TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar Sede Pto. Ordaz

ASUNTO: FP11-G-2015-000026

En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano AMILCAR RAFAEL FLORES RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.125.720, asistido por las abogadas Rosaura Cusimano y Coralia Mora, Inpreabogado Nros. 113.201 y 193.415 respectivamente, contra el acto administrativo dictado por el Director General de la POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR el veintidós (22) de octubre de 2014, mediante el cual lo retira del cargo de funcionario policial, se procede a dictar el fallo íntegro con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el diez (10) de febrero de 2015 el ciudadano Amilcar Rafael Flores Rodríguez fundamentó su pretensión contra el acto dictado por el Director General de la Policía del Estado Bolívar el veintidós (22) de octubre de 2014, mediante el cual lo retira del cargo de funcionario policial.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de 2015 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Director General de la Policía del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado el treinta (30) de noviembre de 2015 la Jueza Temporal de este Despacho se abocó al conocimiento de la presente causa, asimismo, se ordenó librar despacho de comisión al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Director General de la Policía del Estado Bolívar.

I.4. El quince (15) de enero de 2016 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Director General de la Policía del Estado Bolívar, cumplida.

I.5. Mediante auto dictado el dieciocho (18) de enero de 2016 el Juez Provisorio se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes, con la advertencia de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas practicar se reanudaría la causa al estado en que se encontraba, asimismo, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la practica de las notificaciones ordenadas.

I.6. Mediante diligencia presentada el diecinueve (19) de octubre de 2016 la parte recurrente se dio por notificado del abocamiento del Juez Provisorio.

I.7. El primero (1º) de noviembre de 2016 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de las notificaciones del Procurador General del Estado Bolívar y del Director General de la Policía del Estado Bolívar relativa al abocamiento del Juez Provisorio, cumplida.

I.8. De la audiencia preliminar. El trece (13) de diciembre de 2016 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del ciudadano Amilcar Rafael Flores Rodríguez, parte recurrente, asistido por el abogado Ángel Bolívar, Inpreabogado Nº 230.373. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.9. De la audiencia definitiva. El dieciséis (16) de mayo de 2017 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano Amilcar Rafael Flores Rodríguez, parte recurrente, asistido por el abogado Alejandro Villarroel, Inpreabogado Nº 243.616. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

I.10. En fecha diecisiete (17) de mayo de 2017 se dictó Auto Para Mejor Proveer a los fines de que la Procuraduría General del Estado Bolivar remitiera el expediente administrativo del acto impugnado, librándose comisión al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, a los fines de la notificación respectiva.-

I.11. En fecha dieciocho (18) de septiembre de 2017 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cumplida.

I.12. En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2017, se dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación incoada por el ciudadano Amilcar Rafael Flores Rodríguez contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001-/14 suscrito el veintidós (22) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, alegando que ingresó a prestar sus servicios en las filas del Cuerpo de Policía del Estado Bolívar en el año 2003, que en el año 2014 sufrió accidente laboral encontrándose en el ejercicio de sus funciones, siendo herido por arma de fuego con entrada a nivel de tercio inferior del cuello lado izquierdo sin salida, diagnosticándose fractura abierta gustillo IIIB por herida por proyectil de arma de fuego, Fractura de tercio proximal clavícula izquierda, Fractura del Primer y Tercer Arco Costal Izquierdo y Fractura de Omoplato en región infra-espinoso izquierdo, encontrándose el demandante en reposo para la fecha en que fue notificado de la destitución en fecha diez (10) de noviembre de 2014, justificándose la aplicación del artículo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial relativo al retiro de los cuerpos de policía por condena penal definitivamente firme, conforme a la decisión del Tribunal Penal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Asunto: FP01-P-2008-008238 de fecha diez (10) de marzo de 2010 por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional y Uso Indebido de Arma de reglamento, alegando el demandante que la decisión condenatoria de la cual fue notificada la Policía del Estado Bolívar fue en virtud que para esa fecha se encontraba privado de libertad en el Centro de Reclusión de la Comisaría de Brisas del Orinoco, del cual nunca fue desincorporado de sus funciones policiales. Señala igualmente que el referido acto se encuentra viciado de nulidad por violación del debido proceso y derecho a la defensa, pues se aplica retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por haberse prescindido de procedimiento alguno para dictarlo, así como por la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos conforme a lo establecido en el artículo 49.7 del texto constitucional, adoleciendo también de inmotivación, aduciendo además que el derecho a la salud esta amparado como una obligación del Estado.- De lo precedentemente narrado por el demandante en su libelo de demanda, se desprende que posteriormente fue elegido como Delegado de Prevención del Centro de Trabajo Ejecutivo del Estado Bolívar Centro de Coordinación Policial La Sabanita, registrado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral bajo el alfanumérico: BOL-05-4-52-L-7500-011746 y en consecuencia, amparado por inamovilidad prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo a partir del día ocho (08) de diciembre de 2011, se cita la argumentación esgrimida al respecto:

“RELACIÓN DE LOS HECHOS

Es el caso Ciudadano Juez que ingrese a la Policía del Estado Bolívar, ubicado en el Paseo Meneses, Edificio Comandancia General de la Policía del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha Primero de Enero del año Dos Mil Tres, ocupando el cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, ingreso que se evidencia de copia anexa a este escrito marcada con letra “B”. Es el caso Ciudadano Juez, que en fecha Veintiséis de Abril del año Dos Mil Catorce, sufrí un Accidente Laboral, encontrándome en el ejercicio de mis funciones, adscrito a la Comisaría la Sabanita, siendo herido por el proyectil de arma de fuego con entrada a nivel de tercio inferior del cuello lado izquierdo sin salida y en donde se me diagnostica Fractura Abierta Gustillo IIIB por herida por proyectil de arma de fuego: Fractura de tercio proximal clavícula izquierda, Fractura del Primer y Tercer Arco Costal Izquierdo y Fractura de Omoplato en región infra-espinoso izquierdo, tal como se evidencia en Informe Médico emitido por la Doctora JEANNETTE PERDOMO especialista en el área de Traumatología y Ortopedista del Complejo Hospitalario Ruiz y Páez el cual signo marcado con la letra “C”. Encontrándome de reposo para la fecha en la que fui destituido siendo Notificado en fecha Diez de Noviembre del año Dos Mil Catorce. Es el caso Ciudadano Juez que se puede evidenciar que el ciudadano Gral. De Brigada Juvenal Villegas Torrealba, Director General de la Policía del Estado Bolívar y la Lcda. Maribel León Jefa (E) de la División de Recursos Humanos de la Policía del Estado Bolívar, actuaron de mala fe al proceder a el retiro de la institución Policial de mi persona tal como se evidencia en oficio Nro. CPEB-CG-001-/14 de fecha 22 de octubre del 2014 y del cual fui notificado en fecha Diez de Noviembre del año Dos Mil Catorce. Fundamentándose en una decisión del Tribunal Primero de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, según asunto: FP01-P-2008-008238, de fecha Diez (10) de marzo del año dos mil Diez (2010) Sentencia Condenatoria. Decisión condenatoria de la cual fue notificada dicha Institución Policial en virtud de que para esa fecha me encontraba privado de Libertad en la Centro de Reclusión de la Comisaría de Brisas del Orinoco, sentencia por la comisión de los delitos de homicidio preterintencional y uso indebido de arma de reglamento.

Si bien es cierto la sentencia condenatoria ocurrió en el año 2010 y nunca fui desincorporado de mis funciones policiales y han pasado 04 años 8 meses del referido procedimiento judicial y para los lapsos de mi retiro ya fueron vencidos de acuerdo al recurso de revisión establecido en sus artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aunado esto no es mi responsabilidad que los representantes de esta institución policial no hayan tomado una decisión temprana a las faltas policiales con oportunidad y eficiencia, además el estatuto de la función policial nos habla en su artículo 32 del desempeño policial y sus indicadores ¿qué paso con esa supervisión temprana? De igual manera en el artículo 33 de la precita ley establece que todos los funcionarios policiales tendrán un historial personal relacionado con su carrera policial que permita un conocimiento de su situación personal, familiar y socioeconómica, así como de su evaluación integral y continua. El historial personal será de manejo Confidencial, al cual solo tiene acceso el funcionario o funcionaria policial a quienes refiere y las autoridades competentes.

Las oficinas de recursos humanos deben llevar y mantener actualizado el historial personal de todos los funcionarios y funcionarias policiales que preste servicio en el cuerpo de policía nacional, estatal o municipal, según el caso. Copia de este historial personal deberá ser presentada anualmente al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana. La organización y regulaciones del historial personal se rigen de conformidad con lo que previsto en la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, en vista de lo antes expuesto observamos que las oficinas encargadas de este tipo de actividad no están cumpliendo con sus funciones las que originan daños a las personas y al patrimonio de los administrados.

Es de considerar que luego de cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo en votaciones libres, universales, directas y secretas fui electo como Delegado de prevención del centro de trabajo EJECUTIVO DEL ESTADO BOLÍVAR CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL LA SABANITA CON 55 votos quedando registrado ante el instituto nacional de prevención, salud y seguridad laboral bajo el numero: BOL-05-4-52-L-7500-011746, y en consecuencia resultando amparado a partir del día: 08/12/2011 por la inmovilidad prevista en el artículo 44 de la ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo y como efecto no podrán despedirme, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada por el inspector de trabajo en concordancia con al artículo 449 de la ley orgánica del trabajo.

El día 26 de abril del año Dos Mil Catorce en actos de servicio estuve un accidente laboral donde fui interceptado por tres sujetos armados donde uno de estos acciono su arma de fuego y logro impactarme en la clavícula, posteriormente fui trasladado a bordo de una unidad radio patrullera quienes me prestaron los primeros auxilios hasta el hospital Ruiz y Páez de esta ciudad al día siguiente fui ingresado hasta la clínica san francisco de asís donde me intervinieron quirúrgicamente ya que presentaba según diagnóstico medico traumatismo tercio izquierdo proximal por arma de fuego complicado, hemotórax izquierdo, ameritando toracotomía con colocación de tubo tórax, días después fui trasladando nuevamente al hospital Ruiz y Páez para realizar evaluación ya que los dolores permanecían donde evidencian radiológicamente fractura del tercio proximal del clavícula izquierda, en vista de la situación la traumatólogo sugiere se me realice una TAC 3D de reconstrucción, arrojando como resultado fractura de tercio proximal izquierda, fractura del 1er arco costal izquierda, fractura del 3er arco costa izquierda, fractura de omoplato en región infra-espinosa izquierda. A raíz de esta grave situación estoy sufriendo para conciliar el sueño motivado a esta me traslade hasta un médico psiquiatra diagnosticándome trastorno por estrés, post traumático ameritando reposo medico avalados por el institutos venezolanos de los seguros sociales, los cuales consigno al presente escrito signado con la letra “D”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En base a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con en (sic) el artículo 7º numeral 10º de la Ley Orgánica de la Administración Pública, promulgada el 31 de julio de 2008 publicada en Gaceta Oficial Nº 6.217 y reformada vía habilitante en el 2014, la cual tiene como objeto establecer los principios, bases y lineamientos que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, así como regular los compromisos de gestión; sobre los Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración Pública; establece el siguiente derecho (…). Del tenor del artículo precedente interpongo el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad del acto administrativo a fin de que sea declarado con lugar por considerarla viciado al vulnerar los derechos constitucionales del ciudadano FLORES RODRIGUEZ AMILCAR RAFAEL suficientemente identificado.

Además, la pretendida solicitud de nulidad DEL ACTO ADMINISTRATVO IMPUGNADO está fundamentado en el articulado de la Ley Orgnánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo LOPA), al establecer que todo acto administrativo debe cumplir con los requisitos de validez establecidos en ek artículo 18 de dicha ley, figurando en el artículo 19 ejusdem, LOS VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA como causas de nulidad absoluta de los mismos. Por lo que el acto recurrido en cuestión se encuentra viciado de nulidad absoluta en atención a que su contenido violenta el debido proceso, pues se aplica retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya promulgación es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria que le sirve de fundamento. Lo cual, configura no solo una violación al principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, sino también al numeral 7º del artículo 49 de su texto que establece la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Además el acto violo los derechos de mi mandante a la defensa y al debido proceso toda vez que se prescindió de procedimiento alguno para dictarlo.

Entre otros vicios se evidencia la INMOTIVACIÓN DEL ACTO como causa de nulidad de los actos administrativos (Sentencia Nº 01117 de la sala Político Administrativa, expediente Nº 16312 de fecha 19/09/2002.) que se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivo del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. Pues es evidente que el acto dictado por la máxima autoridad de la Policía del estado Bolívar carece de motivación y argumentos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión de retiro del ciudadano FLORES RODRÍGUEZ AMILCAR RAFAEL de esa institución, después de cuatro (04) años y ocho meses de haber sido condenado.

En otro orden de idea, el derecho a la salud está amparado por los artículos 83 y 84 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refieren a la preservación de la salud como una obligación del estado, por ser ste un derecho humano fundamental, en concordancia con los artículos 72, 73 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, trabajadores y trabajadoras, por lo que viola no solo la norma de rango legal sino también la de rango constitucional.
…
DEL PETITORIO

Ciudadano Juez, por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que acudo a su competente Autoridad para solicitarle que el presente recurso contencioso de nulidad de acto administrativo, sea admitido y substanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de ley, y en razón a la solicitud que hago por medio del presente recurso, se anule el acto administrativo ya referido y se ordene mi reingreso a la policía del Estado Bolívar con el rango o jerarquía que ostentaba al momento que fui retirado de mi cargo, de igual forma solicito que ordene el pago de mis salarios caídos hasta la fecha de mi reingreso a la institución policial en cuestión, además de todos los bonos y primas a los que tenía derecho debido al desempeño de mis funciones como oficial de la policía del Estado Bolívar

La representación judicial del Estado Bolívar no contestó la demanda entendiéndose contradicha en todas sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio, una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por las partes considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:

Primero: Que mediante oficio de fecha veinte (20) de marzo de 2003 se le notificó al querellante que fue designado por disposición del Coronel (GN) Pablo Daniel Medina Cornivel Presidente Ejecutivo de IPOL Bolívar, para ocupar el cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, que mediante Constancia de Registro de Delegado de Prevención de fecha nueve (09) de diciembre de 2011 se desprende su elección como Delegado del Centro de Trabajo Ejecutivo del Estado Bolívar Centro de Coordinación Policial La Sabanita, amparándose bajo la figura de inamovilidad laboral desde el día ocho (08) de diciembre de 2011 y que mediante oficio Nº CPEB-CG-001/14 de fecha veintidós (22) de octubre 2014 se le notificó al recurrente sobre el retiro del cuerpo policial por la aplicación de los casos taxativamente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial en relación a condena penal definitivamente firme, según se desprende de las siguientes documentales:

-Oficio emitido el veinte (20) de marzo de 2003 suscrito por la Licenciada Aurora Turitto, en su condición de Jefe de Recursos Humanos de IPOL Bolívar, mediante el cual le informó al recurrente que por disposición del Coronel (GN) Pablo Daniel Medina Cornivel en su condición de Presidente Ejecutivo de IPOL Bolívar, fue designado para ocupar el cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, con fecha de ingreso el primero (1º) de enero del 2003.

- Constancia de Registro de Delegado de Prevención signado con el alfanumérico BOL-05-4-52-L-7500-011746 de fecha nueve (09) de diciembre de 2011, suscrito por Carolina Villavicencio, en su condición de Jefe Sala de Registro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

-Oficio de Notificación Nº CPEB-CG-001/14 fechado veintidós (22) de octubre de 2014, suscrito por el General de Brigada Juvenal Villega Torrealba, en su condición de Director General de la Policía del Estado Bolívar y por la Licenciada Maribel León, en su condición de Jefe (E) de la División de Recursos Humanos.

Segundo: Que mediante informe médico de fecha catorce (14) de noviembre de 2014, suscrito por la Dra. Jeannette Perdomo, en su condición de Jefe (E) de Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario “Ruiz y Páez” se diagnosticó Fractura Abierta Gustillo IIIB por herida por proyectil de arma de fuego, fractura de tercio proximal clavícula izquierda, Fractura del 1er y 3er Arco Costal izquierdo y Fractura de Omoplato en región infra-espinoso izquierdo; que mediante sucesivos certificados de incapacidad, se otorgó reposo al demandante en el período desde el veintisiete (27) de abril hasta el dos (02) de diciembre de 2014, según se desprende de las siguientes documentales:

-Informe Médico de fecha catorce (14) de noviembre de 2014, suscrito por la Dra. Jeannette Perdomo, en su condición de Jefe (E) de Servicio de Traumatología del Complejo Universitario “Ruiz y Páez”

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha catorce (14) de mayo de 2014 otorgándose reposo desde el veintisiete (27) de abril al diecisiete (17) de mayo de 2014, suscrito por el Dr. Lenin Figueroa Chacín.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha ocho (08) de mayo de 2014 otorgándose reposo desde el dieciocho (18) de mayo al veintiséis (26) de mayo de 2014, suscrito por el Dr. Lenin Figueroa Chacín.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha veintinueve (29) de mayo de 2014 otorgándose reposo desde el veintisiete (27) de mayo al dieciséis (16) de junio de 2014, suscrito por el Dr. Ramón Infante.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha veintitrés (23) de junio de 2014 otorgándose reposo desde el diecisiete (17) de junio al siete (07) de julio de 2014, suscrito por la Dra. Arelis Mora.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha ocho (08) de julio de 2014 otorgándose reposo desde el ocho (08) de julio al veintiocho (28) de julio de 2014, suscrito por la Dra. Diaxcid Cid.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha veintiocho (28) de julio de 2014 otorgándose reposo desde el veintinueve (29) de julio al dieciocho (18) de agosto de 2014, suscrito por la Dra. Diaxcid Cid.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2014 otorgándose reposo desde el nueve (09) de septiembre al veintinueve (29) de septiembre de 2014, suscrito por el Dr. Mauricio De Matos.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha nueve (09) de octubre de 2014 otorgándose reposo desde el primero (1º) de octubre al veintiuno (21) de octubre de 2014.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha veintisiete (27) de octubre de 2014 otorgándose reposo desde el veintidós (22) de octubre al once (11) de noviembre de 2014, suscrito por la Dra. Vinia Rodríguez.

-Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha veinte (20) de noviembre de 2014 otorgándose reposo desde el doce (12) de noviembre al dos (02) de diciembre de 2014, suscrito por la Dra. Vinia Rodríguez.

II.2. Congruente con los hechos demostrados en el proceso, procede este Juzgado a analizar el vicio denunciado por el recurrente, en cuanto a que el acto de retiro violó su derecho a la defensa y al debido proceso al prescindirse del procedimiento legalmente establecido y al aplicarse retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por cuanto la mencionada norma fue promulgada con posterioridad a la sentencia condenatoria que le sirvió de fundamento a la Administración Policial para proceder a su retiro.

Conforme con la denuncia esgrimida procede este Juzgado a analizar su regulación en nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el derecho al debido proceso administrativo, reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.

En este orden de ideas, observa este Juzgado que el acto dictado el veintidós (22) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, mediante el cual le notificó al querellante su retiro del cuerpo policial cursa en autos cursante al folio 05 de la primera pieza judicial y es del siguiente tenor:

“CIUDADANO:
FUNCIONARIO POLICIAL (PEB) FLORES RODRÍGUEZ AMILCAR RAFAEL.
C. I. V-15.125.720.
Presente.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle de sus RETIRO de este cuerpo policial, lo cual procede por aplicación de uno de los casos taxativamente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial como causales de retiro, artículo 46, numeral 4.

Ley del Estatuto de la Función Policial
Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

4. Condena penal definitivamente firme.

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.

La presente notificación se fundamenta en al decisión del Tribunal Penal Primero de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Asunto: FP01-P-2008-008238, de fecha 10 de marzo del 2010, específicamente en la SENTENCIA POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO. El cual, parcialmente llevado a la letra es del siguiente tenor:

“Corresponde a este Tribunal Penal Primero de juicio Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dictar SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con los dispuesto en el artículo 365 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal aplica la sentencia al Ciudadano AMILCAR RAFAEL FLORES RODRÍGUEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de Identidad Nº 15.125.720 a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS de presidio, por los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto en el artículo 281 y sancionado en el artículo 277 del código Penal, respectivamente, mas las penas accesorias prevista en el artículo 13 del código Penal”

En caso de que considere que el presente acto administrativo lesiona sus intereses legítimos, particulares y directos, puede intentar contra éste, el Recurso Contencioso Administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

De manera que en el caso de autos nos encontramos en presencia de un “Retiro de Pleno Derecho” de un funcionario que se desempeñaba como Funcionario Policial (PEB), adscrito al Centro de Coordinación General Policial “Gral. Div. Tomás de Heres”, hecho ese que no aparece controvertido en autos.

Conforme a lo expuesto, se desprende del contenido del acto recurrido que el fundamento del mismo reposa sobre la existencia de una sentencia condenatoria penal definitivamente firme que fue dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en contra del ex funcionario de autos, en la cual se le condenó a cumplir ocho (08) años de presidio.

De manera que para determinar si el acto recurrido se encuentra o no ajustado a derecho, debemos en primer lugar analizar la naturaleza de la función policial, para lo que se advierte que el Estado despliega tres (3) actividades que son fundamentales, una de ellas tiene que ver con la función policial que es aquella que se desarrolla a través de estructuras organizativas ideadas para garantizar el mantenimiento del orden público.

El ejercicio de esa función de policía trae consigo la rigurosa exigencia de idoneidad de los funcionarios que la ejecutan, pues la inquebrantabilidad de las leyes depende de la transparencia que se observe en la ejecución de dicha actividad, lo que se ve reflejado en el respeto a las instituciones por parte de la ciudadanía, y en todo caso viene a asegurar la existencia propia del contrato social que implica la constitución de un Estado como forma de organización. De allí nacen las exigencias que el legislador plasma al dictar las leyes en las que regula la función policial, pues aún cuando reconoce la carrera administrativa como forma de ejercicio por excelencia de la función pública, acatando el mandato que se contiene en el artículo 146 de la Carta Magna, advierte la existencia de situaciones administrativas especiales en las que la condición del funcionario individualmente considerado, se ve minimizada frente al interés social que resguarda el ejercicio de su función de policía.

Tal es el caso de la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, lo que constituye una causal de destitución conforme se desprende de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 86 numeral 10º), cuyas disposiciones resultan aplicables por mandato del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la vez una causal de retiro, conforme se desprende del numeral 4º del artículo 45 ejusdem donde se establece como causal de retiro del funcionario policial.

Ahora bien, ciertamente el Estatuto especial que regula la función de policía data del año 2009, razón por la cual la actividad en comento se encontraba entonces regida en lo que al marco del ejercicio de las potestades disciplinarias se refiere por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial (2009), si bien como se expresó se mantiene la aplicabilidad de la sanción de destitución por la existencia de una condena penal en perjuicio del funcionario, el legislador quiso establecer como causal de retiro inmediato del funcionario de las filas del cuerpo de seguridad ciudadana dicho supuesto aunado a la renuncia o pérdida de la nacionalidad, generando con ello para quien sea el titular de la gestión pública la posibilidad de escoger entre el retiro y la destitución, cuando se acrediten tales circunstancias.

Al respecto, los numerales 2º y 4º del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, rezan:

”Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
Omissis (..)

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

(…)

4. Condena penal definitivamente firme.
En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procederá de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del Cuerpo de Policía nacional, estadal o municipal según el caso” (Destacado Añadido).

Conforme a la norma transcrita se observa que se señalan dos supuestos que con independencia de las potestades sancionatorias de la Administración en materia disciplinaria, originan de pleno derecho el retiro del funcionario del desempeño de un cargo determinado, en primer lugar tenemos aquel supuesto en el que se renuncia o se pierde la nacionalidad venezolana, evidentemente razones de seguridad de Estado impiden la inclusión en las filas policiales de un ciudadano extranjero, pues mal podría un Estado hacer descansar su seguridad sobre ciudadanos extranjeros, así ya lo ha expresado la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando al analizar la actividad agraria desplegada por los productores señaló que al tener ésta relación directa con aspectos de seguridad de estado (seguridad agroalimentaria) era evidente que la misma no podía descansar sobre personas que no ostenten la nacionalidad venezolana, pues el interés general se contrapone a dicha circunstancia, de allí que concluyó incluso que los extranjeros no podían ser beneficiarios del régimen previsto en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, criterio ese que sin lugar a dudas justifica la redacción del supuesto en comento.

En segundo lugar, debemos hacer mención a aquel supuesto en el que exista en perjuicio del funcionario una sentencia condenatoria penal que se encuentre definitivamente firme, supuesto este que sin lugar a dudas opera en razón de lo incongruente que sería para un Estado permitir que repose la autoridad del policía, veedor del cumplimiento de la norma, en una persona que per se se encuentra al margen de ésta, ciertamente no sería coherente el mensaje que se le da a la ciudadanía si se permitiese tal situación, máxime cuando el ingreso a la función policial implica la dotación de la autoridad del policía y con ello no solo la facultad de control directo de las actuaciones ciudadanas a través de actos materiales, sino la disposición suficiente de los medios mecánicos para frenar en un momento dado una actuación delictiva. De manera que con dicha norma lo que se pretende es evitar que el Estado proporcione los medios para facilitar la delincuencia, pues el policía por norma general siempre va a estar relacionado con situaciones ilícitas, delictivas, de allí la necesidad patente y urgente en la actualidad de que quienes ejerzan tan noble y delicada labor presenten un perfil de probidad y rectitud que permita el rescate de la seguridad ciudadana en la República.

Circunstancias esas que justifican de cara al interés general que se haya establecido una excepción a la estabilidad propia a las formas funcionariales y se permita efectuar el retiro del funcionario de pleno derecho cuando se acredite la existencia de alguno de los supuestos bajo análisis.

Así pues, conviene entonces preguntarnos que quiere decir el legislador cuando utilizó la frase “de pleno derecho” para referirse al retiro del funcionario, dicha expresión se corresponde a la expresión latin ope legis que quiere decir por Ministerio de la Ley, por mandato de la ley, es decir que en casos como estos la medida de retiro no se encuentra sujeta a discrecionalidad alguna por parte de la autoridad que debe dictarla, es un mandato legal, un deber efectuar el retiro.

Conviene entonces determinar la naturaleza de dicha norma, pues la misma per se no tiene contenido sancionatorio, ya que no responde al ejercicio de las potestades disciplinarias de la Administración Policial, pareciera meramente adjetiva, pues señala el procedimiento a seguir cuando se acredite la existencia de los supuestos que regula, desprendiéndose tal condición específicamente de su aparte último que advierte que el retiro procede de pleno derecho.

Ahora bien, esa novísima disposición, no excluye la posibilidad de que la Administración aplique al funcionario una sanción de destitución, pues conforme se desprende del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se aplican a los funcionarios de policía las mismas sanciones disciplinarias que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 86 numeral 10º se establece la existencia de una condenatoria penal firme en perjuicio de éste.

Conforme a lo expuesto y con vista a la existencia de la decisión dictada en fecha 10-04-2010 por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en contra del ex funcionario de autos condenándolo a cumplir ocho (08) años presidio, queda claro que en el caso de autos se configuró la existencia de una condena penal firme en perjuicio del hoy querellante.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que el demandante alega que el acto recurrido vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso al aplicársele retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por cuanto a su decir la mencionada norma fue promulgada con posterioridad a la sentencia condenatoria que le sirvió de fundamento a la Administración Policial para proceder a su retiro, por lo que arguyó violación al principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 24 de la Carta Magna, lo cual no es cierto, por cuanto se observa que la Ley del estatuto de la Función Policial entro en vigencia, como antes se señaló, en el año 2009, y la sentencia penal fue dictada en fecha diez (10) de marzo de 2010. Razones por las cuales se desestima dicho alegato. Asi se declara.-

Al respecto, conviene recordar que el acto recurrido encuentra su fundamento en el artículo 45 numeral 4º de la Ley del Estatuto del Personal Policial precedentemente citado, de donde se advierte que la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, sin que se exija ninguna condición objetiva, genera la posibilidad de aplicar el retiro del mismo.
En corolario a lo expuesto, observa este Juzgado que el querellante de autos nunca fue desincorporado de sus funciones, es decir no solo en vigencia de la condena penal que le fue impuesta mediante sentencia publicada el diez (10) de marzo de 2010 por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que lo condenó a cumplir ocho (08) años de presidio por la comisión de los delitos de Homicidio Preterintencional y Uso Indebido de Arma de Reglamento.

No obstante lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades que ello genera para quienes permitieron tales irregularidades, cuya demanda queda en manos de la Administración, el aludido ciudadano ingresó y prestó servicios en dicha dirección policial hasta el año 2014, entrando en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Policial en el año 2009, cuyo artículo 45 numeral 4º le fue aplicado para materializar su retiro, lo que en modo alguno es violatorio del principio de irretroactividad de la ley.

En este punto, conviene entonces aclarar en primer lugar que del contenido del acto que hoy se recurre se infiere que lo que hizo la Administración fue aplicarle al funcionario el retiro previsto en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial de pleno derecho, disposición que resulta aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente y aplicable al funcionario de autos (ver artículo 86.10 eiusdem y artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial).

Así pues, debemos entonces preguntarnos, cómo opera la causal de destitución a que hace referencia el numeral 10º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ¿es necesario sustanciar un procedimiento administrativo previo a su aplicación?; ciertamente la doctrina administrativa se ha visto dividida al respecto, pues existe una parte de ésta que señala que dado el contenido sancionatorio de la norma debe sustanciarse en resguardo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un procedimiento para aplicar la sanción de destitución, y otra que advierte que dada la subordinación de la actuación administrativa a la judicial, existe en el tipo en comento una pendencia de la primera con respecto a la segunda, de allí que resulte inadecuado sustanciar un procedimiento disciplinario, pues la única defensa posible implicaría por lógica que la Administración ejerciera un control sobre la declaratoria judicial, cosa que no opera en el campo legal.

Dicha tesis, es sostenida con mayores o menores precisiones por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia Nº 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007, caso: “Lixido José Solarte”, en la que expreso lo siguiente:

“(…) en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal (prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) fue dictada por el Tribunal Séptimo en Función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 28 de mayo de 2003 (folios 190 al 196 del expediente administrativo) y confirmada dicha pena el 17 de julio de 2003 por la Corte de Apelaciones –Sala 1- del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana (folios 166 al 189 del expediente administrativo).

En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución…” (Destacado Añadido).

Conforme al precedente jurisprudencial citado, considera este Juzgado Superior que en el caso de autos, el derecho a la defensa y al debido proceso se agotó en sede judicial, por lo que procede de pleno derecho la aplicación de la consecuencia jurídica que como sanción administrativa concurre por mandato de ley una vez se dicte dicha condenatoria. En todo caso, y asumiendo una postura garantista, se advierte que no fue controvertida ni en sede administrativa ni en sede judicial, la existencia de la condenatoria penal, pues dicha circunstancia fue alegada por el mismo actor en su libelo de demanda y probada en autos con las documentales promovidas, de manera que no resulta palpable en el caso concreto que la existencia de un procedimiento disciplinario hubiese podido arrojar una conclusión distinta, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido pretendido por el actor. Así se declara.

Lo dicho se ve afianzado, si se trae a colación el contenido del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el que el propio legislador quiso dejar claro el mecanismo para materializar el mandato que en él se contiene, cuando expresa que procede el retiro del funcionario de pleno derecho en aquellos casos en los que se evidencie la sentencia de una condenatoria penal firme en su contra, norma de contenido adjetivo que entra en vigor inmediatamente.

Aclarado lo anterior, debe referirse este Juzgado Superior a la denuncia del actor de violación al Principio de Irretroactividad de la ley previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

”Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron”.

De la citada norma, se infiere que el propio constituyente prohibió que existan disposiciones legales de aplicación retroactiva, es decir que obren o tengan fuerza sobre lo pasado, exceptuando aquellas disposiciones de naturaleza sancionatoria que prevean penas de menor entidad. Siendo el bien jurídico tutelado a tenor de dicho principio la progresividad de las garantías constitucionales, que implica la exigencia al Estado como forma de organización de que en las medidas a aplicar se asegure la progresividad del disfrute de los derechos y garantías que constitucionalmente se hayan reconocido, en otras palabras, impide que el ciudadano común vea vulnerados sus derechos por la aplicación de disposiciones que prevean gravámenes mayores en aquellos casos en los que haya conflictos de ley, estableciendo dicho principio como única excepción aquellos casos en los que la norma establezca una pena cuya cuantía sea menor.

Así pues, es claro que en el caso de autos nos encontramos en presencia de la aplicación de un supuesto de retiro que se encontraba vigente en la ley aplicable para el momento en fue condenado por el Tribunal Penal, cuyo contenido aún hoy resulta aplicable a tenor de lo dispuesto en la norma especial que regula la función policial antes citada, lo que fue explicado suficientemente en las líneas que anteceden, y genera que en el caso concreto no se advierta violación alguna al principio de irretroactividad de la ley, toda vez que la aplicación del supuesto bajo análisis como causal de retiro, no violenta la progresividad de las garantías constitucionales, bien jurídico que tutela dicho principio.

A dicha conclusión se arriba, por cuanto la progresividad de los derechos constitucionales, no puede entenderse violada cuando ya la norma prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Policial consagraba en idénticos términos el supuesto aplicado para materializar la destitución, además para la fecha en que es dictada la sentencia penal condenatoria contra el funcionario policial, ya se encontraba también vigente la Ley del Estatuto de la Función Policial, y la única variable que se aprecia es que el legislador quiso proveer a la Administración de mayor claridad con relación a la aplicación del supuesto bajo análisis al incluir en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial numeral 4º, como causal de retiro que opera de pleno derecho la existencia de una condena penal firme en perjuicio del funcionario; disposición esa que señala de carácter adjetivo cómo debe aplicarse la medida, dejando expreso en criterio de este Juzgado, que tampoco es necesaria la sustanciación de un procedimiento para desplegar dicha actuación. De allí que resulte indudable la aplicación en el caso concreto de la parte in fine del artículo 45, que por ser una norma de contenido adjetivo entra en vigor de forma inmediata, y debe ser observada tal como lo señala el propio acto que hoy se recurre. Así se declara.

En consecuencia, este Juzgado Superior entiende que en el caso de autos no puede hablarse de la aplicación retroactiva de una norma, ya que fueron aplicadas al querellante las disposiciones de tipo sancionatorio que se consagraba en la norma que le era aplicable para el momento en que es dictada sentencia penal condenatoria por el Tribunal penal competente, y que aún hoy le resulta aplicable, y el mecanismo empleado para su retiro fue el exigido por la ley vigente al momento en que éste se produjo, por lo que debe entenderse que la Administración en el caso concreto obró ajustada a derecho. Así se declara.

II.3. Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato del actor referente a la violación del artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prohíbe a la misma autoridad juzgar a un particular dos veces por el mismo hecho.

Al respecto, conviene resaltar en primer lugar que el ordenamiento jurídico nacional distingue diversos tipos de responsabilidades, civil, penal, administrativa, disciplinaria, entre otras que nacen de la vida en sociedad; responsabilidades estas que presentan cada una connotación distinta por caracterizarse de diferente forma y que pueden nacer de forma concurrente cuando el particular despliega una determinada conducta. Así, en el caso de autos la condena penal de que fue objeto el funcionario en sede judicial, trajo como consecuencia la aplicación de la sanción administrativa de pleno derecho, como una suerte de pena accesoria que concurre paralelamente con la sanción penal, y que tiene como finalidad no reprimir una conducta delictiva, sino asegurar la idoneidad del personal que ejerce funciones de policía en el desempeño de las mismas.

Ahora bien, en el caso de autos como se señaló con anterioridad el procedimiento sancionador lo tramitó, sustanció y decidió la Administración de justicia en jurisdicción penal, hecho ese que no fue controvertido, y su existencia trae aparejada por vía de consecuencia una sanción administrativa, sanción cuyo carácter no involucra ni la sustanciación de otro procedimiento ni mucho menos la aplicación de una doble sanción, ya que no comparte su misma naturaleza ni persigue el mismo fin. Situación mas o menos parecida se advierte en los casos de derecho urbanístico, cuando se sanciona la existencia de construcciones no permisadas, en ellos la Administración declara la infracción, impone la sanción de multa y como consecuencia de esa condena pecuniaria, nace el deber para el propietario condenado de efectuar la demolición de la construcción ilegal, siendo la demolición un efecto de la condenatoria pero no una sanción en sí misma, su génesis es la protección del orden público que reviste el orden urbanístico y su restitución; tanto así como en el caso de autos podría entenderse que el génesis de la sanción administrativa es la protección de la transparencia en el ejercicio de la función de policía en resguardo del interés general que reviste la seguridad ciudadana, por lo que se deja ver con meridiana claridad que en el caso de autos tampoco aparece acreditada la existencia de la violación al artículo 49.7 de nuestra Carta Magna, por ende, este Juzgado Superior desestima lo alegado al respecto por la parte querellante. Así se decide.

II.4. Asimismo, procede este Juzgado a pronunciarse sobre el vicio de inmotivación del acto alegado por la parte querellante, el cual a su decir carece de los argumentos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión de retiro.

En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

“...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos” (Destacado añadido).

En este orden de ideas, observa este Juzgado que el acto recurrido se encuentra inserto en autos al folio 05 de la primera pieza judicial, en el cual a consideración de este Juzgado Superior se expuso el hecho y la indicación del fundamento legal en que se sustentó la Administración para su retiro, es decir, el motivo que dio origen al retiro recae sobre la sentencia condenatoria debidamente publicada el diez (10) de marzo de 2010 por Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en contra del ex funcionario de autos y el fundamentó legal utilizado por la Administración fue el contenido en el artículo 45.4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que no le queda otro camino a este Juzgado Superior que desestimar el vicio de inmotivación del acto alegado por el actor. Así se decide.

II.5. También el recurrente señala en su demanda que se encontraba amparado por la inamovilidad prevista el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por cuanto fue electo como Delegado de Prevención del Centro de Trabajo Ejecutivo del Estado Bolivar – Centro de Coordinación Policial La Sabanita, quedando amparado desde el día 08-12-2011, razones por las cuales no podrán despedirlo, desmejorarlo, trasladarlo de sus condiciones de trabajo sin justa causa calificada por el Inspector del Trabajo. En relación a este alegato, el Tribunal observa que, tal como lo señala el recurrente, a los autos cursa Constancia de Registro de Delegado de Prevención expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolivar- Amazonas, de fecha 09 de diciembre de 2011, donde se señala que dicho funcionario se encuentra amparado de la mencionada inamovilidad desde el dia 08-12-2011.

En este sentido, este Juzgado observa que la inamovilidad a la cual se hace mención en dicha documental, y que el demandante señala en su libelo de la demanda, es la prevista en el artículo 44 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde se establece que el delegado de Prevención no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo a partir del momento de su elección para el cual fue elegido, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo.- Mas adelante la citada disposición establece que el Delegado de Prevención durará dos (2) años en sus funciones, pudiendo ser reelecto por períodos iguales.-

En este sentido, este Juzgado observa que desde la fecha en que el recurrente fue electo para ejercer tales funciones, esto es, desde el día 08-12-2011 hasta la fecha en que es notificado de su retiro, esto es, en fecha 10 -11-2014, ya habian transcurrido los dos (2) años a lo que hace alusión la Ley, y no consta a los autos que dicho funcionario haya sido reelecto como Delegado de Prevención dentro del centro de trabajo antes aludido, razones por las cuales se desestima este alegato. Así se decide.

II.6. Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto al alegato del actor relativo a que fue notificado de la remoción de su cargo encontrándose éste de reposo y, en efecto observa este Tribunal que, la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-404 de fecha 18/03/09, se pronunció respecto al retiro de un funcionario estando de reposo, y a tal efecto estableció:

“Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez”

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

’Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.”’ (Resaltado de esa Corte).

Ahora bien, en el presente caso, tal y como se evidencia de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como de sus respectivas convalidaciones, observa este tribunal que se emitieron certificados de incapacidad desde el veintisiete (27) de abril de 2014 hasta el dos (02) de diciembre de 2014, cursante a los folios 08 al 18 del expediente judicial; detallados de la siguiente forma: del 27-04-2014 al 17-05-2014, extendiéndose la licencia en los períodos del 27-04-2014 al 17-05-2014, del 15-05-2014 al 26-05-2014, del 27-05-2014 al 16-06-2014, del 17-06-2014 al 07-07-2014, del 08-07-2014 al 28-07-2014, del 29-07-2014 al 18-08-2014, del 09-09-2014 al 29-09-2014, del 01-10-2014 al 21-10-2014, del 01-10-2014 al 21-10-2014, del 22-10-2014 al 11-11-2014 y del 12-11-2014 finalizando el período de incapacidad 02-12-2014.

El hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción (22 de octubre de 2014), como en la fecha que señala fue notificado de dicha decisión administrativa (10 de noviembre de 2014), por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no menos cierto es, que de conformidad con la sentencia antes invocada acarrea su ineficacia, pues la Administración, ha debido esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto de remoción, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida.-

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el acto de retiro del ciudadano Amilcar Rafael Flores Rodríguez, hoy recurrente, resulta válido, lo que hace improcedente su nulidad, más no resulta eficaz, por lo que el mismo surtirá sus efectos una vez que cese el reposo que le ha sido otorgado. En todo caso, el lapso del reposo de un funcionario público no podrá ser superior a 52 semanas, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, agotado ese tiempo la Administración está obligada a someter al funcionario a una evaluación médica con el fin de verificar si la patología persistirá, de ser así procederá a realizar los trámites administrativos pertinentes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad; ahora bien, en el presente caso, de los autos se desprende que, el hoy querellante, tal y como se mencionara ut supra, le fue notificado su retiro estando aún de reposo médico, el cual le fue concedido en el lapso comprendido del 27-04-14 al 02-12-14, (ver folios 08 al 18 del expediente judicial); por otro lado respecto a la pretensión de pago de salarios caidos desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha de su reingreso, además de todos los bonos y primas, este Tribunal, ordena solamente el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha que se notificó al recurrente el acto de retiro, es decir desde el 10 de noviembre de 2014 (exclusive) hasta el 02 de diciembre de 2014 (inclusive), fecha ésta hasta la que debe considerarse ineficaz la notificación del acto recurrido, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica al ciudadano AMILCAR RAFAEL FLORES RODRÍGUEZ, teniendo presente igualmente para ello que, en la oportunidad en que se dicta la presente sentencia ya se encuentra vencido el período de reposo antes aludido.- Así se decide.

Por las razones expuestas, se niega la reincorporación del recurrente al cargo que ocupaba antes de la fecha de notificación de su retiro de la institución policial, asi como igualmente se niega el pago de bonos y primas demandados por el recurrente por ser improcedentes en virtud de la decisión dictada.- Así se decide.

II.7. De igual forma, pasa este Juzgado Superior a analizar la denunciada violación al derecho a la salud prevista en el artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela alegada por la parte recurrente.

Al respecto, observa este Juzgado que el artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rezan:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.”

Con relación al Derecho a la salud, se debe citar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de mayo de 2002, expediente Nº 01-0009, donde indicó que:

“(…) observa esta Sala que en el presente caso se encuentran involucrados derechos constitucionales que eminentemente afectan el orden público, tal como es el caso del derecho a la salud, derecho este que es parte integrante del derecho a la vida y que ha sido considerado por nuestra Carta Magna como un derecho fundamental. Así lo ha reconocido esta Sala, mediante sentencia del 6 de abril de 2001 (caso: Glenda González y otros), en la que estableció:

“...En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

«Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República»

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”.
Así las cosas, de la transcripción supra señalada se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad (…)”.

De modo que, en efecto, la protección a la salud, debe ser tutelada con primacía a cualesquier otro interés particular; puesto que forma parte integrante del derecho a la vida.

Al respecto, observa este Juzgado, que el querellante indicó en su libelo de demanda que tras padecer algunas patologías que le fueron diagnosticadas mediante evaluación médica, tales como: Fractura abierta Gustillo IIIB por herida por proyectil de arma de fuego, fractura de tercio proximal clavícula izquierda, fractura del 1er y 3er arco costal izquierdo y fractura de omoplato en región infra-espinoso izquierdo; el querellante se mantuvo en un período de incapacidad desde el veintisiete (27) de abril hasta el dos (02) de diciembre de 2014 (ver folio 07 al 18 de la primera pieza judicial).
Conforme lo expuesto, este Juzgado no puede apreciar las razones de hecho conforme a las cuales le haya sido menoscabado al querellante el derecho a la salud por parte del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001/14 suscrito el veintidós (22) de octubre de 2014 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar, en todo caso, se observa que tal denuncia debiera estar dirigida al quebrantamiento del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social…”
De la norma constitucional transcrita, se desprende la garantía a cargo del Estado de brindar a los ciudadanos en ciertas situaciones de contingencia un régimen de atención integral y seguridad social para la obtención de los medios económicos suficientes que aseguren sus necesidades básicas, razón por la cual tanto la pensión por jubilación, así como, la pensión por invalidez, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, entre otros, teniendo entonces derecho a percibir una pensión acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
En relación al citado artículo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2014-1706 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2014 señalo:
“En cuanto a lo planteado, esta Corte considera imperioso citar el contenido del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual al respecto establece lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”
De lo transcrito ut supra se desprende, que la referida norma responde a unos valores y principios que impone el Constituyente al Estado, como es crear un régimen de seguridad social que ampare a amplias capas de la sociedad que se encuentran en estado de menesterosidad social y de esta manera garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades económicas.
Ahora bien, la pensión de incapacidad, encuadra en las referidas normas constitucionales, quedando amparada por la declaración de voluntad del constituyente que tiene como finalidad resguardar los derechos e intereses de los pensionados, ya que como sujetos de derecho, se encuentran en una evidente desventaja, por haber experimentado durante su vida útil laboral un desgaste físico, mental anímico entre otros que no le permite ejecutar las mismas actividades que en un momento determinado realizaron.
Conforme a las citadas disposiciones constitucionales y jurisprudencia señaladas, observa este Juzgado que el demandante en modo alguno solicita pensión por incapacidad, eso para el caso de encontrarse en tales circunstancias, razones por las cuales se desestiman los alegatos señalados por el recurrente en relación al derecho a la salud y seguridad social contenidos en los artículos 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en modo alguno se debatió en el presente proceso pago o indemnización por concepto de incapacidad relacionada con el accidente laboral sufrido por el accionante.- Así se decide.
II.8. En virtud de la motivación precedentemente expuesta este Juzgado Superior declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Amilcar Rafael Flores Rodríguez contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001/14 suscrito el veintidós (22) de octubre de 2014 por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano AMILCAR RAFAEL FLORES RODRÍGUEZ contra el acto de retiro del cargo de funcionario policial adscrito al Cuerpo Policial del Estado Bolívar, contenido en el Oficio Nº CPEB-CG-001/14 suscrito el veintidós (22) de octubre de 2014 por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia:

PRIMERO: Se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y el pago de bonos y primas demandados.-

SEGUNDO: Se ordena al Estado Bolívar a pagar al demandante los salarios correspondientes causados desde la fecha en que es notificado de su retiro de la institución policial, esto es, desde el día 10 de noviembre de 2014 (exclusive) hasta el día 02 de diciembre de 2014 (inclusive).

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de octubre del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
KRISSEN TOMEDES MOLLEGAS