TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITAN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ.
CAUSA Nº CJPM-CM-122-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ MARVAL JIMÉNEZ en su carácter de defensor privado del ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, contra la decisión dictada el 02 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en la causa que le sigue por la presunta comisión de los delitos militares TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordancia con el artículo 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.533.420, residenciado en la calle Oriente, Quinta India, Country Club, Caracas, teléfono: 0424-6311330, actualmente recluido en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Militar, Caracas.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado ANTONIO JOSÉ MARVAL JIMÉNEZ, sin domicilio procesal.

FISCAL MILITAR: Teniente de Navío RICARDO GERARDO BELLO PEREZ y Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PEREZ MARQUEZ, en su carácter de Fiscal Militar Segundo y Auxiliar con competencia nacional respectivamente, ambos con domicilio procesal en la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO
En fecha 10 de julio de 2017, el Abogado ANTONIO JOSÉ MARVAL JIMÉNEZ, ejerció recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, expresando entre otros aspectos lo siguiente:
“… interponemos RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control … mediante la cual declaró “ CON LUGAR la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro representado … DE LA NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO POR FUNDARSE EN ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE DEBIDO PROCESO Y JUEZ NATURAL … la Sala de Casación Penal, ha reconocido para el juzgamiento de civiles la competencia penal ordinaria, excluyendo a éstos de la jurisdicción penal militar, llegando incluso a calificar el juzgamiento de civiles en sede militar, “como graves desórdenes procesales”… constituye un agravio a las Garantía Constitucionales del Juez Natural y Debido Proceso … Con base a lo supra señalado, en el presente caso tenemos, que nuestro representado, contrario a lo que consagra el Ministerio Público Militar, en su escrito de solicitud de Medida Privativa, en el que refiere que “siguen faltando diligencias de investigación para determinar el grado de participación de estos militares…” no es militar y jamás lo ha sido; pese a ello, le ha sido atribuida la presunta comisión de tipos penales previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar … ante la violación de las garantías constitucionales antes descritas, debe procederse a decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar sustentada en actos ejecutados en contravención de las garantías del Debido proceso y del juez Natural … NULIDAD DE LA RECURRIDA POR ESTAR FUNDADA EN ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ASÍ COMO DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS EN LA NORMA ADJETIVA PENAL … SOLICITAMOS a la Corte Marcial, tenga a bien decretar la nulidad absoluta de la recurrida … lo cual se verificó al convalidar el Tribunal de Control, la omisión en que incurrió el Ministerio Público Militar al no celebrar el acto de imputación formal de cargos, mediante el cual se le explicara … de manera clara, precisa y circunstanciada cuáles actos fueron los ejecutados por él para hacerlo receptor de la incriminación atribuida en la comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN MILITAR … Como puede observarse, el Juzgado de Control … en lugar de imponer al Ministerio Público, la obligación de cumplir con el acto de imputación formal de cargos, mediante el cual le expusiera a nuestro representado de manera clara, precisa y circunstanciada, los actos u omisiones cuya autoría le atribuía, procedió a transcribir la exposición abstracta y anacrónica que realizara la representación del Ministerio Público Militar y de manera infundada procedió a aseverar el cumplimiento del acto de imputación … representando tal proceder una obstrucción defensiva violatoria del Derecho a la defensa … ya que la imprecisión de los hechos … le impide a éste, hacer uso de los medios de defensa … siendo lo procedente y ajustado a derecho, declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida … DE LA NULIDAD DE LA RECURRIDA … MATERIALIZADOS CON MOTIVO DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN … al omitir realizar la fundamentación decisoria contenida en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que imponen a los Juzgadores, la obligación de motivar sus decisiones … Como puede apreciarse, el Juzgado Militar de Control, limitó su actividad a aludir unos supuestos “elementos de convicción”, traídos por el Ministerio Público … sin efectuar un análisis comparativo de los mismos, que le permitiera acreditar en su decisión, la existencia de hechos o actuaciones … para poderle imputar la comisión de los delitos militares … materializando de esta manera el Tribunal Militar … el vicio de Inmotivación que invalida de nulidad absoluta dicha decisión … En atención a dicho criterio, no puede considerarse fundada en derecho, una decisión que como la recurrida, adolece del vicio de Inmotivación, siendo tan evidente la ausencia de análisis que se priva de la libertad a una persona de conducta intachable sin decírsele en modo alguno, cual fue la conducta por él desarrollada para presumirlo autor de los graves delitos que le han sido atribuidos, demostrándose con ello, la ausencia de acreditación de los supuestos fácticos requeridos para considerar satisfecho el supuesto contenido en el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar la nulidad absoluta de dicha decisión … DE LA IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR AUSENCIA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 236 DEL C.O.P.P … debemos señalar … que la medida preventiva privativa de libertad debe tener carácter excepcional, emanar de una orden judicial, aplicarse restrictivamente, jamás ser entendida como la aplicación de una pena y sobre todo constituir la única solución posible a los fines de garantizar el proceso … es oportuno destacar dos preceptos jurídicos fundamentales contenidos en nuestra Constitución que son aplicables al caso planteado: la presunción de inocencia y el Debido Proceso …en el caso de marras, la solicitud del representante del Ministerio Público Militar no cumplió las exigencias que señala el aludido artículo 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal … el Ministerio Público Militar en su escrito de solicitud de orden de aprehensión en contra de nuestro patrocinado … evidencia claramente el incumplimiento … de acreditación del requisito exigido en el numeral 1° … ya que en vez de realizar una detallada descripción de los supuestos fácticos atribuibles al encausado, con especificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que permitan identificar, no sólo al autor de los mismos, sino también la obligatoria identificación de actuaciones susceptibles de ser encuadradas dentro de los supuestos sustantivos descriptivos de los tipos penales a los fines de cumplir con garantía de imputabilidad derivada del principio constitucional de legalidad … Es tan ambigua, abstracta y anacrónica la atribución fáctica expuesta por el Ministerio Público Militar, que el Juez … de manera inmotivada …refiere en su pronunciamiento la existencia de un hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso … hecho que en forma alguna fue expuesto a los autos por nadie; todo lo cual contribuye a demostrar, que la ausencia de acreditación por parte del Ministerio Público del “hecho punible que revista carácter penal” … que ni el juez de la recurrida pudo precisar que hechos fueron los atribuidos por el Ministerio Público a nuestro representado … resulta evidente que el Ministerio Público incumplió con la obligación procesal de acreditar la existencia de un hecho punible … En lo que respecta al segundo de los requisitos referido a la posibilidad que tiene el “Juez de Control” de decretar la privación preventiva de libertad del imputado … referida a la acreditación de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible … dicho funcionario jamás trajo a los autos elementos que permitieran la Juzgador de Instancia establecer en su decisión, la realización de actos ilícitos por parte de nuestro representado, susceptibles de ser encuadrados dentro de las disposiciones legales descriptivas de los ilícitos militares cuya autoría le han pretendido atribuir … Con relación al tercer requisito, previsto en el numeral 3° del artículo 236, incumple también el representante del Ministerio Público Militar, con la obligación de acreditar en autos los elementos que permitan justificar, el decreto de dicha medida … En este sentido, debemos destacar que constituye un hecho público y notorio que nuestro representado, tiene un fuerte arraigo en el país, y eso lo demuestra la misma fiscalía cuando, entre sus elementos de convicción, presenta los comprobantes y certificaciones que evidencian que el mismo tiene como domicilio (asiento principal de su negocios e intereses) a la República Bolivariana de Venezuela, donde también viven su esposa e hijos) … es por lo que el peligro de fuga no se encuentra presente en este caso … La magnitud del daño causado … Aquí se debe destacar que no existe magnitud del daño causado, ya que es evidente que no existe el delito que pretende probar el Ministerio Público. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso o un proceso anterior. 5. La conducta predelictual del imputado. Es evidente, que no existe ni una sola evidencia en autos que demuestre que nuestro representado ha tenido alguna conducta que le pueda ser reprochada, no presentando el mismo antecedentes penales ni registro policiales, por lo que cabe concluir que jamás ha sido perseguido por la ley. En razón a todo lo anterior por lo que, el Juez de Control debió desestimar el decreto de medida solicitado, en virtud de que si no estaban acreditados los tres supuestos legales ya indicados ni los supuestos fácticos que permitieran identificar a nuestro representado como autor o partícipe en la ejecución de los hechos punibles cuya comisión se le atribuye, mal podría considerarse la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización en el desarrollo de la investigación; siendo lo procedente y ajustado a derecho REVOCAR la decisión recurrida, en virtud de no estar acreditados … los supuestos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA Aun cuando negamos … que exista alguna razón legal para dictar una medida … solicitamos … se sustituya la medida … privativa … por una medida cautelar sustitutiva de libertad … Se anexan al presente, informe médico de fecha 21 de junio del 2017 … señala que --- FORTUNATO BENACERRAF … es portador de Síndrome Metabólico con antecedentes de cirugía bariatrica hipertensa de larga data … señala el estado médico y psicológico de la ciudadana Rosita Benacerraf Mizrahi, quien es hija del justiciable, posee una condición psiquiátrica … siendo necesario el contacto con su progenitor … estudio Psicoeducacional de fecha 07 de mayo de 2015 emitido por el Grupo Gonzalez Cassel y Asociados de la ciudad de Weston, Florida, e informe médico de evaluación auditiva de fecha 25 de julio de 2016, emitido por la especialista en pediatría Aimee Levin Weiner en la ciudad de Davie, Florida, todos relacionados con el ciudadano Isaac Bencerraf, también hijo del justiciable, en los cuales se evidencia la condición psicológica del mismo, siendo también necesaria su interacción con su padre … lo cual evidencia la necesidad de que sus hijos antes mencionados estén acompañados permanentemente por su padre FORTUNATO BENACERRAF … SOLICITAMOS … TENGA A BIEN ADMITIR EL PRESENTE RECURSO en virtud de estar cumplidos todos los requisitos … declare CON LUGAR el presente recurso, revocando por consiguiente el fallo apelado, y se procese la libertad del ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS o en su defecto se dicte medida de cautelar sustitutiva de carácter humanitario …”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Teniente de Navío RICARDO GERARDO BELLO PÉREZ y la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PEREZ MARQUEZ, en su carácter de Fiscal Militar Segundo y Auxiliar con competencia nacional respectivamente, dieron contestación en fecha 27 de julio de 2017, al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
“… PRIMERO.- La defensa Técnica sostiene La Nulidad del Fallo … en Contravención … del Debido Proceso y Juez Natural … Considera esta Representación Fiscal que en esta fase del Proceso existen fundados elementos de convicción para presumir sobre la participación del precitado imputado en la comisión de hechos señalados … dejando claro la presencia de una conducta delictual, y el hecho cierto es que en la jurisdicción militar hay delitos militares aun para los no militares … en ningún momento se vulneró principio constitucional alguno, en virtud que al imputado y a su defensa se le dio acceso a las Actas … así como también fue notificado de los delitos que se le imputaban … SEGUNDO.- Sostiene la Defensa … la nulidad de la recurrida por estar fundada en actos cumplidos en contravención de los derechos y garantías constitucionales … La Fiscalía Militar … En el caso de marras, nos encontramos en presencia de un hecho punible considerado para nuestra jurisdicción militar como un fenómeno negativo, de máxima gravedad a nivel institución armada … fue aprehendido por disposición de una orden judicial … están llenos los extremos para que el ciudadano: FORTUNATO BENCERRAF … de conformidad con la … Constitución … Código Orgánico de Justicia Militar, imputado en el cometimiento de los delitos de tipo militar debe ser juzgado en la Jurisdicción Penal Militar … TERCERO: La defensa sostiene en su escrito, La nulidad de la recurrida por sustentarse en actos violatorios … de la tutela judicial efectiva y debido proceso materializados con motivo del vicio de Inmotivación … La decisión judicial … está motivada … a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que explican las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión de las partes … producto de una motivación donde se explica las razones de la actividad intelectual del juzgador para … Decretar LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD … CUARTO.- De la improcedencia del Decreto de Medida de Privación … La medida … decretada por el Tribunal … está fundada es decir motivada … los jueces no resuelven arbitraria … considera que el Tribunal Militar … actuó ajustado a derecho … evaluadas las actas policiales … y los respectivos elementos de interés criminalísticos … fue aprehendido por una ORDEN JUDICIAL … en presencia del cometimiento de tipos penales de NATURALEZA PENAL MILITAR , que le permitieron al juzgador fundamentar y sustentar la aplicación de una medida cautelar … CINCO.- La Sustitución de la Medida … La medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, fue concebida bajo los criterios objetivos basados en indicios razonables; establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal … presuntamente ha financiado movimientos o grupos violentos que tratan de derrocar al Gobierno … generando actos … de Violencia con la finalidad de alterar el ORDEN INTERNO del país … que le permitieron al Juzgador … la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR … DE PRIVACIÓN …”. (Sic)

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte Marcial que el Abogado ANTONIO JOSÉ MARVAL, en su carácter de defensor privado del ciudadano FORTUNATO BENCERRAF SAIAS, argumenta en su recurso de apelación lo siguiente:
“… LA NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO POR FUNDARSE EN ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE DEBIDO PROCESO Y JUEZ NATURAL … constituye un agravio a las Garantía Constitucionales del Juez Natural y Debido Proceso … no es militar y jamás lo ha sido; pese a ello, le ha sido atribuida la presunta comisión de tipos penales previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar …”. (Sic)
Para resolver este punto esta Corte Marcial lo hace de la siguiente manera:
En cuanto al aspecto impugnado, la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Tercero de Control, con sede en Caracas de fecha 02 de julio de 2017, seguida al ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, se observa que ésta se encuentra fundamentada sobre la base de delitos de naturaleza militar, según lo solicitado por el representante del Ministerio Público Militar, por los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481en concordancia con el artículo 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ello de acuerdo a lo que se desprende de los autos y en los alegatos presentados por las partes, por tanto, es la naturaleza de los delitos imputados por la Fiscalía Militar lo que determina la competencia de los Tribunales Militares y no la condición de militar o no militar (civil) del sujeto activo del delito, en esto radica el principio del Juez Natural, todo conforme a lo previsto en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La aseveración anterior, fue objeto de pronunciamiento, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1256, del 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en un caso similar al que nos ocupa, respecto a la competencia de los Tribunales Militares, señaló que:
“… conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo… ”. (subrayado nuestro)
De igual forma, la Sala de Casación Penal, estableció en sentencia N° 750 del 23 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, respecto al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
“… los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”. (Sic) (subrayado nuestro)
En virtud de las consideraciones antes expuestas, quienes aquí decidimos consideramos, que la razón no asiste a la recurrente, toda vez que los hechos imputados por los cuales el Ministerio Público Militar solicita la privación judicial preventiva de libertad, encuadran en los tipos penales previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar; por tanto, los Tribunales Militares son competentes para conocer de la causa seguida contra el ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, pues los delitos imputados son de naturaleza militar lo que impide abstraerse del fuero castrense, conforme lo establece el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, se declara sin lugar el primer aspecto de la presente denuncia.
Como segundo aspecto de su apelación, tenemos la siguiente denuncia:
“…SOLICITAMOS a la Corte Marcial, tenga a bien decretar la nulidad absoluta de la recurrida … lo cual se verificó al convalidar el Tribunal de Control, la omisión en que incurrió el Ministerio Público Militar al no celebrar el acto de imputación formal de cargos, mediante el cual se le explicara … de manera clara, precisa y circunstanciada cuáles actos fueron los ejecutados por él para hacerlo receptor de la incriminación atribuida … y de manera infundada procedió a aseverar el cumplimiento del acto de imputación … representando tal proceder una obstrucción defensiva violatoria del Derecho a la defensa …” (Sic)
La Corte Marcial resuelve la denuncia bajo las siguientes consideraciones:
Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal denomina Imputado o Imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución conforme a lo establecido en este Código.
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene la función de determinar el elemento subjetivo del proceso, así como determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada, lo que ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación lógicamente posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

“... En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sic)

Ahora bien, lo natural es que el acto de imputación tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a las personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en sede judicial en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto y en consideración a todo lo anteriormente expuesto, en el caso de autos, este Alto Tribunal Militar considera que el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 02 de julio de 2017, ya que muy ajustado a derecho, el Fiscal del Ministerio Público Militar comunicó expresa y detalladamente al encartado de autos FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, el hecho que configuró la presente investigación penal y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, todo ello en presencia del Juez Militar Tercero de Control con sede en Caracas, lo que sin lugar a dudas constituyó un acto del procedimiento denominado imputación formal en sede judicial, que provoca el nacimiento y la posibilidad de ejercer como efectivamente lo han hecho de ejercer todos los derechos y garantías contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por consiguiente y al estar ajustado a derecho lo realizado por el Ministerio Público Militar, así como por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, en la audiencia de presentación de fecha 02 de julio de 2017, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
Asimismo, la defensa alega Inmotivación de la decisión al considerar lo siguiente:
“…Como puede apreciarse, el Juzgado Militar de Control, limitó su actividad a aludir unos supuestos “elementos de convicción”, traídos por el Ministerio Público … sin efectuar un análisis comparativo de los mismos, que le permitiera acreditar en su decisión, la existencia de hechos o actuaciones … para poderle imputar la comisión de los delitos militares … materializando de esta manera el Tribunal Militar … el vicio de Inmotivación que invalida de nulidad absoluta dicha decisión …” (Sic)
Al efecto para resolver esta denuncia esta Corte de Apelaciones argumenta:
Como se observa, la presente causa se encuentra en la etapa de investigación y por ende el Juez Militar Tercero de Control con sede en Caracas, para decretar la privación judicial preventiva de libertad solicitada, está condicionado con el aporte del Ministerio Público Militar, que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal, son sólo elementos de convicción y no cuenta con pruebas para poder dar un juicio de valor, tampoco en el caso de constar estas en las actas le está dado hacer esas consideraciones ni estar efectuando análisis comparativos sobre las mismas, no debemos olvidar que en la etapa procesal en que se encuentra la causa, no le es dado al Juez de Control, analizar pruebas ya que ello sería invadir facultades que no le competen, pues para ello sería necesario encontrarnos en la fase del contradictorio y en los actuales momentos, sólo se ha celebrado la audiencia de presentación y de llegar la presentación del acto conclusivo, la competencia del órgano jurisdiccional está limitada a determinar en relación a las pruebas su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, por tanto al estar impedido el Órgano Jurisdiccional de analizar o valorar elementos de prueba, esa apreciación que pretende la defensa escapa de su ámbito jurisdiccional, ya que el contradictorio será el encargado de poder dilucidar tales circunstancias y determinar si las mismas cumplen con sus requisitos de prueba, lo que corresponde al Juez de Juicio, por consiguiente lo analizado por el Juez Militar Tercero de Control, para acordar la privativa de libertad se encuentra ajustado a derecho, toda vez que lo presentado por el Fiscal Militar como elementos de convicción cumple con las exigencias legales y procesales. Por consiguiente, debe declararse sin lugar la presente denuncia al considerarse que está debidamente motivada en lo que respecta a la apreciación de los elementos de convicción. Así se declara.
Otro asunto descrito en las denuncias es el siguiente:
“ … DE LA IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR AUSENCIA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 236 DEL C.O.P.P … siendo lo procedente y ajustado a derecho REVOCAR la decisión recurrida, en virtud de no estar acreditados … los supuestos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal …” (Sic)
Precisado el motivo de la presente denuncia, esta Alzada estima conveniente acotar que:
La prisión preventiva es una medida judicial que restringe el derecho fundamental de la libertad ambulatoria de un imputado cuando concurren presupuestos establecidos en la ley, con la única finalidad de asegurar los fines del proceso, que no son otros que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que lo que persigue es: 1) Asegurar la presencia del inculpado al proceso penal; 2) Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa y 3) Asegurar la ejecución de la pena. (Roxin, citado por Muñoz, 1998, 224).
En tal sentido, cuando el Ministerio Público solicita se decrete contra el imputado la privación judicial preventiva de libertad y en caso de que el Juez acoja la solicitud debe previamente verificar que se encuentren satisfechos los requisitos de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 .1, cuando establece que:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez o jueza en cada caso”.
De manera que la excepción a la detención mediante orden judicial es la detención en flagrancia, conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que todo lo que esté fuera o al margen de tales requisitos como la flagrancia, requiere, como en el caso concreto, de una orden judicial dictada por un Juez de Control con el objeto de detener a la persona investigada.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1123 del 10 de junio de 2004, del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, criterio ratificado en sentencia N° 459 del 10 de marzo de 2006, del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, ha sostenido lo siguiente:
“… toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sic)
Al efecto, el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, para acordar la privación judicial preventiva de libertad, realizó la siguiente fundamentación:
“ … Con respecto al numeral 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Se evidencia de las actuaciones … que la conducta desplegada … se desprende su presunta participación en el delito Militar de CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, como lo, son TRAICIÓN A LA PATRIA … INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN … ambos del Código Orgánico de Justicia Militar… de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Público y las actas …en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas, que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica ocurrió el día 24 de enero de 2017, lo que conlleva a determinar, que para estos delitos el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita … y dichos tipos penales merecen una pena privativa de libertad. Con respecto al numeral 2° … para el Tribunal establecer la existencia de elemento de convicción que relaciones al imputado de autos como presunto partícipe en la comisión de los delitos antes señalados, se observa que la Fiscalía Militar sustenta sus afirmaciones, en los siguientes elementos entre los que riela en el cuaderno de investigación y que señala en la audiencia de presentación … En el cuaderno de investigación cursan elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, están directamente vinculado con la presunta comisión del delito, que corroboran las condiciones de tiempo, modo y lugar sobre la conducta del up supra, desarrollando acciones típicas, antijurídicas y culpables, a las cuales hará referencia el proceso de adecuación típica de la presente solicitud; a saber …oficio … suscrito por el Director de Secretaría General … (SEBIN) … Acta de investigación penal …dirección de investigaciones estratégicas … Informe de Contrainteligencia … análisis de conexiones …Perfil …FORTUNATO … se desprende de las anteriores diligencias y documentales relacionadas con la investigación, las circunstancias mediante la cual se estima la presunta participación del ciudadano …De los anteriores elementos de convicción se estima como acreditado la presunta participación del hoy imputado en los delitos antes mencionados; en tal sentido dichos elementos para esta fase que nos ocupa a criterio de este juzgador, constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos y dada la fundamentación empleada por el Ministerio Público ... son de convicción para estimar que el imputado es presuntamente responsable en la comisión del hecho punible que se le atribuye, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del cual está investido el imputado de autos, sujeto esto último a las resultas de la fase preparatoria desplegada por el Ministerio Público; con sustento en las actuaciones que rielan en el cuaderno de investigación …Con respecto al numeral 3°… de los tipos penales militares que calificó{o de manera provisional la Fiscalía Militar se infiere, que se trata de unos delitos graves que atentan contra la seguridad de la nación y contra la seguridad de la Fuerza Armada Nacional; los tipos penales in comento merecen penas privativa de libertad que superan en su límite máximo los diez (10) años, con lo cual a criterio de quien aquí decide, se acredita la existencia del peligro de fuga … En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, 3° del artículo 236 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad …”. (Sic)
De la anterior transcripción, se observa que el Juez Militar Tercero de Control con sede en Caracas, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el hoy imputado ciudadano, FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron de los hechos acontecidos por los cuales se le imputa, situación esta que permitió al Juez de Control, acoger la precalificación de los hechos como los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordancia con el artículo 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos y que en razón de la pena contemplada en todos los tipos penales advertidos, la misma podría representar una pena elevada, con lo que hace presumir al Juez de Control el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar y así recabar todos los elementos de interés criminalísticos.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, concluye esta Corte Marcial, que en esta denuncia, relacionada con la ausencia de los elementos de convicción y de los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la razón no asiste al recurrente, por cuanto del análisis realizado a la recurrida, se desprende que el Juez del Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado FORTUNATO BENACERRAF SAIAS. En consecuencia, se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Por último, en cuanto a la solicitud por parte de la defensa del ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, de la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, considera esta Alto Tribunal Militar, que las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad deberán ser evaluadas por el Tribunal de Control y verificar si las mismas han variado en su

resultado y emitir el pronunciamiento correspondiente. Así se declara.

En consecuencia, por todos los fundamentos antes señalados debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ MARVAL JIMÉNEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, y CONFIRMAR la decisión dictada el 02 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en la causa que le sigue por la presunta comisión de los delitos militares TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordancia con el artículo 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ MARVAL JIMÉNEZ en su carácter de defensor privado del ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, contra la decisión dictada el 02 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en la causa que le sigue por la presunta comisión de los delitos militares TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 en concordancia con el artículo 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes. Asimismo, líbrese boleta de notificación al ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS y remítase al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (09) días del mes de octubre del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR ,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes. Asimismo, se libró boleta de notificación al ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS y se remitió al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante Oficio Nº CJPM-CM- 610-17 y 611-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE