DENIS ALBERTO ANDARCIA MUÑOZ, expusieron en el libelo su pretensión con las siguientes palabras:
Inicio alegando, que:
“(…) en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2015, convino en celebrar Régimen de convivencia familiar a favor de su hija, con su Padre el ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, sic, por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciéndose que el padre de la niña tendrá un Régimen de Convivencia abierto, buscando a su hija en el hogar materno los días libres, ya que cumple guardias cada 24 horas, igual los fines de semana y la retornara al mismo hogar el mismo día, en el horario comprendido entre las nueve (09:00am) y cinco y treinta (05:30pm). En lo que respecta a los días de asueto de carnaval, semana santa, vacaciones de Julio-Septiembre, día de cumpleaños de la niña serán compartidos, divididos y alternados de mutuo acuerdo entre ambos padres, vacaciones decembrinas, la semana de diciembre del año 2015, la niña compartirá con la madre y en los años sucesivos con el padre y la semana del 31 de Diciembre del año 2015, la niña compartirá con la madre y en los años sucesivos de mutuo acuerdo en ambos padres, incluyendo la semana del 01 al 06 de Enero del año siguiente respectivo. El día de la Madre, la niña lo pasara con la Madre. El día del padre, lo pasara con el padre y el día del niño lo pasara alterno y de mutuo acuerdo entre ambos padres”. (Cursiva del Tribunal).
Del mismo modo, prosiguió:
“Dicho acuerdo conciliatoria de Régimen de Convivencia, fue Homologado en fecha Dieciocho (18) de Noviembre de 2015, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante sentencia interlocutoria con Fuerza Definitiva, ASUNTO-FP02-J-2015-000966. Pero es el caso ciudadano Juez, que ya hace mas de seis (06) meses, el padre de mi niña, ya no trabaja veinticuatro (24) horas por veinticuatro (24) horas, horario este que cumplía cuando acordamos el régimen de convivencia abierto, Por ser en ese momento medico residente, el cual ya ceso, y esto fue la circunstancia para que yo accediera a firmar el régimen de convivencia familiar, a los fines de que mi niña, conociera, disfrutara y compartiera mas con su padre, en virtud de su corta edad, atendiendo al interés superior de la niña y como quiera que ya su horario de trabajo se normalizo, siendo hoy Medico Especialista, cumpliendo horario de trabajos de lunes a viernes de 02:00pm a 05:00pm, en la Policlínica Santa Ana, en condición de Cirujano General, Especialista en Cirugía Ginecológica y Laparoscopia en el Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez, en el turno de la mañana de Lunes a Viernes a la disposición de emergencias por su condición de Especialista en Cirugía General, desempeñando el cargo adjunto al servicio de cirugía, es por lo que expresamente, solicita a este Tribunal, que previo estudio y análisis de la realidad de mi menor hija, se sirva a revisar acordar un nuevo régimen de convivencia familiar, en el bien entendido que no pretendo con esto limitar los derechos que tiene el padre de mi hija, pero tampoco quiero limitar los derechos que tanto mi hija como yo tenemos de estar juntas, pues mi niña no disfruta de su estadía con su padre sino con sus abuelos paternos, quienes son los que la buscan en mi casa para llevársela a la casa de ellos, que era donde vivía el padre de la niña al momento de firmar el régimen de convivencia familiar, ahora el no vive con ellos pues se caso y se mudo, no obstante, me someto a la decisión que este juzgado pueda tomar, no teniendo ninguna objeción que hacer en que la niña, pueda disfrutar con su padre, periodos vacacionales, alternos tales como ( semana santa, carnaval, Vacaciones Escolares y decembrinas, cumpleaños)”. (Cursiva agregada por este Tribunal).
En ese sentido, pidió:
“(…) pido a este Juzgado, establecer las condiciones en materia de salud que están relacionadas con mi niña, en el entendido, que si ella requiere ser sometida alguna evaluación medica, exámenes y/o tratamientos, su padre no lo realice a escondidas de mi, estableciendo que tenga que estar presente e informada de cualquier eventualidad que mi hija en materia de salud, pueda presentar, para de esta manera contribuir en caso de tratamientos y que los mismos se hagan mas efectivos a favor y en interés de la niña, por lo que solicito, que sea expresamente señaladas y decididas por este juzgado y no que quede a la libre interpretación nuestra, para evitar de esta manera enfrentamientos innecesarios que puedan ser captados por la niña, creándole eventuales problemas de conducta o cualquier otro, ya que en los actuales momentos estamos presentando serios inconvenientes al respecto, pues el padre de la niña la ha llevado a médicos sin informarme, ni tomarme en cuenta ( a escondidas mías) teniendo yo conocimiento de ello, en el despacho de la Fiscal del Ministerio Publico de Protección de Niños, Niñas y Adolescente Dra YAJAIRA GIANNASTTASIO, por parte de la Abuela Materna de mi Hija, quien me cito por ante esa Fiscalia, informándome allí que a mi hija la habían llevado a un medico ( neurólogo) y realizado varios exámenes, razón esta por la cual ratifico a este Tribunal, a los fines que fije fechas y oportunidades del nuevo Régimen de Convivencia Familiar, que haga mas placentera el disfrute de la niña con sus padres. Por todas las razones ciudadano Juez, es por lo que expresamente acudo a su competente autoridad, a los efectos que una vez analizados con la imparcialidad debida los argumentos expuestos, Solicito la Revisión de la homologación de la sentencia de régimen de convivencia familiar abierta, acordada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante sentencia interlocutoria con Fuerza Definitiva, ASUNTO-FP02-J-2015-000966, en virtud de la variación de circunstancias para el momento que se estableció ese Régimen ya que hoy ha variado y también por la evidente necesidad de mi hija de ser cuidada y atendida por mi como su madre que soy”. (Cursiva añadida por este Tribunal).
Para finalmente, solicitar:
“Solicito Finalmente, que la presente solicitud sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y declare con Lugar lo solicitado y se fije nuevo Régimen de Convivencia Familiar, sin lesionar los derechos que tenemos como padres de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)”. (Cursiva de este Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION PLANTEADA
Por su parte, el ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, asistido por la Dra. NOHEMY DUARTE, dio contestación a la Pretensión, en los siguientes dichos:
De los Hechos Admitidos
En su contestación admitió que:
“Que es cierto que la madre de su hija ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ y su persona celebraron por ante la fiscalia Séptima con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente un REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual quedo homologado en fecha 18 de Noviembre de 2015 y da aquí íntegramente por reproducido ese escrito”. (Cursiva del Tribunal).
De los Hechos Negados
En su contestación negó que:
“Negó, rechazó y contradijo, que ya no trabajo 24 por 24 horas en sus labores habituales como Medico.
Negó, rechazó y contradijo, que su horario de trabajo actual sea de lunes a viernes de 2:00pm a 5:00pm en la policlínica Santa Ana.
Negó, rechazó y contradijo, los dichos de la madre cuando se refiera a que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)y él no disfrutan mutuamente, sino que lo hace con sus abuelos paternos.
Negó, rechazó y contradijo, que eran sus padres quienes buscaban a su hija en el hogar maternos y la llevaban a su casa y que por tanto son ellos los que disfrutan de la compañía diaria de esta.
Negó, rechazó y contradijo, que en materia de salud realizo a su hija estudios de tratamientos médicos a escondidas de su madre.
Negó, rechazó y contradijo, que la madre de su hija haya sido de cualquier forma coaccionada por autoridad alguna a firmar y mucho menos cumplir el régimen de convivencia familiar del cual hoy se esta solicitando revisión”. (Cursiva añadidas por este Tribunal).-
HECHOS CONTROVERTIDOS
Quedaron controvertidos los hechos relevantes dirigidos a determinar si los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión fueron modificados, para verificar si puede o no modificarse el régimen de convivencia familiar que había sido fijado judicialmente, mediante la fijación de un nuevo Régimen de convivencia familiar, alegados por la parte actora y negados por la parte demandada en la contestación de la demanda.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta.
A tal efecto, observa:
Conforme a lo dispuesto en los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes este Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene competencia para conocer de la acción propuesta basándose en la residencia habitual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual para el momento de la demanda estaba situada en esta ciudad. Asi se determina.
Estando dentro de la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En el caso sub iudice, la controversia se plantea en la solicitud de Revisión del Régimen de convivencia familiar que había sido fijado judicialmente en el convenio homologado de fecha 18 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), mediante la fijación de un nuevo Régimen de convivencia, donde se le impida al padre se la lleve a su casa de habitación, debido a que según alega la demandante, los supuestos que dieron lugar a la sentencia del 18 de Noviembre de 2015, han variado.
Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija. Igualmente, todo niño, niña o adolescente tienen el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre.
En ese sentido, el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
“Artículo 385.- Derecho de Convivencia Familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva de este Tribunal).

Del referido artículo, se debe hacer referencia a dos Derechos Fundamentales: Uno que le corresponde al padre o la madre a la convivencia familiar con sus hijos o hijas y el otro que le corresponde a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad del derecho de tener convivencia familiar con sus padres.
En caso de desacuerdo entre los padres, el derecho de convivencia familiar debe ser garantizado judicialmente.
El artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece textualmente:
“Artículo 386.-Contenido de la convivencia familiar
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”. (Cursiva agregada por este Tribunal).

Así mismo, el artículo 27 ejusdem, consagra:
“Artículo 27.-Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. (Cursiva añadida).

En ese mismo hilo de ideas, el fundamento legal de la revisión de sentencia sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, está previsto en los artículos 456 parágrafo Tercero y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al entender, el parágrafo tercero del artículo 456 establece:
Articulo 456.- De la demanda
“Parágrafo Tercero. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley”. (Negrita añadida).
En la citada norma, están establecidos de manera intrínseca los requisitos que deben darse para que proceda la revisión sobre Régimen de Convivencia:
A) Que se haya dictado una decisión (sentencia definitiva) declarada Con o Parcialmente con lugar, donde se hubiese establecido el Régimen de Convivencia Familiar, a través de un Procedimiento sobre fijación o revisión de Régimen de Convivencia Familiar, Divorcio contencioso, Separación de cuerpos contenciosa o se hubiere acordado voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal (Art. 387 de la LOPNNA).
B) Que esa decisión haya quedado definitivamente firme.(Cosa Juzgada Formal)
Para solicitar la Revisión de una decisión sobre Régimen de Convivencia Familiar es menester que la sentencia objeto de Revisión haya quedado definitivamente firme, ya porque se hubiese vencido el lapso para interponer el recurso de apelación, sin que las partes lo hubieren ejercido o habiéndolo ejercido, la sentencia dictada por el tribunal de la causa haya sido confirmada, modificada o revocada por el Juez Superior.
No puede solicitarse la modificación del Régimen de Convivencia Familiar fijada mediante sentencia definitiva cuando ésta no haya quedado definitivamente firme, ya que si el Tribunal Superior confirma, modifica o revoca la decisión del Tribunal de Primera instancia, la sentencia revisable -que hubiere establecido el Régimen de Convivencia Familiar no sería la del Tribunal de Primera instancia revocada o modificada, sino la del Tribunal Superior que la modificó o revoco.
C) Que se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión.
Los supuestos que sirven de base al Tribunal para dictar una decisión sobre Régimen de Convivencia Familiar son muchísimos, sin embargo, uno de los supuestos o modificación de la realidad más comunes que pueden producirse o verse modificados es el cambio de residencia de la madre o del padre, la atribución de la custodia al otro padre que no la ejercía, el alcanzar una edad superior a la edad que tenía el hijo o hija al momento de haberse acordado o fijado el régimen de convivencia familiar, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique (Art. 387 LOPNNA) o por cualquier otra causa debidamente comprobada.
D) Que se haya presentado una nueva demanda de revisión.
Lo que significa que el proceso de Revisión de Sentencia solo puede iniciarse a solicitud de parte, razón por la cual, el juez no puede iniciarlo de oficio.
Para que pueda iniciarse un proceso de revisión de sentencia es condición necesaria que se proponga una nueva demanda ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La exigencia legislativa de proponer una nueva demanda de revisión de Sentencia supone la necesidad de hacer una distinción entre el proceso primitivo de Régimen de convivencia familiar donde se dictó la sentencia objeto de revisión y el nuevo proceso de Revisión de Sentencia, el cual se inicia igualmente por demanda (nueva) de forma autónoma o distinta a la primera, ante el Tribunal de la residencia habitual del Niño, Niña o Adolescente para el momento de la presentación de la demanda de revisión, la cual determina la competencia del Tribunal, tal como lo establece el artículo 453 ejusdem.
E) Que el trámite de la demanda de Revisión de Sentencia se realice siguiendo para ello el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por el Procedimiento establecido en los artículos 450 y siguientes de la citada ley.
Con asiduidad se expone plantear en la práctica la cuestión de esclarecer cuál es el momento determinante de la competencia del Juez de Protección para conocer y decidir de las solicitudes de revisión de sentencias sobre manutención o Responsabilidad de Crianza.
Con relación al momento determinante de la competencia del Juez de Protección para conocer o decidir las demandas de revisión se sentencia en materia de obligación de manutención o Responsabilidad de Crianza, la Sala Plena del TSJ, en decisión de fecha 17 de enero de 2007, estableció lo siguiente:
“(…) Las referidas normas atributivas de competencia regulan una materia especial, y por ende, deben ser aplicadas en forma preferente al principio general de la "perpetuatio ¡urisdictionis", establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual "La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa", lo cual determina que el cambio del lugar de residencia luego de iniciado el procedimiento relacionado con la obligación alimentaria, implica la modificación de la competencia y el envío del expediente al tribunal de protección del lugar en el que fue fijado el nuevo lugar de residencia del niño o adolescente… (Velásquez, 2007, p. 12)”.

Actualmente, la competencia del Juez para conocer las demandas de revisión de Sentencias sobre manutención o responsabilidad de Crianza la determina la residencia del Niño, Niña o Adolescente al momento de la presentación de la demanda, tal como lo establece el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
“Artículo 453. Competencia por el territorio.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por territorio establecida en la ley. (Negrilla y cursiva añadida)
Ahora bien, con respecto a la residencia del niño y del adolescente como elemento determinante de la competencia territorial para conocer de las demandas sobre obligación de manutención o responsabilidad de Crianza, la Sala Constitucional del TSJ, en decisión de fecha 31 de julio de 2006, dejó sentado:
“... el artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez competente para los casos regulados en el artículo 177 de esta Ley (en cuyo literal c, se contempla la Guarda), que es lo discutido en el caso de autos, será el de la residencia del niño o adolescente, y se señala como única excepción a esta atribución competencial el hecho de que se trate de juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en cuyo caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 753 del Código de Procedimiento Civil será de la competencia del juez '...que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal'. De tal manera que, las incidencias que surjan en cuanto a la guarda de los niños del matrimonio cuya extinción se pretende deban ser conocidas, excepcional y eventualmente, aunque no necesariamente, por un juez con competencia territorial distinta al lugar donde reside el niño o adolescente, que no es el caso… (De Merchan, 1991, p. 29).”
La citada Sentencia deja establecido que la competencia del juez para conocer de las demandas sobre manutención, responsabilidad de Crianza o Régimen de convivencia familiar la determina el lugar de la residencia del niño, niña o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, las incidencias o problemas que se susciten en materia de guarda o alimentos (hoy Custodia o manutención) de los hijos de los cónyuges que no hayan alcanzado la mayoridad, excepcional y eventualmente, sean ventiladas por el juez del domicilio conyugal distinto al lugar de la residencia del niño.
Desde luego, es importante destacar que sólo dentro del trámite de los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, la competencia del Tribunal de Protección la determina el ultimo domicilio conyugal, ya que una vez concluido el juicio y fijada en la sentencia la obligación de manutención o conferida la custodia a alguno de los padres, la revisión de la sentencia de divorcio respecto de la manutención o de la Responsabilidad de Crianza y no sobre el divorcio como tal, podrá ser solicitada ya no ante el juez del domicilio conyugal, sino ante el Juez de la residencia del niño, niña o adolescente involucrado.
Al respecto, para Raúl Sojo Bianco (2002), la pretensión de Revisión de Sentencia sobre alimentos debe ser interpuesta por “ante el Juez de la Sala de Juicio que dictó la sentencia que se quiere revisar” (p.152).
El autor citó una jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de abril de 1999, expediente Nº 99-025, Sala Civil, cuyo texto dice: “…en auto de fecha 25 de mayo de 1977, esta Sala declaró que: “Se trata de una competencia funcional (…), ya que todos modos la solicitud de revisión debe proponerse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia en el primitivo juicio de alimentos, conforme a la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley sobre Protección Familiar…”
Sin embargo, la afirmación realizada por el citado autor se fundamenta en una Ley actualmente derogada, la cual perdió eficacia jurídica en el tiempo y el espacio, razón por la cual, debe aplicarse actualmente el artículo 453 de la LOPNNA que establece:
“Artículo 453. Competencia por el territorio
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda;” exceptuándose en el mismo, los asuntos relativos a los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales el Juez competente será el del último domicilio conyugal”.

Así mismo, mediante sentencia de fecha 04 de noviembre del año 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. Exp. 02-2969, estableció lo siguiente:
“No desconoce la Sala el carácter de orden público que reviste esta materia, el interés superior de los niños y adolescentes que hacen de los procesos donde éstos participan, diferentes y especiales y los amplios poderes de los jueces de protección del niño y del adolescente. Sin embargo, y aun cuando en tales casos, por disposición de la ley la legitimación es extensa (artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), el principio dispositivo informa estos procesos, de allí que, sea indudable que los mismos deban iniciarse a instancia de parte, aunque, como se dejó sentado, con una particular legitimación ampliada, pero no oficiosamente por el juez.
Por otra parte, debe esta Sala advertir que esta acción de revisión de pensión alimentaría prevista en el artículo 523 de la citada Ley Orgánica no tiene como único titular al guardador, es decir, que la acción pertenece igualmente al reclamado, quien puede ejercerla; por tanto, era él y sólo él quien debía instar al órgano judicial, con la proposición de una nueva demanda en la que alegara y probara la modificación de los supuestos que sirvieron de base para la fijación de la obligación alimentaría y se emplazara a la guardadora, con la constitución de un debido proceso en el que se debatiera la controversia”. (Cursiva y negrillas añadidas de este Tribunal)

Este Tribunal Primero de Juicio considera importante destacar que la Revisión de sentencia de obligación de manutención (anteriormente alimentaria), responsabilidad de Crianza o Régimen de convivencia familiar, está regulada actualmente en el Parágrafo Tercero del Artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actualmente vigente y no en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente.
En caso de haberse fijado el monto de la obligación de Manutención, atribuido a custodia y fijado el Régimen de convivencia familiar en una sentencia sobre Obligación de Manutención, responsabilidad de crianza, régimen de convivencia familiar o de divorcio y se pretenda solicitar su revisión, necesariamente deberá realizarse la demanda, en procedimiento distinto al expediente donde fue dictada la sentencia que se pretende revisar, acompañando a la misma copia certificada de la sentencia definitivamente firme y las partidas de los niños, niñas o adolescentes involucrados o de los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad si se pretende alegar la carga familiar de otros hijos.
No puede iniciarse un nuevo procedimiento en una causa ya decidida, en un mismo expediente, debido a que las partes se pueden invertir ( ejm. que el padre demandado en el juicio ya sentenciado sea quien demande la revisión de sentencia de obligación de manutención, con el objeto de disminuir el monto de la obligación de manutención, alegando una nueva carga familiar, produciéndose una inversión en las partes, es decir, quien era demandante en el juicio ya decidido, pasa a ser demandado en el nuevo juicio de revisión de sentencia).
Así mismo se observa que con la implementación del sistema del Juris 2000, a toda demanda nueva, debe asignársele un nuevo número, y se tramita en procedimiento distinto al anterior, y en caso de ser relativa a revisión de sentencia de manutención o Responsabilidad de Crianza, debe tramitarse por el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por el Procedimiento establecido en los artículos 450 y siguientes de la citada ley.
En consecuencia, toda variación del monto de la obligación de manutención fijada por el tribunal en sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva que ponga fin al juicio, debe solicitarse mediante demandada autónoma de revisión de sentencia de obligación de manutención por el procedimiento señalado anteriormente ante el juez de Mediación y Sustanciación de la residencia del Niño, Niña o Adolescente al momento de la presentación de la demanda
Igualmente el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:
“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.” (Negrilla y cursiva añadidas)
Para la solución del problema es importante determinar:
1) Si la filiación entre la persona de la niña de marras con los ciudadanos ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ y GIANCARLO GIORGIANNI COLMENARES, está o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano GIANCARLO GIORGIANNI COLMENARES, no ejerce patria potestad de la niña mencionada o que ejerciéndola no tiene la responsabilidad de custodia, a los fines de determinar si el demandante tiene el derecho a la convivencia familiar con la persona de la niña.
2) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal y,
3) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no tiene la responsabilidad de custodia de la niña en cuestión y la madre responsable de la custodia de la misma.
4) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior de la niña.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Sustanciación) los abogados de la parte actora promovieron y ratificaron, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
1.1). Copia simple de la partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), emanada del Registro Civil del Municipio Heres del estado Bolívar, la cual riela al folio cuatro (04), pretendiéndose probar con esta documental la filiación entre los ciudadanos ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ y GIANCARLO GIORDANNI COLMENARES, igualmente, el derecho que tiene de compartir con su familia de origen, por tratarse de un documento público la cual no fue tachada, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil,. Y así se declara.
Se observa que dicha realidad ha sido admitida por la parte demandada en la contestación de la demanda, en consecuencia queda demostrada la existencia de la filiación entre los ciudadanos ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ Y GIANCARLO GIORGIANNI COLMENARES respecto de su hija motivo de revisión. En este sentido, queda probado el derecho que tiene de compartir con su familia de origen.
1.2). Copia Certificada del asunto FP02-J-2015-000966, contentivo de la sentencia Interlocutoria con Fuerza definitiva, de fecha Dieciocho (18) de Noviembre de 2015, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual riela del folio 08 al 09, donde se pretendía probar, el cambio que dio origen a establecer dicho Régimen de Convivencia Familiar, de esta prueba se deduce, que no fue tachada en su oportunidad legal, motivo por el cual este Tribunal la aprecia con pleno valor probatorio de un documento público, conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que el hecho que se pretendía demostrar se apreciara en la definitiva del fallo. Y así se declara
DEL DEMANDADO:
En su oportunidad procesal (Sustanciación) el demandado reprodujo y ratificó, la cual fue debidamente admitida, la siguiente prueba documental:
1.3). Copia simple de la partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), emanada del Registro Civil del Municipio Heres del estado Bolívar, la cual riela al folio cuatro (04), donde se pretendía probar la filiación de la niña con sus padres, de esta documental se observa que dicha prueba fue valorada anteriormente, por la cual, este Tribunal da por reproducido el valor dado anteriormente. Y así se declara.
2). DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA
En su oportunidad procesal (Sustanciación) ambas partes solicitaron, la realización de la prueba de experticia por el equipo multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección:
2.1). Del informe Integral practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona de la ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, la cual riela de los folios 51 al 55, se observa que en sus conclusiones se señala:
“Social: Estable situación socio-económica la cual proviene del principal proveedor del grupo, siendo complementada por la entrevistadora y un tío materno, cuyos ingresos les garantizan la satisfacción de sus necesidades básicas con mínima capacidad de ahorro, aun cuando la entrevistada carece de estabilidad habitacional por no contar con un inmueble propio, los espacios que habita son suficientes para ella y su hija, cumpliendo así sus requerimientos en este aspecto”. (Cursiva añadida).
“Psicológica: La señora ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ está apta para mantener contacto y comunicación con su hija.
También se evidenció que la señora ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, ha desarrollado una relación de apego en la cual el compartir con dicha niña le proporciona estabilidad anímica y emocional.” (Cursiva añadida).
“Psiquiátricas: La señora ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ es una persona emocionalmente comprometida con su hija Giovanna Gabriela. No presentaba alteraciones en la esfera menta al momento de realizarse este proceso evaluativo por lo que no tiene impedimento para seguir ejerciendo el rol de madre de la niña, encontrándose apto para continuar manteniendo contacto además de seguir con la crianza de esta lactante. Ella esta apegada, adaptada e integrada a su hija y siente que la lactante esta apegada a su hogar”. (Cursiva añadida).
Del análisis de dicho informe se observa que la ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, permanece en la misma dirección prevista en el preacuerdo homologado, que aún cuando carece de vivienda propia, cubre sus necesidades y los espacios que habita son suficientes para ella y su hija, en lo psicológico está apta para mantener contacto y comunicación con su hija, con la cual desarrollo una relación afectiva y en lo psiquiátrico está comprometida emocionalmente con su hija y apta para seguir ejerciendo el rol de madre se siente que esta apegada, adaptada e integrada a su hija y siente que la lactante esta apegada a su hogar, sin embargo, se siente ofendida por los comentarios emitido por la familia paterna de la niña, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que la negativa de no dejar que la hija comparta con su padre obedece en parte, a la conducta predisposicionista asumida por la demandante, quien en lo adelante, deberá acatar la decisión que establezca este Tribunal en beneficio, interés y protección de su hija.
2.2). Del informe Psiquiátrico-Social practicado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Tribunal en la persona del ciudadano GIANCARLO GIORDANNI COLMENARES, la cual riela de los folios 58 al 63, se observa que en sus conclusiones se resume:
“Social: El entrevistado no posee estabilidad habitacional al carecer de vivienda propia, no obstante ocupa un inmueble capaz de satisfacer su requerimiento, el cual es amplio y suficiente para el y su pareja. Sus necesidades básicas son cubiertas plenamente con mínima capacidad de ahorro destinado a sufragar imprevistos futuros. Desde el punto de vista físico-ambiental y socio-económico no existen elementos que impidan el establecimiento del régimen de convivencia familiar de la niña Giovanna respecto a su progenitor el ciudadano Giancarlo.” (Cursiva añadida).
“psiquiátrico: el señor GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES es una persona emocionalmente comprometida con su hija Giovanna Gabriela. No presentaba alteraciones en la esfera menta al momento de realizarse este proceso evaluativo por lo que no tiene impedimento para seguir ejerciendo el rol de padre de la niña, encontrándose apto para continuar manteniendo contacto además de seguir con la crianza de esta lactante. Este ciudadano no esta de acuerdo en cambiar el régimen de convivencia actual y dentro de sus razones se encuentra que por prolongación continuación o realización de horas extras en el área laboral se abarcaría el horario de compartir con su hija. Igualmente otra de las posibilidades es que se encuentre agotado al terminar su jornada laboral razón por la cual no podría disfrutar de la compañía de su hija como lo hace regularmente, destacando que con el régimen de convivencia familiar abierto que cumplen la niña pasa un día con la madre y el día siguiente con el padre donde han compartido de manera equitativa, llegando a acuerdos entre ellos.” (Cursiva añadida).
Del análisis de dicho informe se observa, que no vive en la misma dirección indicada en preacuerdo homologado, aún cuando el ciudadano carece de vivienda propia, ocupa un inmueble capaz de satisfacer su requerimiento, el cual es amplio y suficiente para él, psiquiátricamente es una persona comprometida emocionalmente con su hija con la cual desarrollo una relación de apego y siente que está arraigada tanto a su hogar como en el hogar de la madre biológica, no tiene impedimento para seguir ejerciendo el rol de padre, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio.
2.3) Del informe Psiquiátrico-Psicológico practicado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Tribunal en la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual riela de los folios 66 al 69, se observa que en sus conclusiones indicaron:
“Psicológicas: La niña presenta un desarrollo acorde a su edad. Se considera apta para cumplir con actividades académicas, deportivas y culturales u otras que se le asigne, se evidencio que con su madre desarrollo una relación de apego seguro por ende el compartir con esta persona le brinda estabilidad anímica y emocional de igual manera con el padre”. (Cursiva añadida).
“Psiquiátrico: la niña, es una lactante con un desarrollo acorde a su edad, quien se instala con facilidad y socializaba sin inconvenientes. En ella no se evidenciaron patologías en la esfera mental al momento de realizarse la evaluación, se encuentra apta y desde el punto de vista psiquiátrico no presentaba impedimento para continuar al lado de su madre y compartir con su padre. Por asignación del régimen de convivencia familiar abierto que cumplen en la actualidad ella permanece un día con la madre y el siguiente con el padre, compartiendo de forma equitativa en cada grupo familiar”. (Cursiva añadida).
Del análisis de dicho informe se observa, que a pesar de que la persona de la niña, es lactante no se ha visto afectada, por los problemas de sus padres, evidenciándose que tanto con su madre como con su padre está desarrollando una relación de apego seguro, no presentando ningún impedimento para seguir al lado de sus progenitores, por ende el compartir con estas personas le brinda estabilidad anímica y emocional encontrándose adaptada, integrada e arraigada con sus progenitores no presentando ningún impedimento para seguir al lado de sus raíces materno como paterno, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que la lactante se encuentra apta para compartir tanto con su padre como con su madre todo en beneficio de su Interés Superior.
3).DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
En su oportunidad procesal (Promoción) los abogados de la parte actora promovieron y ratificaron en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, la deposición de las siguientes personas:
A). CRUZ ZULAY VILLEGAS PALMA, Venezolana, mayor de edad, con domicilio en la Urbanización Los Pomelos, Manzana 16, Casa Nº 21 de la parroquia Vista Hermosa de Ciudad Bolívar, estado Bolívar y titular de la cedula de identidad Nº 6.518.281.
B). AIDA DE JESUS GONZALEZ ORTEGA, Venezolana, mayor de edad, con domicilio en Urbanismo Marhuanta, Manzana P, Casa Nº 01 de la parroquia Marhuanta de Ciudad Bolívar, estado Bolívar y titular de la cedula de identidad Nº 8.896.705.
C). MAYDIRA JACKELINE DIAZ GONZALEZ, Venezolana, mayor de edad, con domicilio en la Barrio Venezuela, Calle Páez, Casa Nº 15 de la parroquia de la parroquia Marhuanta de Ciudad Bolívar, estado Bolívar y titular de la cedula de identidad Nº 24.542.843.
En cuanto a la declaración de la testigo CRUZ ZULAY VILLEGAS PALMA, se observa que se ha referido fundamentalmente a que conoce al ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, que sabe que labora en el Hospital Ruiz y Páez, que en el año 2015 el prenombrado ciudadano trabajaba 24 por 24 como médico residente, que es especialista en cirugía. En cuanto a la repregunta realizada a la testigo, que si trabaja directamente con el Dr. GIORGIANNI, contestó: no trabajo directamente, que si realmente no sabe el horario de trabajo que tiene él, contestó: no sé.
Con la declaración de la testigo bajo análisis se observa que no puede demostrarse ninguna de los supuestos de modificación de Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia Familiar en que se fundamenta la pretensión, razón por la cual, este Tribunal no le da ningún valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
Del análisis de las declaraciones de la testigo AIDA DE JESUS GONZALEZ ORTEGA y MAYDIRA JACKELINE DIAZ GONZALEZ, se observa que se han referido a que conocen suficientemente a la señora ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, y muy poco al señor GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, que sabe que es el progenitor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que de acuerdo al convenio establecido el padre nunca va a buscar a la niña a la casa de la madre, que el que busca y lleva a la niña son los abuelos del padre, que le une el parentesco de tía con la demandante. En cuanto a la repregunta realizada a la testigo AIDA DE JESUS GONZALEZ ORTEGA, que vinculo le une con la demandante, contestó: tía, que como tiene conocimiento que quien va o no va a busca a la niña en el horario establecido, contestó: porque frecuento la casa de ella casi a diario y las veces que estoy allí el señor nunca la lleva. En cuanto a la repregunta realizada a la testigo MAYDIRA JACKELINE DIAZ GONZALEZ, que interés tiene usted en venir a declarar en la presente causa, contestó: por el mejor interés de la niña, que donde vive usted, contestó: al lado de la casa donde reside la niña, que quien le hablo de ese convenio, contestó: la madre de la niña.
A criterio de este jurisdicente, el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es contundente al establecer que “ (…) serán hábiles para testificar en los procesos referidos a instituciones familiares (…) los pariente consanguíneos y afines de las partes, el amigo íntimo y la amiga íntima entre otros”, púes, el hecho de que una de las testigos, la ciudadana AIDA DE JESUS GONZALEZ ORTEGA, haya declarado que es tía, y la otra vecina de la demandante no inhabilita su testimonio, ya que son precisamente los parientes y amigos íntimos los que en la mayoría de los casos, pueden presenciar y tener conocimiento cierto de las relaciones íntimas y familiares que se suscitan en el hogar.
De la declaración de las testigos en cuestión se observa, que las mismas tienen conocimiento y han presenciado de manera frecuente, que el ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, no va a buscar a la niña a la casa de la madre de la niña en el horario establecido, lo que constituye una realidad a los hechos planteado en la pretensión.
Dichas deposiciones se consideran serias, contestes y sin contradicciones, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la demandante en la demanda, razón por la cual, a criterio del sentenciador, las dos (02) ultimas testigos bajo análisis merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciado con pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
En este orden de ideas, la fijación del Régimen de convivencia familiar va a estar orientada en lo alegado y probado en autos, en los informes técnicos parciales o integrales realizados por el equipo multidisciplinario del tribunal, a la declaración de las testigos y en el interés superior de la niña.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, con la ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO procrearon a la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vinculo paterno filial existente entre el demandante con la persona de la niña en referencia y el derecho a convivencia familiar del padre demandado respecto de su hija.
Que los supuestos conforme a los cuales el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó su decisión fueron modificados, debido al cambio de residencia del padre, asi como el tiempo transcurrido después de dictada la decisión revisada y de la necesidad de garantizar el contacto directo del padre con la niña, tal como fue señalado por el psicólogo del equipo multidisciplinario.
Por su parte la demandante afirmó en su demanda lo siguiente:
“(…) el padre de mi niña, ya no trabaja veinticuatro (24) horas por veinticuatro (24) horas, horario este que cumplía cuando acordamos el régimen de convivencia abierto, sic…
… y como quiera que ya su horario de trabajo se normalizó, siendo hoy Medico Especialista, cumpliendo horario de trabajo de Lunes a Viernes de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. en la Policlínica Santa Ana
(… ) con sus abuelos paternos, quienes son los que la buscan en mi casa para llevársela a la casa de ellos, que era donde vivía el padre de la niña al momento de firmar el régimen de convivencia familiar, ahora el no vive con ellos pues se caso y se mudo…
(omisis) por lo que solicito, que sea expresamente señaladas y decididas por este tribunal y no que quede a la libre interpretación nuestra, para evitar de esta manera enfrentamientos innecesario que puedan ser captados por la niña…” (Cursiva añadidas por este tribunal).
Por su parte el demandado negó en la contestación de la demanda:
“Niego y rechazo, que ya no trabajo (24) por (24) horas, en mis labores habituales como medico sic…
Niego y rechazo, que mi horario de trabajo actual sea de lunes a viernes de 2:00 pm a 5:00 pm en la Policlínica Santa Ana…”
Bajo estas premisas, se observa que la parte demandante ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, aún cuando alegó en su demanda que el demandado ya no labora veinticuatro (24) horas por veinticuatro (24) horas, no probó mediante la evacuación de prueba cual fue la variación del cambio de veinticuatro (24) horas por veinticuatro (24) horas sufrida en el horario de trabajo de la parte demandada, del mismo modo, la parte demandada ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, aún cuando negó y rechazó que ya no trabaja veinticuatro (24) horas por veinticuatro (24) horas, ni de lunes a viernes de 2:00 p.m., a 5:00 p.m., en la Policlínica Santa Ana tampoco probó mediante la evacuación de prueba en su lapso correspondiente su actual horario de trabajo. Y así se declara
Del mismo modo, quedo demostrado que “(…) con sus abuelos paternos, quienes son los que la buscan en mi casa”, quienes buscan a la niña en la residencia de la madre son los abuelos, con la declaración de las testigos anteriormente, y como quiera que el demandado no alegó nada respecto a “para llevársela a la casa de ellos, que era donde vivía el padre de la niña al momento de firmar el régimen de convivencia familiar, ahora el no vive con ellos pues se caso y se mudo…”, y analizados los informes respecto a la dirección del padre, este Tribunal considera, que el cambio de residencia constituye una modificación de los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión. Asi se resuelve.
En este hilo de ideas, cuando la parte actora alega:”por lo que solicito, que sea expresamente señaladas y decididas por este tribunal”, este decisor toma tal alegación que se refiere al régimen de convivencia familiar, al respecto se observa que no indicó en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto y pretendido.
Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Articulo 456.- De la demanda.
(…)
Parágrafo Segundo “En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”. (Cursiva añadida).

En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva la cual dependería de las pruebas existentes en autos y del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o las hijas.
En pocas palabras, en el caso que él o la demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y de no existir acuerdo entre las partes el Juez de Juicio debe igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la sentencia definitiva, lo que se estaría estimando que está confiriendo a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitiva, salvo igualmente excepciones, tal como lo establece el primer aparte del artículo 387 de la citada Ley.
Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya ha dicho que el interés solo puede ser satisfecho fijando el el Régimen de convivencia familiar.
El hecho de encontrarse el demandado residenciado en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, siendo el mismo Municipio donde tiene su residencia la madre de la hija, pero so pesar a ello se trata de una niña de 1 año y 11 meses de edad, que por su corta edad, requieren de un mayor cuidado, este sentenciador considera que el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados, en total apego al principio rector de iniciativa y límites de la decisión, establecido en el artículo 450 literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sostener lo contrario, y pretender establecer un régimen de convivencia familiar con pernocta, pudiera colocar a la niña ante una situación insostenible lo cual afectaría su interés superior y sus derechos fundamentales de niña.
En tal sentido, en esta materia los jueces y juezas especializados de Protección deben ser sumamente prudentes y diligentes en la fijación del Régimen de Convivencia Familiar cuando el padre o la madre que ejerce la custodia de los hijos o hijas se opone a ello o solicita que se restrinja su establecimiento, si no consta en el expediente, ya que quien tiene la carga de probar las condiciones necesarias para que pueda hospedar la niña es el padre o la madre que solicite la convivencia.
Por las razones señaladas, este Tribunal concluye que el establecimiento del Régimen de convivencia familiar con pernocta es contrario al interés superior de la niña motivo de la presente revisión.
Por lo tanto, a criterio del sentenciador, el ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, tiene el derecho a la convivencia familiar de la niña, y ésta tiene asimismo, el mismo derecho de convivencia familiar con relación a su padre tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De igual modo la persona de la niña, tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, con respecto a la procedencia de la pretensión de Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar había sido fijado judicialmente mediante sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el ASUNTO-FP02-J-2015-000966, razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como el ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, va a ejercer su derecho a convivencia familiar de la niña, deberá declarar PROCEDENTE la pretensión de Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la prenombrada niña, el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma en consideración que no pudo oír la opinión de la niña por cuanto es lactante y por ende está en pleno desarrollo todos los sentidos incluso el del habla.
A juicio del sentenciador, el interés superior de la niña en este caso especifico no es otro que garantizárseles el derecho de convivencia familiar con relación a su padre GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral), a través de la extensión del régimen de convivencia familiar demandado.
TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por la ciudadana ROXANA YERALDINE CASTILLO GONZALEZ, en contra del ciudadano GIANCARLOS GIORGIANNI COLMENARES, en favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Por vía de efecto, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar:
La madre deberá hacer entrega de la niña, al padre el primer y tercer fin de semana de cada mes, en el horario siguiente:
Desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarlos a la madre el mismo día sábado de los fines de semana señalados, a las ocho de la noche (8:00 p.m.).
Igualmente, desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día domingo y el padre se obliga a regresarlos a la madre el mismo día domingo de los fines de semana señalados, a las ocho de la noche (8:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
Esta convivencia familiar se realizará fuera de la residencia de la madre.
El día del padre de cada año la hija lo compartirá con el padre, en horario comprendido desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.).
Si el día de las madres o el día padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para el día domingo de los fines de semana.
La hija tendrá derecho a convivencia familiar con su padre, desde las nueve de la mañana (9:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) del día 24 y 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de Diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega de la hija se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre en la forma fijada en este fallo.
Así mismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hija tales como: redes sociales supervisadas por ambos padres, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas por vía skype u cualquier otro medio electrónico de comunicación. Y así se decide.
SEGUNDO: Queda revisada la sentencia definitiva dictada en fecha 18 de noviembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante sentencia interlocutoria con Fuerza Definitiva, en el ASUNTO-FP02-J-2015-000966, por el Régimen de convivencia familiar fijado en la presente sentencia. Y así se declara.

Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación

Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ABG. DAYSI SILVA
LA SECRETARIA DE SALA TEMPORAL