TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 19 de octubre de 2017
206º y 158º

ASUNTO : FP12-P-2017-010116
ASUNTO PRINCIPAL: FP12-R-2017-000022

JUEZ PONENTE: Dr. Gilberto José López Medina
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000022.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, a cargo del abogado Pablo José Hernández Quijada.
IMPUTADO: Jamesson Montilla Gregorio, titular de la cédula de identidad Nº V-20.286.463.
DEFENSA: Abogado Celestino Flores, defensor privado.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITO IMPUTADO: Robo agravado en grado de coautoría, lesiones personales genéricas, uso de facsímil de arma de fuego y resistencia a la autoridad.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 26 de septiembre del presente año, por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación del ciudadano Jamesson Montilla Gregorio, titular de la cédula de identidad Nº V-20.286.463, decisión que fuera fundamentada en fecha 27 de septiembre de 2017 y mediante la cual le impone medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, la prohibición de comunicarse con ciertas y determinadas personas, la presentación de un (01) fiador que posea ingreso de por lo menos un salario mínimo y estar atento del llamado del Tribunal y el Ministerio Público, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 6º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 27 de septiembre del presente año, el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, finalizó audiencia de presentación luego de haberse reservado el lapso de 48 horas para emitir pronunciamiento en la correspondiente audiencia de presentación de imputado iniciada en fecha 24 de septiembre del año en curso, en la causa seguida al ciudadano Jamesson Montilla Gregorio. En el descrito fallo, el juez de la causa, expresó lo siguiente:

“…Se admite PARCIALMENTE la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en tal sentido se DESESTIMA el delito de LESIONES GENERICAS (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 413 del Código Penal, en ese mismo orden de ideas se admite el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 el código (sic) penal (sic), USO DE FACSIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y por ultimo encuadrando el delito de COAUTORIA (sic) EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, AL DELLITO (sic) DE COAUTORÍA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 concatenado con el articulo (sic) 80 del Código Penal (…)”
Omissis
(….) Se decreta como medida de coerción en contra de (sic) los (sic) ciudadano JAMESSON MONTILLA JOSE GREGOCIO de nacionalidad venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad N° 20.286.463, a los fines de garantizar las resultas del proceso, una medida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 6°, 8°, y 9º del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en presentaciones periódicas ante el tribunal cual comporta en presentaciones cada TREINTA (30) DIAS (sic), la prohibición de comunicarse con personas determinadas la presentación de una caución económica adecuada cual es UN (01) Fiador (sic) que devengue un sueldo mínimo, y estar atento al llamado del tribunal y/o ministerio (sic) Publico (sic) (…)”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En plena audiencia de presentación, la ciudadana abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión antes referida, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Esta representación fiscal ejerce recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal haciendo énfasis que (…) no comparte el ministerio (sic) publico (sic) la decisión emanada por el tribunal (sic) Quinto en funciones (sic) de control (sic) ordinario donde primeramente desestima el delito de lesiones genéricas motivado a la no existencia de un examen medico (sic) legal, sobre este particular debe resaltar el ministerio (sic) publico (sic) que el tipo penal atribuido se encuentra perfectamente acreditado en esta fase incipiente por cuanto cursan en las actas procesales informe medico (sic) de la víctima de marras estableciéndose como imputación el delito de lesiones genéricas para lo cual exige el legislador la existencia de un informe medico (sic) legal aunado al oficio correspondiente ordenándose en esta fase la correspondiente medicatura forense como elemento a recabar en la fase de investigación, obviado por el legislador por lo cual procede a desestimar en su decisión. Ahora bien cambia este digno tribunal la imputación de robo agravado a robo agravado frustrado siendo que en la presente causa se encuentran llenos los extremos de ley para subsumir la conducta del imputado en el tipo penal de un delito materializado como lo es el robo agravado y cuya pena que pudiera llegar a imponerse supera los 10 años en su limite (sic) máximo. otorgando así una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las contenidas en el articulo (sic) 242 ordinales 3º,6º,8º,9º Código Orgánico Procesal Penal, motivando su decisión en que la clara denuncia que cursa a las actas procesales no tiene ninguna validez toda vez que se reservan sus datos ante el tribunal (sic), criterio este del cual difiere el ministerio (sic) publico (sic) toda vez que el juez como conocedor del derecho olvida la existencia de una ley especial que protege a victimas (sic) y testigos durante la investigación y que dicho argumento no es ajustado en esta fase del proceso. los hechos narrados por la victima (sic) denunciante ciudadanos magistrados a decir en las actuaciones expresan claramente la presunta comisión de un hecho punible que merece pena Privativa (sic) Preventiva (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) tal y como lo imputo la vindicta (sic) publica (sic) en sala y cuyo dicho avala lo esgrimido por los funcionarios actuantes en el acta policial aunado a la existencia de una detención en flagrancia, es decir la detención del presunto autor o participe (sic) de la comisión del hecho punible a poco momento de cometerse el delito objeto de investigación con elementos serios y fundados de convicción que hacen presumir su participación, le fue incautada ciudadanos magistrados el arma de fuego con la cual somete a la victima (sic) para lograr despojarla de sus pertenencias las cuales fueron igualmente incautadas en poder del sujeto activo hoy imputado de marras como lo es un teléfono celular marca zte (sic) color rojo con negro propiedad de la victima (sic); igualmente sustenta el juzgador que el procedimiento recibido ante su tribunal (sic) se encuentra fuera de (sic) hace la solicitud de una medida visto que de las actuaciones emergen suficientes elementos para estimar que el detenido es presuntamente participe (sic) en la comisión del hecho punible, aprehendido en flagrancia presentado ante un tribunal de control y admitida la pre calificación por uno de los delitos sancionados en el código (sic) penal (sic) cuya pena excede de los 10 años, concatenados con los artículos 236,237,238 Código Orgánico Procesal Penal, estando llenos los extremos de ley para que proceda perfectamente una medida privativa judicial de libertad y al juez de control declarar la legalidad de la aprehensión, mal pudiera decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad amparado en sus argumentos, aunado a lo explanado no entiende el ministerio (sic) publico (sic) porque el juez cuarto en funciones de control procede a desestimar un delito y a cambiar la imputación realizada por el ministerio (sic) publico (sic) y no obstante a ello decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad con la cual no garantías las resultas del proceso que apenas comienza. Solicito que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar, se anule la decisión del tribunal (sic) cuarto (sic) de control (sic) ordinario y se ordene realizar nuevamente la audiencia de presentación con un tribunal distinto es todo…”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legitimidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogada Magllanyts Briceño, en su condición de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 24 de septiembre siendo finalizada en fecha 27 de septiembre de 2017 (obsérvese folios veintiuno (21) y ss., del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el artículo anterior, pues el Tribunal a quo decretó la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, cuya precalificación jurídica fue admitida parcialmente por el Tribunal a quo, toda vez que desestima el delito de lesiones genéricas previsto y sancionado en el artículo 413 del código penal, admite los tipos penales de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y uso de facsímil de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y por último encuadra el delito de coautoría en el delito de robo agravado, al delito de coautoría en el delito de robo agravado en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 458 concatenado con el articulo 80 del Código Penal, por lo que las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, versan principalmente sobre la presunta comisión de delitos (robo agravado en grado de coautoría) que merecen pena privativa de libertad que excede los doce años en su límite máximo.

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Magllanyts Briceño, quien ostenta el carácter de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida al ciudadano Jamesson Montilla Gregorio, a quien le fuera imputado la presunta comisión de los delitos de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, uso de facsímil de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lesiones genéricas, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, coautoría en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal venezolano. Y así se decide.-

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión dictada en fecha 26 de septiembre del presente año, por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación del ciudadano Jamesson Montilla Gregorio, decisión que fuera fundamentada en fecha 27 de septiembre de 2017 y mediante la cual le impone medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada treinta (30) días, la prohibición de comunicarse con personas determinadas la presentación de una caución económica adecuada: (01) fiador que devengue un sueldo mínimo, y estar atento al llamado del Tribunal y/o Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 6°, 8°, y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la quejosa en apelación, que dadas las circunstancias del caso en particular y en atendiendo a lo observado en el expediente, emergen suficientes elementos para estimar que el detenido es presuntamente partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados, elementos éstos que dieron origen a la aprehensión en flagrancia y posteriormente a la presentación del mismo ante un tribunal de control, órgano jurisdiccional el cual admite parcialmente la pre calificación por uno de los delitos sancionados en el Código Penal cuya pena excede de los 10 años, concatenados con los artículos 236, 237, 238 Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace satisfacer los extremos de ley para que proceda una medida privativa judicial de libertad.

Continua señalando la apelante, que mal pudiera el juez del Tribunal 5º de Control de esta Ciudad, decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad “amparado en sus argumentos”, cuando el mismo decreta la legalidad de la aprehensión, aunado al hecho de la errada desestimación de las imputaciones efectuadas por el Ministerio Público, pronunciamiento este que, a su criterio, no garantiza las resultas del proceso que apenas comienza.

En relación a lo denunciado, esta Sala se traslada al pronunciamiento efectuado por el Tribunal de la causa, en relación a las medidas de coerción impuestas y al respecto observa:

“…Estas consideraciones, en esta incipiente fase, en ningún momento significa y mucho menos se pretende, concluir la presente averiguación de este asunto penal, obedecen mas bien, a ajustar y ubicar en su justo lugar, los hechos referidos en las presentes actas y asignarle una probable adecuación típica conforme al derecho penal sustantivo, tomando para esto, las circunstancias, apreciadas de las actas traídas a este juzgado (sic) 5ro (sic) de Control, por la vindicta (sic) Pública. En tal sentido, es por lo que este Tribunal considera prudente, y en razón que estamos en un Estado Social de Derecho y de Justicia, conforme a los principios inferidos de los artículos 2, 26 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana, acordar que al JAMESSON MONTILLA JOSE GREGOCIO (sic) de nacionalidad venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad N° 20.286.463, imputado de autos, debe imponérsele, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 3°, 6º, 8º y 9° consistente en presentaciones cada TREINTA (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo, la prohibición de comunicarse con personas determinadas la presentación de una caución económica adecuada cual es UN (01) Fiador (sic) que devengue un sueldo mínimo, y estar atento al llamado del tribunal (sic) y/o ministerio (sic) Publico (sic), toda vez que considera este Juzgador (sic) que son suficientes para garantizar las resultas del proceso…”.

Analizada la decisión emitida por el juez de la causa, esta Sala Colegiada concluye que no le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que el juez en su motivación cumple con su deber legal de efectuar el estudio de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relacionadas al peligro de fuga, señalando que aún cuando se ha imputado un delito de alta entidad como lo es el robo agravado en grado de frustración, a su criterio, es suficiente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (hoy objetadas)..

A tal punto, es menester para esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar dejar establecido, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce que la libertad personal es un derecho inviolable; en consecuencia se establece el principio del juzgamiento en libertad y de forma excepcional y por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se impondrá la medida cautelar privativa de libertad estatuida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo ese contexto conviene citar el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas. (Resaltado de la Sala).-

De acuerdo a la norma en cita, estima la Alzada que en el caso sub examine, la decisión dictada por el tribunal recurrido, se encuentra ajustada a derecho y a las disposiciones legales y constitucionales que rigen el proceso, pues el juzgador en su fundamentación expresó las razones por las cuales consideró suficientes las medidas cautelares sustitutivas impuestas. En este orden de ideas, se reitera, que el juez o jueza puede ex officio, a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, imponer medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, si considera que las finalidades del proceso (que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 229 ibídem), pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad.

Así pues, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, resulta inexorable para este Tribunal Colegiado enfatizar, lo establecido en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que profesa el fin ulterior de las medidas de coerción personal, imposición que debe necesariamente obedecer a una serie de criterios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de del proceso.

Para mayor abundamiento, se cita sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de julio de 2007, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, expediente Nº 07-0810:

”…advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”... (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En continua ilación y en relación a lo expresado por la recurrente de autos, la cual señala su inconformidad respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos atribuidos por el Ministerio Público (desestimación del delito de lesiones genéricas y cambio de calificación del delito de robo agravado a robo agravado en grado de frustración), los integrantes de esta Alzada consideran importante resaltar que durante esa etapa investigativa debe existir una adecuación de los hechos a investigar en alguna norma establecida en la ley sustantiva penal, y dicha “adecuación” es en principio atribuida por el Ministerio Público y constituye una función primordial del mismo, el cual, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, de conformidad al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de la titularidad de la acción pública, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y para que en lo sucesivo en el caso de que disponga de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Ahora bien, quienes aquí deciden consideran oportuno resaltar que de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez o jueza de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por lo tanto, está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, la cual puede variar en la etapa intermedia y aún en la fase de juicio, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Como se establece expresamente en la norma ut supra transcrita, y a criterio de quienes deciden, el juez de control, con base en los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la representación fiscal; debiendo entenderse que aún en esta etapa, a la luz de la citada disposición legal, la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional, es meramente provisional.

En este punto, resulta oportuno hacer hincapié en que los jueces y juezas de la patria, consolidando un Estado Social de Derecho y de Justicia, gozan de autonomía e independencia al decidir, y si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, siempre que no viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales.

Sumado a lo anterior es necesario recalcar, que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de tal medida de coerción, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de la misma, la persona va a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los mentados artículos 44.1 de la Constitución y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión definitiva (referida al fondo del asunto). Así, en el evento de que la procesada resulte en definitiva condenada, corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento de la misma y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal.
Es por ello que una vez estudiadas las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que el fallo objeto de apelación denunciado por la representante del Ministerio Público, se erige en acatamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con las garantías relacionadas a la tutela judicial efectiva y debido proceso, pues como tantas veces se ha mencionado, el juez de la causa expresa en su providencia que a su consideración, es suficiente la imposición de las medidas cautelares para asegurar las resultas del proceso.

Con base en lo explicitado en el presente fallo, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, considera ajustado a derecho declarar sin lugar, de conformidad con los artículos 09, 157 y 242 del Código Orgánico Procesal, el recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 26 de septiembre del presente año, por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación del ciudadano Jamesson Montilla Gregorio. Por consiguiente se confirma la decisión objeto de apelación. Así se decide.-

Finalmente, dada la declaratoria sin lugar del presente recurso y de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano Jamesson Montilla Gregorio; a saber, presentaciones periódicas cada 30 días ante la Oficina del Alguacilazgo de esta Ciudad, la prohibición de comunicarse con personas determinadas la presentación de un (01) fiador que devengue salario mínimo, y estar atento al llamado del Tribunal y/o Ministerio Público ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 6°, 8°, y 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar, conforme a los artículos 09, 157 y 242 del Código Orgánico Procesal, el recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Magllanyts Briceño, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 26 de septiembre del presente año, por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación del ciudadano Jamesson Montilla Gregorio a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 el Código Penal, uso de facsímil de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y coautoría en el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal venezolano. Por consiguiente se confirma la decisión objeto de apelación.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas al ciudadano Jamesson Montilla Gregorio, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de fecha 24 de septiembre de 2017 culminada en fecha 26 de septiembre de 2017; a saber, presentaciones periódicas cada 30 días ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Ciudad, la prohibición de comunicarse con personas determinadas, la presentación de una caución económica: presentación de un (01) fiador que devengue sueldo mínimo, y estar atento al llamado del Tribunal y/o del Ministerio Público, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 6°, 8°, y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

Dr. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez Superior (Ponente)

Dr. HERNAN EDUARDO BOGARIN BELTRAN
Juez Superior

ABG. MARYAN ELENA SALAS PUMAR
La secretaria de la sala

AEMC/GJLM/HEBB/MESP.-
Causa Nº FP12-R-2017-000022