TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 16 de octubre de 2017
206º y 158º

ASUNTO : FP12-P-2017-010203
ASUNTO PRINCIPAL : FP12-R-2017-000023

JUEZ PONENTE: Dr. Gilberto José López Medina
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000023.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, a cargo del abogado Pablo José Hernández Quijada.
IMPUTADOS: Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796.
DEFENSA: Abogados Yeingert Jiménez y Daniel Ortiz, defensores privados.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITO IMPUTADO: Contrabando agravado.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada Jiagled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 01 de octubre del presente año, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796, decisión que fuera fundamentada en fecha 04 de octubre de 2017 y mediante la cual le impone medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; a saber, un régimen de presentaciones cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Palacio de Justicia, y estar atentos del llamado del Tribunal y el Ministerio Público de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 01 de octubre del presente año, el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, realizó audiencia de presentación, en la causa seguida a los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796. En el descrito fallo, el juez de la causa, expresó lo siguiente:

“…ADMITE LA PRECALIFICACIÓN dada por la representante del Ministerio Público, en cuanto al imputado PEREZ (sic) ORELLANA RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-11.851.287 ya que existen fundados elementos de convicción tales como: (…) Omissis (…)todos estos elementos los cuales hacen estimar a este Juzgador (sic) que los prenombrados ciudadanos se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14º (sic) con las agravantes establecidas en el articulo (sic) 26 numerales (sic) 2º y 5º todos de la Ley sobre (sic) el delito (sic) de Contrabando y en cuanto a los imputados: PEREZ (sic) QUERO RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.720 y RODRIGUEZ (sic) MARCOCCIA ANGELO DE JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.796, igualmente se admite la misma Precalificación (sic), pero en grado de una probable complicidad no necesaria, conforme a lo inferido del artículo 84.3º del Código Penal Vigente (sic). (…) para los ciudadanos PEREZ (sic) QUERO RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.720, RODRIGUEZ (sic) MARCOCCIA ANGELO DE JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.796, en virtud del tipo penal probable, arriba indicado por este tribunal (sic) (Complicidad (sic) no necesaria) se acuerda una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3° y 9º lo cual comporta régimen de presentaciones cada treinta (sic) (15) días por el Servicio de Alguacilazgo ubicado en este Palacio de Justicia y estar atento al llamado del Juzgado y del Ministerio Público, y así se decide (…)”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En plena audiencia de presentación, la ciudadana abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión antes referida, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Esta representación fiscal de conformidad con el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal procede en este acto a apelar en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por este Tribunal Primero de Control, en relación a la cautelar de los ciudadanos PEREZ (sic) QUERO RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.720, RODRIGUEZ (sic) MARCOCCIA ANGELO DE JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.796, en vista de que el ministerio (sic) publico (sic) el día de hoy precalifico para los tres ciudadanos el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14º (sic) con las agravantes establecidas en el articulo (sic) 26 numerales 2º y 5º todos de la Ley sobre (sic) el delito (sic) de Contrabando, la misma obedece ciudadano juez de conformidad con el acta de aprehensión donde se deja constancia que en el vehiculo (sic) se trasladaban estos tres ciudadanos y que en el mismo se pudo verificar que tenia un tanque con capacidad de 200 litros de combustible tipo gasolina los cuales al revisar en el interior notaron que dicho tanque estaba lleno de combustible al igual que el tanque del lado derecho aunado a eso ciudadano juez el acta de la inspección que riela al folio 16 los funcionarios actuantes dejan constancia que en un vehiculo (sic) marca Ford, modelo F-600 año 78 que al observar el tanque surtidor de combustible del motor de dicho vehiculo (sic) no se encontraba conectado a ningún sistema de succión hacia el motor y este se encontraba lleno de combustible del denominado GASOLINA aproximadamente 200 litros y en el mismo vehiculo (sic) se trasladaban los tres ciudadanos haciendo notar que en este momento el estado (sic) venezolano esta atravesando por un problema básico como es el de suministro de combustible sobre todo en el estado bolívar (sic) donde es conocido por todos los que habitamos en este sector las innumerables colas que hay que verificar para poder llenar los tanques de los vehículos automotores, incluso se ha llegado a observar que se esta (sic) racionalizando el vitado (sic) mineral para poder surtir los vehículos automotores, no obstante el ministerio (sic) publico (sic) realiza la precalificación para los tres ciudadanos presentes en sala haciendo la misma motivación por lo que no entiende el ministerio (sic) publico (sic) cuales son las circunstancias que varían para otorgar la medida menos gravosa a los ciudadanos PEREZ (sic) QUERO RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.720, RODRIGUEZ (sic) MARCOCCIA ANGELO DE JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.796, si estamos en presencia de la misma precalificación para los tres ciudadanos considera el ministerio (sic) publico (sic) que están llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal y que en esta caso a la magnitud del daño causado que seria la colectividad y el estado (sic) venezolano puesto que no se evidencia que los mismos ciudadanos presentaran alguna guía que haga presumir que ciertamente tienen permiso para poder trasladar la cantidad de combustible que lleva el vehiculo (sic), el contrabando representa un gran delito a la economía formal del país, supone una operación fraudulenta contra el estado (sic) venezolano, en principio se invaden los impuestos, aranceles aduaneros, IVA, promueve el incumplimiento de lo que establece la constitución (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela lo cual genera una competencia ilegal con quienes fabrican en el país y cancelan impuestos, el contrabando debe ser combatido con firmeza desde el mismo estado (sic) para obtener un mejor resultado para la economía y para la fijación, lo cual afecta a la colectividad, los bienes y la economía de la nación y no solo eso sino que tiene como agravante que el combustible es un bien subsidiario por el estado (sic), no obstante el ministerio (sic) publico (sic) solicito (sic) el procedimiento a seguir ordinario a los fines de realizar todas las diligencias para verificar si ciertamente la calificación atribuida a estos hechos corresponde y se vera (sic) en el consecuente acto conclusivo que presentara (sic) en el lapso establecido en el código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), por eso hasta tanto no se concluya la investigación iniciada no existen en las actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos presentes en sala aquí se están lesionando bienes jurídicos contra el estado (sic) venezolano, contra las personas y el medio ambiente, solicito que de conformidad con el 374 se eleve a la corte (sic) de apelaciones (sic) a los fines de que sea el tribunal (sic) de alzada (sic) quien decida sobre la pretensión de las partes y la medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal de Control, es todo. (…)”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legitimidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogada Jaigled Jaimes, en su condición de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 01 de octubre de 2017 (obsérvese folios veinticinco (25) y ss., del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el artículo anterior, pues el Ministerio Público precalificó el delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 con las agravantes establecidas en el artículo 26 numerales 2 y 5 todos de la Ley sobre el Delito de Contrabando, ley especial que establece como “principios fundamentales” (véase artículo 04) lo concerniente a las medidas aplicadas por el Estado para el combate del referido tipo penal, fundamentadas en la seguridad, defensa y desarrollo integral de la Nación y el régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela, motivo que hace concluir a esta Alzada, que la interposición del recurso de apelación en la modalidad suspensiva, es procedente cuando se trata del delito imputado (contrabando agravado), toda vez que la presunta comisión del mismo, atenta contra la soberanía económica, los recursos naturales y por lo tanto, contra la independencia y seguridad del Estado venezolano.

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Jaigled Jaimes, quien ostenta el carácter de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida a los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796, a quien les fuera sindicada la presunta comisión del delito de contrabando agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14º con las agravantes establecidas en el artículo 26 numerales 2º y 5º todos de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Y así se decide.-

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión dictada en fecha 01 de octubre del presente año, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796, decisión que fuera fundamentada en fecha 04 de octubre de 2017 y mediante la cual le impone medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada quince (15) días y estar atentos al llamado del Tribunal y/o Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la quejosa en apelación, que dadas las circunstancias del caso en particular y atendiendo a lo observado en el expediente, emergen suficientes elementos de convicción para estimar que los detenidos son presuntamente partícipes en la comisión de los hechos punibles imputados, elementos éstos que dieron origen a la aprehensión en flagrancia y posteriormente a la presentación de los mismos ante un tribunal de control, órgano jurisdiccional el cual admite la pre calificación por uno de los delitos sancionados en la ley especial que regula la materia, concatenados con los artículos 236, 237, 238 Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace satisfacer los extremos de ley para que proceda una medida privativa judicial de libertad.

Continua señalando la apelante, que mal pudiera el juez del Tribunal 1º de Control de esta Ciudad, decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando el mismo decreta la legalidad de la aprehensión, aunado al hecho de incurrir en un error al delimitar el grado de participación probable de los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús; encuadrando la presunta conducta delictiva en un “en grado de complicidad no necesaria”, pronunciamiento este, que a su criterio, no esta ajustado a derecho ni a las leyes que regulan el proceso, toda vez que el Ministerio Público como titular de la acción penal, realiza la imputación de los tres ciudadanos “bajo una misma motivación”.

En relación a lo denunciado, esta Sala se traslada al pronunciamiento efectuado por el Tribunal de la causa, en relación al grado de participación de la imputada y consecuente imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad y al respecto observa:

“…Así mismo oída la imputación Fiscal (sic) así como los alegatos de la defensa, y revisadas como han sido las actas procesales que conforman las presentes actuaciones, en las cuales constan en el expediente; ahora bien, la representación de la Vindicta Publica (sic) precalifico (sic) los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14º (sic) con las agravantes establecidas en el articulo (sic) 26 numerales 2º (sic) y 5º (sic) todos de la Ley sobre el delito (sic) de Contrabando, solicitando como medida de coerción personal, la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, calificación esta que fue ADMITIDA por este tribunal (sic), igualmente en contra de los imputados: PEREZ (sic) QUERO RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.720 y RODRIGUEZ (sic) MARCOCCIA ANGELO DE JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.796, pero en grado de una probable complicidad no necesaria, conforme a lo inferido del artículo 84.3º del Código Penal Vigente, por consiguiente, se aparta de la solicitud de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) solicitada por la vindicta (sic) publica (sic), en relación a los referidos ciudadanos PEREZ (sic) QUERO RAFAEL ANGEL (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.720, RODRIGUEZ (sic) MARCOCCIA ANGELO DE JESUS (sic), titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.863.796, por cuanto se evidencia de las actuaciones que rielan en el presente asunto, que los mismos son simplemente ayudantes del chofer del camión xxxxxxxxxxxxxxxxxxx (sic), y en consecuencia, se decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 3° y 9° consistente en presentaciones cada QUINCE (15) días por ante la oficina (sic) de Alguacilazgo y estar atento al llamado del Tribunal y del Ministerio Público, toda vez que considera este Juzgador (sic) que son suficientes para garantizar las resultas del proceso…”.

Analizada la decisión emitida por el juez de la causa, esta Sala Colegiada concluye que no le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que el juez en su motivación cumple con su deber legal de efectuar el estudio de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos imputados, analizando los elementos de convicción traídos en la fase incipiente del proceso, señalando una probable participación (en grado de complicidad no necesaria) en razón que los referidos ciudadanos se encontraban acompañando al propietario del vehículo en mención; siendo a su criterio, suficiente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (hoy objetadas) para garantizar las resultas del proceso.

A tal punto, es menester para esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar dejar establecido, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce que la libertad personal es un derecho inviolable; en consecuencia se establece el principio del juzgamiento en libertad y de forma excepcional y por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se impondrá la medida cautelar privativa de libertad estatuida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo ese contexto conviene citar el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas. (Resaltado de la Sala).-

De acuerdo a la norma en cita, estima la Alzada que en el caso sub examine, la decisión dictada por el tribunal recurrido, se encuentra ajustada a derecho y a las disposiciones legales y constitucionales que rigen el proceso, pues el juzgador en su fundamentación expresó las razones por las cuales consideró suficientes las medidas cautelares sustitutivas impuestas. En este orden de ideas, se reitera, que el juez o jueza puede ex officio, a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, imponer medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, si considera que las finalidades del proceso (que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 229 ibídem), pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad.

Así pues, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, resulta inexorable para este Tribunal Colegiado enfatizar, lo establecido en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que profesa el fin ulterior de las medidas de coerción personal, imposición que debe necesariamente obedecer a una serie de criterios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de del proceso.

Para mayor abundamiento, se cita sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de julio de 2007, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, expediente Nº 07-0810:

“…advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”... (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En continua ilación y en relación a lo expresado por la recurrente de autos, la cual señala su inconformidad respecto al grado de participación en la calificación jurídica de los hechos atribuidos por el Ministerio Público (complicidad no necesaria), los integrantes de esta Alzada consideran importante resaltar que durante esa etapa investigativa debe existir una adecuación de los hechos a investigar en alguna norma establecida en la ley sustantiva penal, y dicha “adecuación” es en principio atribuida por el Ministerio Público y constituye una función primordial del mismo, el cual, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, de conformidad al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de la titularidad de la acción pública, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y para que en lo sucesivo en el caso de que disponga de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Ahora bien, quienes aquí deciden consideran oportuno resaltar que de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez o jueza de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por lo tanto, está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, la cual puede variar en la etapa intermedia y aún en la fase de juicio, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Como se establece expresamente en la norma ut supra transcrita, y a criterio de quienes deciden, el juez de control, con base en los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la representación fiscal; debiendo entenderse que aún en esta etapa, a la luz de la citada disposición legal, la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional, es meramente provisional.

En este punto, resulta oportuno hacer hincapié en que los jueces y juezas de la patria, consolidando un Estado Social de Derecho y de Justicia, gozan de autonomía e independencia al decidir, y si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, siempre que no viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales.

Sumado a lo anterior es necesario recalcar, que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de tal medida de coerción, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de la misma, la persona va a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los mentados artículos 44.1 de la Constitución y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión definitiva (referida al fondo del asunto). Así, en el evento de que los procesados resulten en definitiva condenados, corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento de la misma y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal.

Es por ello que una vez estudiadas las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que el fallo objeto de apelación denunciado por la representante del Ministerio Público, se erige en acatamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con las garantías relacionadas a la tutela judicial efectiva y debido proceso, pues como tantas veces se ha mencionado, el juez de la causa expresa en su providencia que a su consideración, es suficiente la imposición de las medidas cautelares para asegurar las resultas del proceso.

Con base en lo explicitado en el presente fallo, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, considera ajustado a derecho declarar sin lugar, de conformidad con los artículos 09, 157 y 242 del Código Orgánico Procesal, el recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 01 de octubre del presente año, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796. Por consiguiente se confirma la decisión objeto de apelación. Así se decide.-

Finalmente, dada la declaratoria sin lugar del presente recurso y de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús; a saber, presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la Oficina del Alguacilazgo de esta Ciudad y estar atentos al llamado del Tribunal y/o Ministerio Público ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar, conforme a los artículos 09, 157 y 242 del Código Orgánico Procesal, el recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 01 de octubre del presente año, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796 a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de contrabando agravado en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14º con las agravantes establecidas en el artículo 26 numerales 2º y 5º todos de la Ley sobre el Delito de Contrabando concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano. Por consiguiente se confirma la decisión objeto de apelación.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas a los ciudadanos Pérez Quero Rafael Ángel, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.720 y Rodríguez Marcoccia Ángelo de Jesús, titular de la cédula de identidad Nº V-26.863.796, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de fecha 01 de octubre de 2017; a saber, presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Ciudad y estar atento al llamado del Tribunal y/o del Ministerio Público, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017).
Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

Dr. ANDRES ELOY MAZA COLMENARES
Juez presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior (ponente)

Dr. HERNAN EDUARDO BOGARÍN BELTRAN
Juez superior

ABG. MARYAN ELENA SALAS PUMAR
La secretaria de la sala

AEMC /GJLM/HEBB/MESP.-
Causa Nº FP12-R-2017-000023