TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz 19 de octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2017-010205
ASUNTO : FP12-R-2017-000024

RESOLUCION: FG112017000038
JUEZ PONENTE: Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares

Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000024.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADO: Walter Rafael Meza Figueroa
DEFENSA: Abogado Alfredo Lozada.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITOS IMPUTADOS: Extorsión y forjamiento de documento público.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2017-010024, contentivo de recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 03 de octubre de 2017, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y auto fundado de fecha 10 de octubre de 2017, respectivamente y mediante el cual el juez a quo, declaró desestimar el delito de extorsión; precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, seguidamente decreta la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el articulo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Walter Rafael Figueroa Meza; por considerar que con la aplicación de esta medida menos gravosa es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 03 de octubre del presente año, el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la correspondiente audiencia oral de calificación de flagrancia de imputado, en la causa seguida al ciudadano Walter Rafael Meza Figueroa. En el descrito fallo, el juez de la causa, expresó lo siguiente:

“… PRIMERO: Se decreta la Legalidad de la Aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y esto a los fines de honrar los parámetros constitucionales, inferidos de los artículos 2, 26, 49 y 257 constitucional. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público, como lo es los delitos de EXTORSION (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro y la extorsión y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, observa este Tribunal que dicha Vindicta Pública, justifica su precalificación, en base a los elementos de convicción (…) las que convencen a la Vindicta Pública, para presumir la comisión de los referidos delitos precalificados. No obstante, este tribunal, Toma (sic) el Control (sic) Judicial (sic) y considera en cuanto al delito de EXTORSION (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro y la extorsión, imputado por la referida fiscalía del Ministerio Público, no es el tipo penal adecuado, conforme a los hechos inferidos de las presentes actas, y a pesar que estamos en la fase incipiente del proceso, los referidos hechos de marras, mas bien, pudieran encuadrarse, en el tipo penal de CORRUPCION (sic) IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la corrupción. En este sentido este Tribunal desestima la precalificación de EXTORSION (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro que pretende imputar la Vindicta Pública, y en su lugar considerar provisionalmente la probabilidad de CORRUPCION (sic) IMPROPIA, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la corrupción y admite el delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Desarme para el Control de Armas y Municiones. Ahora bien, en virtud de las razones arriba referidas, el tribunal al considerar, asimismo, la probabilidad que surgieron diversas situaciones para excluir los probables delitos, considerados ahora por este tribunal en su aspecto objetivo, como hecho típico dañoso, y tal circunstancia impide que se configuren los hechos ilícitos penales en su aspecto objetivo, pretendido por la vindicta (sic) Pública, es decir, vistas las circunstancias, inferidas de las actas de autos, existe la probabilidad que los tipos legales considerados por este Tribunal, no sean punibles y no surja, por lo tanto, la responsabilidad penal del imputado de autos, precisamente por existir la probabilidad de resultar la acción o hecho del mencionado imputado justificado, por ser ese hecho, a pesar de su apariencia delictiva, conforme y no contrario objetivamente a las exigencias de tutela del ordenamiento jurídico. (…) TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…) CUARTO: Se decreta a favor del imputado de autos una medida de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinal 1°..., prohibición de salir del país y estar atento al llamado del Tribunal y del Ministerio Público. (…)

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y una vez escuchada la decisión del Tribunal, la ciudadana abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera:

“(…) Esta representación fiscal de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal procede en este acto a apelar en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por este Tribunal Primero de Control, ello en virtud que el Ministerio Publico no comparte la medida cautelar sustitutiva de libertad acordado al imputado presente en sala, visto que en fecha 29 de septiembre de 2017 comparece por ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas una ciudadana en calidad de victima quien denuncia al ciudadano presente en sala debido a que el mismo le solicito una cantidad 1.500.000 Bs. para tramitar diligencias antes BANAVID, mismo que al transcurrir los días empezó a solicitar otras cantidades de dinero, en tal sentido este juzgador debido admitir los delitos de EXTORSION (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro y la extorsión y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal y la medida de coerción personal, Medida Privativa Judicial de Libertad para el mismo, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy el imputado es participe en la comisión de los hechos punibles, la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que pudiera llegarse a imponerse, y el daño causado. es (sic) todo. (…)”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legitimidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogada Magllanyts Briceño, en su condición de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 03 de octubre de 2017 (obsérvese folios 28 y ss del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el artículo anterior, pues el Tribunal a quo decretó la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, cuya precalificación jurídica fue admitida parcialmente por el Tribunal de la recurrida, toda vez que desestima la precalificación de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro que pretende imputar la Vindicta Pública, y en su lugar considera provisionalmente la probabilidad de Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la corrupción y admite el tipo penal de forjamiento de documento público previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Magllanyts Briceño, quien ostenta el carácter de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida al ciudadano Walter Rafael Meza Figueroa, a quien le fuera imputada la presunta comisión del delito de extorsión y forjamiento de documento publico. Y así se decide.-

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por el juzgador a quo, en fecha 03 de octubre de 2017 y fundamentado en fecha 09 de octubre del presente año, el cual en la oportunidad de la audiencia oral de flagrancia, realiza un cambio de calificante en la precalificación ofertada por la Representación Fiscal sobre el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, estimando el Juez a quo, que los hechos delictivos pueden encuadrarse perfectamente en el tipo penal de Corrupción Impropia, ilícito previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, como corolario de ello, impone al ciudadano Meza Figueroa Walter Rafael, una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad; a saber, arresto domiciliario, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de rebatir la decisión hoy objeto de impugnación la Representación del Ministerio Público manifestó lo de seguidas se transcribe: “…el Ministerio Publico no comparte la medida cautelar sustitutiva de libertad acordado al imputado presente en sala, visto que en fecha 29 de septiembre de 2017 comparece por ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas una ciudadana en calidad de victima quien denuncia al ciudadano presente en sala debido a que el mismo le solicito una cantidad 1.500.000 Bs. para tramitar diligencias antes BANAVID, el mismo, que al transcurrir los días empezó a solicitar otras cantidades de dinero, en tal sentido este juzgador ha debido admitir el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el secuestro y la extorsión y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal y aplicar la medida de coerción personal, Medida Privativa Judicial de Libertad para el mismo, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y hay fundados elementos de convicción para estimar que el hoy el imputado es participe en la comisión de los hechos punibles, la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que pudiera llegarse a imponerse, y el daño causado...”.

Analizado el recurso de apelación ejercido conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (efecto suspensivo), estima la Alzada que el Ministerio Público se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Ciudad, con relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en arresto domiciliario acordada al imputado Walter Rafael Meza Figueroa, ello motivado a su decir, que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal penal, por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de autos se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de extorsión y forjamiento de documento público.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado observa que el Ministerio Público como titular de la acción penal no realiza una correcta adecuación de los hechos conforme a los elementos de convicción traídos a sede jurisdiccional, por lo que consolidando un Estado democrático y social, de derecho y de justicia, de conformidad con el artículo 02 de la Constitución Nacional y en aras de garantizar la recta administración de justicia, igualmente establecida en el artículo 26 y 257 ejusdem, esta Sala advierte “ex officio” que para la correcta adecuación de los hechos narrados por el Ministerio Público, en esta etapa primigenia del proceso, debe tomarse en consideración el contenido del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción el cual define el delito de concusión.

El delito de concusión surgió como una forma independiente de extorsión de dinero o de otras utilidades cometidas-por funcionarios públicos (concusión propia). Distinguiéndose de la concusión impropia, que era cometida por un particular, circunscribiéndose luego el nombre a calificar la acción de los funcionarios que se valen del temor a su autoridad metus publicae potestatis, para obtener exacciones. Para Carrara, la concusión se configura "por el hecho del que extorsiona un logro de otro metus publicae potestatis. Si para obtener el lucro indebido se ha amenazado con el uso de la fuerza privada, no existirá el delito contra la justicia pública.

Haciendo el análisis sistemático de las actuaciones que conforman la presente causa se puede advertir que en este tipo penal el Sujeto activo se desprende del propio texto de la Ley, y no es otro que el funcionario público, (un sujeto calificado), que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádivas indebidas. Por ello cuando decimos constreñir no es más que un modo especial de inducir a alguien, de modo que todo el que constriñe está induciendo, aunque no todo el que induce, constriñe".

Ahora bien, es necesario distinguir los conceptos de "constreñir" y el de "inducir". "Constreñir representa la violencia; inducir representa el engaño" que allí está la concusión, Sostiene García Iturbe que inducir es igual a engañar, con apoyo en Majno; sin embargo Bello Rengifo disiente de esta opinión y nos señala "si la Ley quiere incluir la intención de engañar, no hay razón para que expresamente no lo señale aquí va la corrupción impropia.

Una vez dicho ello, es menester para esta Sala en voz de su ponente, señalar, que siendo la primera fase del proceso denominada por la legislación como fase preparatoria, la cual está dirigida para llevar a cabo ciertas diligencias de investigación para la búsqueda de la verdad, ello tras la recolección de todos los elementos de convicción destinados a fundar el acto conclusivo que a bien tenga emitir el titular de la acción penal, así como para la defensa del imputado, por ello, esta Sala considera que en principio, la errónea calificación dada por la representación Fiscal, conducen a esta Sala Colegiada, a través del principio “iura novit curia” a realizar el cambio de calificación de oficio.

A tal punto, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. (sic) 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En lo que respecta a la finalidad de la fase de investigación, la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360) opina que la misma tiene como objeto:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, dicho ello es aceptado, indicar que es en esta etapa investigativa en donde debe existir una adecuación de los hechos a investigar en alguna norma establecida en la ley sustantiva penal, y dicha “adecuación” es en principio atribuida por el Ministerio Público y constituye una función primordial del mismo, el cual, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, de conformidad al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de la titularidad de la acción pública, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y para que en lo sucesivo en el caso de que disponga de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso que ocupa nuestro estudio, el Ministerio Público precalificó los hechos en el tipo penal de extorsión, ilícito previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, fundamentando su adecuación en hechos relativos a presuntos delitos de corrupción, obviando que el hoy imputado, es funcionario público, ignorando con ello el contenido del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción que establece:

“…El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida…”.

A criterio de esta Sala, la concusión, se diferencia de la extorsión porque la violencia o la acción fraudulenta en ella la realiza un sujeto cualificado, el funcionario público que abusa de sus funciones; se resalta que la concusión es un delito unipersonal, mientras que la figura de la corrupción es un delito pluripersonal, es decir hay una intervención necesaria tanto del particular como del funcionario público. De igual forma, se resalta que en la concusión, el dinero o la utilidad que se recibe no está bajo su cargo, sino que el funcionario lleva ese dinero o utilidad a su poder por la violencia o inducción fraudulenta, abusando de sus funciones.

En otro orden de ideas, quienes aquí deciden consideran oportuno resaltar que igualmente, de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez o jueza de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por lo tanto, está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, la cual puede variar en la etapa intermedia y aún en la fase de juicio, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de calificación flagrancia de fecha 03 de octubre de 2017, oportunidad en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Puerto Ordaz, efectúa un cambio de calificación, con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal. Respecto a ello, debe destacarse que la audiencia oral de calificación de flagrancia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera la Alzada, luego de analizado el fallo recurrido, que el juez de la causa en su motivación, señala ampliamente que a su considerar el delito de extorsión no es el tipo penal adecuado, sino que más bien pudiera encuadrase en un tipo penal establecido en una ley especial, a saber; Ley Contra la Corrupción, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el juzgador de la primera instancia, al admitir parcialmente la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, actuó conforme a los parámetros estatuidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En continua ilación, debe señalarse, que el tribunal de control está en el deber de revisar, si efectivamente existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del imputado, entre otros aspectos. En el caso que nos ocupa, se evidencia de la lectura y revisión de las actas procesales, que el tribunal de la causa, admite parcialmente los tipos penales acusados por el Ministerio Público, referente al delito de extorsión, por uno de los de los delitos establecidos en la Ley Contra la Corrupción.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia oral de flagrancia, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Siguiendo con tejido narrativo, se observa que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta al ciudadano Walter Rafael Meza Figueroa. Bajo este contexto, es preciso determinar y recordar a la recurrente de autos, que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo deberá permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, la privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable, de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Toda medida de coerción personal dictada por un Tribunal, ya sea la privativa de la libertad o una de las medidas menos gravosas de las contempladas en la norma adjetiva penal, siempre tendrá por norte sujetar al proceso penal a cualquier persona que este inmersa en una investigación, debiendo siempre atender a criterios relacionados con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la pena factible, en caso de una condena (proporcionalidad – artículo 230 del Código Orgánica Procesal Penal).

En el caso de la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ésta sólo puede emplearse en los casos donde se encuentren cubiertos los supuestos especiales que de manera taxativa previó el legislador en el artículo 236 de la norma procesal penal, con la finalidad que el operador de justicia ante estos casos especiales, pueda argumentar el por qué restringirá a un procesado de su libertad, evitando con ello un trato excesivo para con el justiciable.

De manera que, cuando él o la Jurisdicente dicta una medida de esta naturaleza, debe acreditarlo en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, verificando igualmente que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, la Sala De Casación Penal en sentencia No. 218, de fecha 18 de junio de 2013, EXP 2012-260 con ponencia del Magistrado Dr. Paul José Aponte Rueda, expresó: “En tal sentido este juzgador está obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida lo que constituye en síntesis la motivación”

Así pues, es perceptible, que una vez que el Tribunal al momento de llevarse a cabo la audiencia de calificación de flagrancia, debe antes, valorar la existencia de los requisitos concurrentes establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, así como considerar la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por lo que ante la imposición de la referida medida de coerción personal, el operador de justicia debe evaluar que los supuestos que conllevaron a dicho dictamen, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado; de lo contrario debe imponerse mediante resolución motivada, algunas de las medidas establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. De este modo, es coherente citar la sentencia de la Sala Constitucional, signada bajo el No. 919, de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 10-0218, en ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta De Merchán, que reza:

“Una vez que esté definitivamente firme la decisión respecto a la privación judicial preventiva de libertad, de ser el caso, el accionante cuenta también con la vía judicial ordinaria prevista en el artículo 264 (actual artículo 250) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando las estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”

Visto lo anterior, considera la Alzada que el juez expresa de forma clara y suficiente, respecto a las razones por las cuales considera suficiente la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, el cual señala que a su criterio, obra a favor del imputado la existencia de la legítima defensa, circunstancia que obra a favor del imputado la existencia de la legítima defensa, circunstancia establecida en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal.

En sintonía con lo anterior, se hace hincapié en el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que indica:

”Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

De todo lo antes expresado en lo relativo a la medida de coerción personal decretada considera este Tribunal de alzada que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso, ya que al referido ilícito en su límite máximo establece una pena menor a los diez (10) años, por lo que no se puede presumir el peligro de fuga, tal como lo prevé el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esta medida contradiga en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho, quedando así acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem.

Es de saber que la norma y la jurisprudencia patria han establecido que no podrá reformarse en perjuicio del procesado, sin embargo hay que tomar en cuenta que de conformidad con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión. Es por ello que se reitera, como se expresó a lo largo de la fundamentacion de la presente decisión, que en la presente causa el delito imputado es extorsión y el advertido por esta Sala es concusión; es entonces que esta Sala como advierte esta situación, considera que lo ajustado a derecho y que enaltece la recta administración de justicia, sería la adecuación del tipo penal referido al delito de concusión. Y así queda establecido.-

V

DISPOSITIVA

Con base en lo argumentado esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones considera que el tipo penal que se ajusta en la presente causa es el de concusión: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interlocutorio ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 03 de Octubre de 2017, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y auto fundado de fecha 09 de Octubre de 2017, respectivamente y mediante el cual el juez a quo, desestimo el delito de Extorsión, y en su lugar admitió el delito de Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, decretando una medida de coerción personal de la contenida en el articulo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Walter Rafael Figueroa Meza; por considerar que con la aplicación de esta medida menos gravosa es suficiente para garantizar las resultas del proceso. SEGUNDO: Se modifica de conformidad con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la decisión emitida por Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 09 de octubre de 2017, objeto del presente recurso, en lo que respecta a la precalificación del delito de corrupción impropia por el delito de concusión, tipo penal previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción, conforme al criterio delatado en la trama del presente fallo. TERCERO: Se mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuestas al encausado durante el acto de presentación de imputados conforme lo establecido en el artículo 242 ordinales 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Sala Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

DR. ANDRES ELOY MAZA COLMENARES
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior

DR. HERNAN EDUARDO BOGARIN BELTRAN
Juez superior

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. MARYAN ELENA SALAS,

AEMC/GJLM/HEBB/MES/ACHA/.-
Causa: Nº FP12-R-2017-000024