TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2017-000415
RESOLUCIÓN Nº PJ0842017000060

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la Av. Upata, Casa Nº 44, Sector Barrio Ajuro, Parroquia Catedral, Municipio Heres de Ciudad Bolívar, estado Bolívar y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.262.246.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: ELVIS GONZALEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 93.287.
PARTE DEMANDADA:

Ciudadano: ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Urbanización San Rafael, Calle 4, Casa Nº 09, Parroquia Vista Hermosa, Municipio Heres de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.623.781.
NIÑO: Ciudadano: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, venezolano, niño, de este domicilio, quien nació el 16 de noviembre del año 2011, contando para entonces con seis (06) año de edad.
MOTIVO: DIVORCIO.

DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
En fecha 02 de Junio de 2017, la Ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, debidamente asistida por el abogado en ejercicio ELVIS GONZALEZ, IPSA Nº 93.287, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de DIVORCIO en la Causal Segunda (2º) del artículo 185 del Código Civil vigente, solicitando judicialmente la disolución del vinculo conyugal, en contra del ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.
Posteriormente, en fecha 03 de Octubre de 2017, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral y pública, a los fines de continuar con el proceso establecido en el artículo 483 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Inmediatamente, una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 18 de octubre de 2017 a las 10:00 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 ejusdem.
Finalmente, en fecha 18 de octubre de 2017, siendo las 10:00 a.m., tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento de la sentencia en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO DE DEMANDA
La ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, debidamente asistida por el Dr. ELVIS GONZALEZ, expuso en el libelo su pretensión, con las siguientes palabras:
Inicio alegando, que:
“En fecha 17 de noviembre del año 2017, contraje Matrimonio Civil por ante el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Heres de Ciudad Bolívar, estado Bolívar con el ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO (sic,) según consta en original del Acta de Matrimonio que acompaño marcada con la letra “A”. De esta unión procreamos un (01) hijo que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cinco (05) años de edad, seis (06) meses de edad, según consta en copia certificada de la Partida de Nacimiento que acompaño marcada con la letra “B” en donde se evidencia la filiación.” (Cursiva del Tribunal).
Del mismo modo, prosiguió:
“(…) que fijamos nuestra residencia conyugal en la Urbanización San Rafael, Calle 4, casa Nº 16 –A, Qta. Karitiana, Parroquia Vista Hermosa, Municipio Heres de Ciudad Bolívar, siendo igualmente este nuestro último domicilio conyugal y en donde nuestras relaciones al principio se mantuvieron armoniosas, cumpliendo cada uno de nosotros con nuestras respectivas obligaciones conyugales, pero luego del nacimiento de nuestro hijo, mi esposo empezó a asumir algunas actitudes no acordes con la armonía familiar, empezaron a suscitarse dificultades que luego se convirtieron en insuperables por parte del ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, jamás dio explicaciones de su extraña conducta, hasta que posteriormente el 31 de enero del año 2012, mi esposo ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO se marchó de la casa en la que vivíamos, retirando sin ningún tipo de consulta o participación a mi como su esposa. Mi esposo ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, se marchó de la casa sin dejar explicación alguna, llevándose toda su ropa y objetos personales, y hasta la presente fecha su ausencia fue y es total en mi vida.” (Cursiva agregada por este Tribunal).
En ese sentido, pidió:
“(…)Es por lo expuesto, que no me queda otro camino que ocurrir ante su competente autoridad para demandar, como en efecto lo hago hoy formalmente al ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO por DIVORCIO, en base a la causal Segunda “ABANDONO VOLUNTARIO establecida en el artículo 185 de Código Civil”. (Cursiva añadida por este Tribunal).
Para finalmente, solicitar:
“Es mi decisión que nuestro hijo permanezca bajo mi responsabilidad de crianza como madre y conservando ambos padres el ejercicio de la Patria Potestad, la cual se compartida por ambos padres al tenor de lo dispuesto en los artículos 358, 359, 360 de la LOPNNA. Así como también solicito que se le otorgue al padre el derecho a un Régimen de Convivencia Familiar con su hijo cuando así lo disponga este honorable Tribunal siendo esta convivencia en condiciones normales. Que se le permita alternar como padre las navidades, año nuevo, Reyes, Semana Santa y Carnaval, al tenor de lo dispuesto en los artículos 385, 386, 387, 388 de la LOPNNA, así como también que el día de su cumpleaños y el día del padre lo pasen juntos padre e hijo, que el día de sus cumpleaños lo pueda pasar con cualquiera de los padres de acuerdo a lo conveniente para nuestro hijo, también cuando lleguen las épocas de las vacaciones escolares mi hijo la pase con ambos padres según la disposiciones de este Tribunal. En relación con la obligación de manutención, que el padre aporte para nuestro hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cantidad de: A) el 40% de un salario mínimo mensual, equivalente en la actualidad a la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) para ayudar en los gastos de manutención. B) La cantidad adicional de 40% de un salario mínimo, equivalente en la actualidad a la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) para la época de vacaciones escolares. C) La cantidad adicional del 40% de un salario mínimo mensual, equivalente en la actualidad a la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) para el mes de diciembre, D) cada uno de los padres aportara el equivalente al 50% de los gastos que se generen por concepto medico, y finalmente, pido que la presente demanda sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y declare con Lugar lo solicitado”. (Cursiva de este Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION
Por su parte el demandado no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda en su oportunidad procesal, aún cuando en fecha 10 de Julio de 2017, el alguacilazgo adscrito a este circuito Judicial de Protección, consigno Boleta de Notificación al folio 11 y vto., la cual es del tenor siguiente:”Dejo constancia de haberme trasladado a la residencia del ciudadano ADRIAN GUEVARA y estado en el lugar me entreviste con la ciudadana THAIS MONZERATH (trabaja en la casa) quien me notifico que no estaba por lo que procedí a darle la boleta lo cual me entrega debidamente firmada …”, razón por la cual, este Tribunal de juicio estima contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
HECHOS CONTROVERTIDOS
Quedaron controvertidos los hechos relativos a la existencia del vinculo matrimonial entre los ciudadanos KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, y a la producción o no del abandono voluntario, ocasionado por parte del cónyuge demandado en contra de la demandante, alegados por la parte actora y estimados como contradichos por la parte demandada debido a la no comparecencia del demandado sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta, a tal efecto, observa:
Conforme a lo dispuesto en los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “j”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes este Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene atribuida la competencia para conocer de la pretensión de Divorcio con fundamento en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil Venezolano, es decir, en la causal de abandono voluntario basándose en la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la cual para el momento de la demanda estaba situada en esta ciudad. Así se determina.
Estando dentro de la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En el caso sub iudice, el problema de relevancia jurídica se plantea en la necesidad de determinar dentro de los límites de la controversia, conforme a la pretensión propuesta por la parte actora, cuyo objeto no es otro que la disolución del vinculo matrimonial y las defensas o resistencia de la parte demandada, si el demandado ha incurrido o no en la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil.
En ese sentido, la parte actora fundamentó su pretensión en la causal de divorcio de abandono voluntario establecida en el numeral 2 del Código Civil, que expresa:
“Artículo 185°. Son causales únicas de divorcio:
(…)
2º. El abandono voluntario. (Cursiva agregada)
El abandono voluntario no está definido en el Código Civil, por lo tanto, cuando el legislador no define el concepto jurídico, la disposición legal debe ser completada por el Juez, para lo cual recurre, generalmente, a la jurisprudencia, la doctrina y las máximas de experiencia.

La autora Sandra Aguilera Brizuela, en su obra PRACTICA FORENSE LOPNNA, tomo 1, páginas 258 y 259, establece la definición de abandono voluntario de la manera siguiente:
“El abandono voluntario. Es el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio”. (Cursiva añadida por este Tribunal de Juicio)
En consonancia con lo conceptuado, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 02-338, de fecha 18 de diciembre de 2003, ha precisado respecto al abandono voluntario, lo siguiente:
“...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...”. (Sent. 29-09-82). G.F. 117. Vol. I 3ra. Etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ María de los Santos Torres.” (Cursiva y Negrilla del Tribunal.)
Para la solución del presente problema, es importante determinar:
1) Si está o no probado el vínculo matrimonial entre los ciudadanos ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO y KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE.
2) Si se ha producido o no el incumplimiento voluntario grave, intencional e injustificado por parte del cónyuge demandado en los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio, en contra de la demandante, a los fines de determinar si hubo o no abandono voluntario.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LA PARTE, DE SU ANÁLISIS Y
SU VALORACIÓN
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Promoción) la parte actora promovió y ratifico en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
1.1) Copia Certificada del Acta de matrimonio de los ciudadanos KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, la cual riela al folio 20, donde se pretendía probar el vinculo matrimonial existente entre ellos, por tratarse de un documento público la cual no fue tachada, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, desprendiéndose de la misma que existe un vinculo matrimonial que se inicio en fecha 17 de noviembre de 2007.
En consecuencia, queda demostrado el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO.
1.2) Copia certificada de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la cual cursa al folio 21, donde se pretendía probar su vinculo paterno filial con sus padres KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, por tratarse de un documento público la cual no fue tachada, esta Tribunal de Juicio le concede pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil; desprendiéndose de ésta que el prenombrado niño nació en Ciudad Bolívar, estado Bolívar y es hijo de los ciudadanos KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO.
Habiéndose demostrado la existencia del vínculo matrimonial entre los ciudadanos KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO y su filiación con el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, este tribunal pasa a verificar si la parte demandada ha incurrido o no en la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil.
2). DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
En su oportunidad procesal (Promoción) el abogado de la parte actora promovió y ratificó en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, la deposición de las siguientes personas:
1). BEYTZY COROMOTO LASCANO CEDEÑO, venezolana, mayor de edad, con domicilio en la Avenida Los Próceres, frente al Liceo Los Próceres Nº 03-33, Parroquia Agua Salada, Municipio Heres de Ciudad Bolívar, estado Bolívar y titular de la cedula de identidad Nº 26.569.896.
2). LEOMAR FROILAN SEQUEA GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, con domicilio en la Urbanización Santa Fe, carrera 4, casa Nº 27, Parroquia Vista Hermosa, Municipio Heres de Ciudad Bolívar, estado Bolívar y titular de la cedula de identidad Nº
24.193.299.
Del análisis de las declaraciones de los testigos mencionados, se observa que se han referido fundamentalmente a que conocen de vista, trato y comunicación a los ciudadanos KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE y ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, que sabe y les consta que el ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, el cual constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado en los deberes de asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio (abandono voluntario), producido por parte del cónyuge demandado ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, respecto de las obligaciones de asistencia y protección que impone el matrimonio de manera reciproca, tal como lo dispone el artículo 137 del Código Civil, en contra de la demandante KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE.
Dichas deposiciones serias, convincente y sin contradicciones entre sí, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la demandante en el libelo de la demanda y demuestran fehacientemente la configuración de la causal de divorcio fundamento de la demanda por abandono voluntario, establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, los testigos bajo análisis merecen la confianza del Juzgador, siendo apreciada con todo el valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA
Por cuanto las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso y ello es presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional, la cual no es más que la realización de la justicia y por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la parte demandada no promovió prueba alguna, por lo que este Tribunal procederá solo a pronunciarse respecto a lo alegado y promovido por la parte actora. Así se resuelve
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que la ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, en fecha 17 de noviembre del año 2007, contrajo matrimonio Civil con el ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, ante el Registro Civil del Municipio Heres del estado Bolívar, con el acta de matrimonio valorada anteriormente.
Que de dicha unión matrimonial procrearon un (01) hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, quien no ha alcanzado la mayoridad, con la copia certificada de su partida de nacimiento analizada en el presente fallo.
Que su esposo ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, en fecha 31 de enero del año 2012 abandonó el hogar conyugal donde convivía con la ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, incurriendo de esta manera en el incumplimiento grave, intencional e injustificado en los deberes de asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio (abandono voluntario), con la declaración de las testigos valoradas anteriormente.
Sin embargo, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte actora cumplió con su carga de probar lo alegado en la demanda que no es otra cosa que la parte demandada incurrió en la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, este tribunal deberá declarar PROCEDENTE, la pretensión de divorcio contenida en la demanda, intentada por la ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE en contra del ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO. Y ASÍ SE DECLARA.
A los fines de garantizar lo referente a las instituciones familiares, en virtud del presente juicio (Divorcio) planteado, en base a la Prioridad Absoluta y al interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes, este Tribunal pasa a determinar y fijar:
A). El monto de la Obligación de Manutención, tomando como base las necesidades e interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la capacidad económica del obligado ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En ese sentido, se observa que la parte actora en su pretensión, solicitó:
“A) el 40% de un salario mínimo mensual, equivalente en la actualidad a la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) para ayudar en los gastos de manutención. B) La cantidad adicional de 40% de un salario mínimo, equivalente en la actualidad a la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) para la época de vacaciones escolares. C) La cantidad adicional del 40% de un salario mínimo mensual, equivalente en la actualidad a la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) para el mes de diciembre, D) cada uno de los padres aportara el equivalente al 50% de los gastos que se generen por concepto medico,”. (Cursiva y resaltado de este Tribunal).
Ante tal planteamiento, se evidencia en el presente asunto que no fue alegado ni probado que dicho ciudadano se encuentre prestando sus servicios en alguna empresa o institución, así como tampoco consta, que se haya acompañado constancia de salario alguna, a los fines de determinar su capacidad económica, sin embargo, siendo imperativo en este tipo de procedimiento dictar un pronunciamiento en relación a la obligación de manutención, tal como lo establece el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal pasará a determinar el monto de la misma en la decisión, tomando en cuenta los parámetros de un salario mínimo urbano, el cual esta establecido en ciento treinta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro con cincuenta y seis céntimos (136.544,56.) Y así se declara.
B). Con relación al Régimen de Convivencia familiar, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Articulo 456.- De la demanda.
(…)
En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”. (Cursiva agregada).
Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, la cual si no es indicada en la demanda el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del niño, niña y adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas, asi mismo de no existir acuerdo entre las partes el Juez de Juicio deberá igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la definitiva, salvo igualmente excepciones.
Del libelo de demanda se desprende, que la parte actora de manera insustancial indicó el régimen de convivencia, de la siguiente manera: “…solicito que se le otorgue al padre el derecho a un Régimen de Convivencia Familiar con su hijo cuando así lo disponga este honorable Tribunal, siendo esta convivencia en condiciones normales, que se le permita alternar como padre las navidades, año nuevo, reyes, Semana Santa y carnaval (…) Así como también que el día de su cumpleaños y el día del padre lo pasen juntos padre e hijo, que el día de su cumpleaños lo pueda pasar con cualquiera de los padres de acuerdo a lo conveniente para nuestro hijos, también cuando lleguen las épocas de las vacaciones escolares mi hijo pase con ambos padres según la disposición de este Tribunal. ”
En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.
En el caso bajo análisis, la parte demandante no propuso en la demanda un verdadero Régimen de convivencia familiar, lo que confiere a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitiva en caso de que no hubiere acuerdo, garantizando dicho derecho mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda sin embargo, por tratarse de un niño de 05 año de edad, el régimen de convivencia familiar debe ser establecido con pernocta, en donde se garantice el contacto directo y personal del niño con su padre, el cual está vinculado con el Interés Superior del hijo involucrado.
Del criterio plasmado anteriormente, a juicio de quien decide, el demandado, tiene el derecho a la convivencia familiar con su hijo, y ésta tiene a su vez, el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De igual modo, el hijo tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
A juicio de quien decide, el interés superior del niño mencionado no es otro que garantizarle su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención, el establecimiento del Régimen de convivencia familiar y la atribución de la custodia a la madre.
En cuanto al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención, el establecimiento del Régimen de convivencia familiar y a la necesidad de atribuirle judicialmente a la madre la custodia del niño.
En ese particular, este juzgador deja expresa constancia que al momento de interpretar el interés superior del niño mencionado, no tomó en cuenta su opinión, debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre custodiante.
A juicio de quien decide, el interés superior del niño mencionado no es otro que garantizarle su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención, el establecimiento del Régimen de convivencia familiar y la atribución de la custodia a la madre.
TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, la pretensión de Divorcio plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, en contra del ciudadano ADRIAN JOSE DE JESUS GUEVARA BARRETO.
SEGUNDO: En consecuencia queda DISUELTO POR DIVORCIO, el vínculo matrimonial que habían contraído los prenombrados cónyuges, ante el Registro Civil del Municipio Heres del estado Bolívar, conforme consta en Acta de Matrimonio Nº 51, de fecha 17 de noviembre de 2007, en el Libro 1, Tomo 3, cursante a los Folios 101 y 102, del Libro de Matrimonios llevado por dicho Despacho.
De conformidad a lo previsto en los artículos 347 y 351de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal establece:
La patria potestad del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, procreado durante el matrimonio la tendrán ambos Padres.
La Responsabilidad de Crianza del niño será ejercida de manera conjunta por ambos padres, pero su custodia, la ejercerá de manera exclusiva la madre, de conformidad con lo previsto en el artículo 360 ejusdem.
En cuanto a la obligación de manutención a favor del hijo, este Tribunal fija el monto de CUARENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 40.000,00), en forma mensual y consecutiva, tomando como referencia el salario mínimo urbano, el cual está establecido actualmente por el ejecutivo nacional en Bs. 136.544,18 de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Igualmente, se fija el monto de SESENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 60.000,00), para la época de vacaciones escolares que deberán ser cancelados en la primera quincena del mes de Agosto de cada año.
Asimismo, se fija el monto de CIEN MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 100.000,00), para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser depositados por el obligado dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año.
Todos los montos anteriormente señalados, deberán ser depositados por el padre demandado, en la cuenta de ahorros que ordenará aperturar el Tribunal de Mediación y Sustanciación que resulte competente para ejecutar la presente decisión, en el banco Bicentenario, a nombre de la ciudadana KATIANA CAROLINA AGUIRRE MONSERRATTE, en beneficio del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),.
Este Tribunal establece el Régimen de Convivencia familiar, en la forma siguiente:
La madre deberá hacer entrega del hijo el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del día Sábado y el padre se obliga a regresarlo a la madre el día domingo de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
El día del padre de cada año el hijo lo compartirá con el padre y el día de las madres con la madre.
Si el día de las madres o el día del padre coincidieren con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para los fines de semana.
El padre tendrá derecho a convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con su hijo, todos los martes y jueves de todas las semanas del año desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) en la residencia de la madre o fuera de ella.
Los días lunes y martes de Carnaval el hijo lo compartirá con el padre y el jueves y viernes santos de la Semana Santa con la madre.
Para los años siguientes se fija el mismo régimen de convivencia familiar.
El hijo tendrá derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, del 24 al 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad, año nuevo y fin de año, y no el establecido para los fines de semana.
La entrega del hijo se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.
Igualmente, el padre podrá tener cualquier contacto con su hijo tales como: Comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide.
La mujer no podrá usar en lo adelante el apellido del que fue su esposo y ambos quedarán libres para contraer nuevas nupcias, una vez que quede definitivamente firme la presente decisión. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos y cincuenta de la tarde (02:50 p.m.), a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ABG. YUMERIS ARAY NARVAEZ
LA SECRETARIA DE SALA TEMPORAL