LIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar
Puerto Ordaz, 24 de octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

Expediente 13-4489

Petición Medida Cautelar

Vista la diligencia de fecha 23-10-2017, presentada por el Apoderado Judicial RICHARD SIERRA P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.932.070, inscrito en el Inpreabogado Nº 37.728, y vista la solicitud de las medidas cautelares solicitadas; a los fines de su pronunciamiento, este Tribunal Observa:


Se desprende del referido escrito, que la parte actora solicita se le acuerden Medidas Cautelares con el fin de garantizar y preservar los bienes adquiridos durante la unión concubinaria. La referida medida consiste en: “(…) Se decrete medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble tipo apartamento distinguido con la nomenclatura 2-1-B5, situado en el piso 1, tipo 3, del edificio 2 que forma parte del Conjunto Residencial las Orquídeas, ubicado en la manzana 07 Unidad de Desarrollo UD 309, Urbanismo Las Peonías, Parroquia Unare, Avenida Atlántico, Estado Bolívar con los siguientes linderos: SUROESTE: Con pasillo de circulación. NORESTE: Con fachada noreste del edificio. NOROESTE: Con apartamento 2-1-A5. Según consta N°2011-5 asiento Registral 1 del inmueble matricula con el N° 297.6.1.8.6078…”


MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior debe este Tribunal Accidental verificar la naturaleza del procedimiento cautelar, y de las medidas preventivas, que según la Doctrina sirven para garantizar las resultas del proceso, asegurando el Derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, y pueden ser utilizadas siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales para su procedibilidad, el periculum in mora y del fumus boni iuris, y así garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

Fijado lo anterior, se examina que las medidas cautelares se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido en conformidad con el artículo 585 ejusdem, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa medidas preventivas o providencias cautelares que considere adecuadas para evitar un daño y sobre ese fundamento, esta Jueza Superior Accidental resuelve lo peticionado a los fines de dilucidar si lo solicitado encuadra en los supuestos necesarios, para que se pueda dictar la medida cautelar nominada planteada por la parte actora.
A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

En efecto, dictar cualquier medida cautelar, tal como lo dispone los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está subordinada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: 1) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar y 2) el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. Nº 07-0745 – Sent. Nº 355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.)

Cabe destacar la sentencia No 0267, del 21 de Mayo de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

“De igual manera, está Máxima Jurisdicción ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, en el juicio seguido por: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y Otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, esta Sala, evidencia en el sub iudice, que la recurrida ciertamente adolece del vicio de motivación antes aludido, por cuanto, el ad quem en modo alguno aportó las razones de hecho y derecho, por las cuales estimó pertinente ratificar la medida preventiva decretada por el juzgado de la cognición, siendo que éste únicamente se limitó a indicar: “…De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente decretar sin lugar la apelación…”, es decir, no manifestó acorde al criterio establecido por esta Máxima Jurisdicción, en que forma en la presente causa están cumplidas las exigencias contempladas en las normativas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, esta Sala declara procedente la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”

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Ahora bien, en el presente caso siendo la declaratoria de Unión Concubinaria, una acción mero declarativa, la apreciación del fumus boni iuris, siguiendo lo antes citado, la argumentación presentada por el accionante, debe estar sustentada sobre la base de un medio de prueba y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
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Fijado lo anterior, esta Juzgadora desglosa lo siguiente:

En primer lugar, con respecto al primer requisito referente a la presunción grave del derecho reclamado, se aprecia que la parte actora, invoca un principio de buen derecho (fumus boni iuris), por cuanto la sentencia del Tribunal a-quo favorece las pretensiones de su representado y del documento consignado, consta que el inmueble fue adquirido durante la unión concubinaria. Sin embargo esta Juzgadora se da cuenta que la referida sentencia dictada en primera instancia no puede configurar por si sola la presunción grave del derecho que reclama, ya que en principio la referida decisión ha sido objeto de apelación, y eso conlleva a no estar definitivamente firme el pronunciamiento judicial, siendo objeto de revisión en Segunda Instancia y a ese respecto es necesario analizar la finalidad que persigue la acción Mero Declarativa de Concubinato.

Así las cosas al buscar el fin de las acciones mero declarativas, encontramos que las mismas, están limitadas a la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica, como en el presente caso, la existencia de una relación concubinaria entre las partes en esta controversia, y que la misma debe ser declarada judicialmente, previo alegato y probanza del solicitante, a los fines de obtener los efectos legales del matrimonio. En ese sentido en el caso bajo estudio, estamos bajo una acción cuya finalidad es la existencia del concubinato cuya esencia es bajo una declaratoria judicial definitivamente firme y al mediar una impugnación (apelación), jurídicamente se sigue estando frente a una acción que persigue el reconocimiento de un hecho o de un derecho que carece de certeza y por lo general no tienen carácter patrimonial.

Sobre el particular, antes referido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1682 de fecha 15 de Julio de 2005, caso Carmela Mampieri Giuliani, exp. Nº 04-3301, dejó establecido lo siguiente:

“(… omissis…) Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el Juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

(… omissis…) la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada –como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella.

…omissis… en los casos en que incoen acciones sucesorales o alimentarías, o contra terceros, sin que exista previamente una declaración judicial de la existencia del concubinato o la unión estable, la demanda requerirá que se declaren éstas previamente, por lo que la misma deberá alegarse y probarse tal condición…”


En ese orden de ideas, esta Juzgadora comparte el criterio analizado y que solo así se está frente a los efectos que nacen de la declaratoria de una relación concubinaria, toda vez que decretar medidas preventivas constituye a juicio de esta Juzgadora excederse en las limitantes legales, por tratarse de una unión concubinaria aún no declarada judicialmente, por lo que el primer requisito de procedencia para dictar una medida de aseguramiento patrimonial, es decir, demostrar el derecho que se reclama, no se configura, pues se trata justamente de una apreciación del solicitante, de una subjetividad y un alegato todavía no firme, y cuya declaratoria tiene un contenido no patrimonial. Asimismo, cómo pudiera quedar ilusoria la ejecución de fallo?, si se trata de una declaración de cualidad, en consecuencia no hay riesgo alguno y no se aprecian los extremos requeridos para decretar las medidas cautelares nominadas solicitadas. Y así se decide.


En Segundo Lugar y en cuanto al periculum in mora, como ya se dijo antes, esta Juzgadora observa que la parte actora señala el retardo en el trámite procesal de la causa y la posibilidad de insolventarse la parte demandada, todo lo cual quien aquí decide, infiere que son los motivos para considerar el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama. En ese sentido no obstante de considerar los extremos del fumus boni iuris, antes analizado; la parte actora no aporta ningún elemento de juicio que evidencie el peligro grave de que su pretensión se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio, como así lo deja sentado la Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil, y así se establece.-.

En apego a lo antes citado, el juez decretará las medidas preventivas “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. El periculum in mora está configurado por el temor de la desaparición de la situación fáctica que permita la definitiva ejecución de un veredicto favorable. Sus efectos, deben ser homogéneos con la pretensión de fondo y reversibles, para el supuesto de que no prospere la pretensión del interesado


Ante esta motivación, la cual esta alzada comparte a plenitud, en el caso bajo estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que este Tribunal Superior Accidental debe Negar La Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada mediante diligencia en fecha 23 de octubre de 2017, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.




DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Accidental, Civil, Mercantil, de Tránsito, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA la Medida Cautelar Nominada solicitada por el Apoderado Judicial Vista la diligencia de, presentada por el Apoderado Judicial RICHARD SIERRA P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.932.070, inscrito en el Inpreabogado Nº 37.728; consistente en la Prohibición de Enajenar y Grabar sobre un apartamento distinguido con la nomenclatura 2-1-B5, situado en el piso 1, tipo 3, del edificio 2 que forma parte del Conjunto Residencial las Orquídeas, ubicado en la manzana 07 Unidad de Desarrollo UD 309, Urbanismo Las Peonías, Parroquia Unare, Avenida Atlántico, Estado Bolívar con los siguientes linderos: SUROESTE: Con pasillo de circulación. NORESTE: Con fachada noreste del edificio. NOROESTE: Con apartamento 2-1-A5. Según consta N°2011-5 asiento Registral 1 del inmueble matricula con el N° 297.6.1.8.6078; en el juicio de Acción Mero Declarativa de Concubinato interpuesta por la ciudadana YANNELY YRALYS ILARRAZA ASTUDILLO, en contra del ciudadano JESUS ALBERTO LEAL SILVA, plenamente identificados.










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Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión.
La Jueza Accidental,


Abg. Esmeralda Muñoz
La Secretaria Temporal.


Abg. Carmen Figueroa


En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.-

La Secretaria Temporal,


Abg. Carmen Figueroa


EM/cf/sche
Exp Nº 13-4489