TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 10 de Noviembre de 2017.
Años: 206° y 158º

ASUNTO: KP01-R-2012-000248
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-004562

PONENTE: DR. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT
De las partes:

Recurrente: Fiscales Auxiliares 27º del Ministerio Público Abogadas Noelia Aguaje y Rosa González.

Imputados: ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7º del artículo 163 ejusdem.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación celebrada en fecha 22 de Abril de 2012 y fundamentada en fecha 11 de Mayo de 2012, mediante la cual le impuso a los imputados ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, contenida en el artículo 256 (hoy 242) numerales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días antes la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Lara, Prohibición de salir del estado Lara y Prohibición de consumir droga.

CAPITULO PRELIMINAR

En fecha 04 de Septiembre de 2013 se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación correspondiendo la ponencia al Juez Profesional de la Corte de Apelaciones Cesar Felipe Reyes Rojas,

En fecha 05 de Septiembre de 2013, el Juez Profesional Cesar Felipe Reyes Rojas, presentó inhibición, la cual fue declarada con lugar en fecha 24 de Octubre de 2013, procediéndose luego a librar la convocatoria a la Jueza Accidental.

En fecha 25 de Marzo de 2014, vista la aceptación de la Jueza Accidental, convocada y a los fines de efectuar los trámites correspondientes a los actos procesales, se acuerda constituir la SALA ACCIDENTAL Nº06 DE LA CORTE DE APELACIONES, en lo que se refiere el presente asunto, por el Juez Profesional Arnaldo Villarroel (Presidente de la Sala) Abg. Esmeralda Leticia López Guzmán, y la Jueza Accidental Carmen Judith Aguilar, correspondiendo la ponencia a través del sistema JURIS 2000 a la Jueza Accidental Carmen Judith Aguilar, por consiguiente suscriben el presente fallo.

En fecha 02 de Abril de 2014, se admite el presente Recurso.
En fecha 03 de Septiembre de 2014, se constituyo la Sala Accidental Nº06 conformada por el Juez Profesional Arnaldo Villarroel (Presidente de la Sala), Juez Profesional Abg. Luis Ramón Díaz Ramírez y la Jueza Accidental Carmen Judith Aguilar, quedando constituida la Sala Accidental Nº02 de esta Corte de Apelaciones.
En fecha 23 de Enero de 2015 se acuerdo devolver el Asunto al mismo Tribunal de Origen.
En fecha 21 de Julio de 2015, se Constituyo la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, quedando integrada de la Siguiente manera: Jueza Profesional Abg. Yanina Karabin Marín, Juez Profesional Abg. Arnaldo Villarroel Sandoval y el Juez Profesional Arnaldo José Osorio Petit, quedando como ponente el Juez Profesional Abg. Arnaldo José Osorio Petit.

En fecha 09 de Octubre de 2017, se procede a reconstituir la Sala Natural de la Corte de Apelaciones de la manera siguiente: Juez Profesional, Reinaldo Octavio Rojas Requena (Presidente de la Sala), Juez Profesional Arnaldo José Osorio Petit y Juez Profesional Juez Profesional, Luis Ramón Díaz Ramírez. En tal sentido, se recibe el presente asunto en fecha 04 de Septiembre de 2013, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Arnaldo José Osorio Petit, por consiguiente suscribe el presente fallo.

En tal sentido se recibe el presente Recurso en esta Corte de Apelaciones, con motivo de Apelación Auto, contra la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación celebrada en fecha 22-04-12 y fundamentada en fecha 11 de Mayo de 2012, mediante la cual le impuso a los imputados ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, contenida en el artículo 256 (hoy 242) numerales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días antes la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Lara, Prohibición de salir del estado Lara y Prohibición de consumir droga.

Fundamentos del Recurso de Apelación, interpuesto por las Fiscales Auxiliares 27º del Ministerio Público Abogadas Noelia Aguaje y Rosa González en los siguientes términos:

“…Nosotras, NOHELIA ASUAJE ALVARADO y ROSA ANGELINA GONZALEZ GARCIA, venezolanas, mayores de edad, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima y Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima de la Circunscripción Judicial del Estado Lara respectivamente, conforme a lo dispuesto en los artículos 108 numeral 14°, 447 numeral 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal comparecemos ante su competente autoridad, a los fines de formular recurso de apelación de autos en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Abril de 2012, fundamentada el 11-05-2012 y notificada el 22-05- 2012, por el Tribunal de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual impuso a los imputados GUDINO PINTO ENGERBERT ISMAEL titular de la Cédula de Identidad N° 23.484.987, GUDINO PINTO GERARDO JEANPIER, titular de la Cédula de Identidad N° 20.231.177 y GUDINO PINTO GEISON ALFREDO, titular de la Cédula de Identidad N° 25.149.749, la medida Cautelar Sustitutiva contenida en los numerales 3° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la de Presentación ante el Tribunal cada Ocho (08) días y Prohibición de consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Interposición que se realiza en los siguientes términos: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO El presente recurso debe ser admitido por no operar algunas de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Penal, pues: a) Esta Representación Fiscal se encuentra legitimada para actuar en la presente causa, en representación del Estado Venezolano. b) El recurso se interpone tempestivamente y; c) El recurso es recurrible por expresa disposición de la Ley. II DE LOS IMPUTADOS Y LA DEFENSA: GUDINO PINTO, ENGERBERT ISMAEL, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 23.484.987, de 19 años de edad, soltero, de Profesión u Oficio: Indefinido, hijo de Lourdes Pinto y de Ismael Gudiño (+), domiciliado en el Sector Las Casitas, Urbanización Rancho Maladero, Calle 1 con Carrera 2, Casa N° 6-B, Parroquia Tamaca, Municipio Iribarren del Estado Lara. 2) GUDIÑO PINTO GERARDO JEANPIER, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N°20.231.177, de 21 años de edad, soltero, de Profesión u Oficio: Indefinido, hijo de Lourdes Pinto y de Ismael Gudiño (+), domiciliado en el Sector Las Casitas, Urbanización Rancho Majadero, Calle 1 con Carrera 2, Casa N° 6-B, Parroquia Tamaca, Municipio Iribarren del Estado Lara. 3) GUDIÑO PINTO GEISON ALFREDO, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 25.149.749, de 18 años de edad, soltero, de Profesión u Oficio: Indefinido, hijo de Lourdes Pinto y de Ismael Gudiño (+), domiciliado en el Sector Las Casitas, Urbanización Rancho Maladero, Calle 1 con Carrera 2, Casa N° 6-B, Parroquia Tamaca, Municipio
Iribarren del Estado Lara. Debidamente asistidos por la Defensa Pública, Abg. YESENIA HERRERA, con domicilio procesal en la carrera 17 entre calles 24 y 25, Edificio Nacional, Piso 05, Coordinación de la Defensa Pública, Barquisimeto, Estado Lara.
III DE LA AUDIENCIA DEL ARTICULO 373 DEL COPP, ASI COMO DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL: En fecha 22 de Abril de 2012, tuvo lugar la Audiencia de presentación de detenidos por ante el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. En la misma esta representación Fiscal presentó a los ciudadanos GUDINO PINTO ENGERBERT ISMAEL, titular de la Cédula de Identidad N° 23.484.987, GUDIÑO PINTO GERARDO JEANPIER, titular de la Cédula de Identidad N° 20.231.177 y GUDINO PINTO GEISON ALFREDO, titular de la Cédula de Identidad N° 25.149.749 y les imputó el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION. Por subsumirse sus conductas dentro del tipo penal establecido en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el ordinal 7 del artículo 163 ejusdem. Igualmente se solicitó que se acordara la aprehensión de los mismos en flagrancia, que la causa continuara por los trámites del procedimiento ordinario y a los fines de mantenerlos vinculados al proceso se pidió la Medida Cautelar contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del COPP, amén de lo establecido en el Parágrafo Primero del referido artículo 251, ya que, la calificación jurídica dada por esta representación Fiscal a la conducta desplegada por los mismos, como es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la referida Ley Orgánica de Drogas, merece como pena privativa de libertad de 8 a 12 años de prisión, la cual excede de los diez (10) años señalados en parágrafo Primero del mencionado artículo 251 del COPP. Ahora bien, llegada la oportunidad para decidir, la sentenciadora acordó que la aprehensión de los ciudadanos en cuestión se realizó en situación de flagrancia, que la causa continuara por los tramites del procedimiento ordinario, y en relación a la vinculación de los imputados al proceso, acordó la medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 256, numerales 3 y 9 del COPP, o sea, Presentación ante el Tribunal cada Ocho (08) días y Prohibición de consumir Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando que los hechos que habían dado lugar a la Audiencia en cuestión, se habían originado en virtud de la práctica de una Visita domiciliaria, realizada a través de la Orden de Allanamiento signada con el N° KPO1-P-2012-004254, de fecha 17-04-2012, emanada del Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual tenía por finalidad además de localizar a los ya mencionados ciudadanos, la de encontrar objetos relacionados con uno de los delitos contra la propiedad; y que como no habían encontrado objeto alguno relacionado con dichos delitos, encontrando sólo los restos vegetales conocidos como Marihuana con un peso neto de 91,8 gramos, situación que no se correspondía con el objeto de la referida orden de Allanamiento, les otorgaba como Medida de Coerción personal, a los fines de mantenerlos vinculados al proceso, la ya indicada. Cabe observar, Ciudadanos Magistrados que tal decisión por una omisión involuntaria no quedó reflejada en esos términos en el Acta levantada al efecto, una vez culminada la Audiencia en referencia, ni tampoco el A quo en su fundamentación así lo señaló. No obstante se deduce que fue en los términos indicados, si observamos la exposición realizada por esta Representación Fiscal al anunciar el recurso de apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, una vez oída la decisión en referencia. En efecto:
…Omisis…
De tal manera que esta Representación no hubiese respondido en los términos anteriores, de no haber decidido el A quo en el ya manifestado sentido. Ciudadanos Magistrados, realmente no entendemos tal razonamiento, ya que aunque al momento de practicarse el Registro Domiciliario no se hayan encontrado objetos relacionados con uno de los delitos contra la propiedad, finalidad de la Orden de Allanamiento en mención, si fueron encontrados restos vegetales de la planta conocida como Marihuana con un peso neto de 91,8 gramos, lo que representa la comisión de un delito flagrante e independiente al objeto de la señalada Orden de allanamiento, como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2294, de fecha 24- 09-2004, criterio asumido por la sala Penal del Máximo Tribunal en el fallo N° 437, de fecha 11-08-2009, al señalar:
….Omisis….
IV DEL RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO Así pues, como ya se indicó el A quo decide otorgar a los imputados de autos la Medida cautelar Sustitutiva contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del COPP, por cuanto los hechos objeto de la audiencia en referencia se habían originado en virtud de la práctica de una Visita domiciliaria, realizada a través de la Orden de Allanamiento signada con el N° KPOI-P-2012-004254, de fecha 17-04- 2012, emanada del Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que tenía por finalidad además de localizar a los ya mencionados ciudadanos, la de encontrar objetos relacionados con uno de los delitos contra la propiedad; y como no habían encontrado objeto alguno relacionado con dichos delitos, sino sólo los restos vegetales conocidos como Marihuana con un peso neto de 91,8 gramos, situación que no se correspondía con el objeto de la referida orden de Allanamiento, entonces se hacían merecedores de la citada medida cautelar sustitutiva. Razón por la que esta Representación Fiscal anunció el Recurso de Apelación con efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del COPP, obteniendo como respuesta: “Este tribunal visto el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado en esta audiencia por la fiscal del MP conforme al art 374 del COPP, no admite al tramite dicho recurso por considerar entre otras cosas que en la presente causa se ha acordado un procedimiento ordinario y este elemento recursivo se encuentra regulado en el libro tercero, titulo segundo y procedimiento abreviado, en ese sentido considera este Tribunal que no se le cercena a la fiscalía su derecho de recurrir de la presente decisión ...“ Ahora bien, el artículo 374 del COPP establece: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerar los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” Como se observa, Ciudadanos Magistrados, debió haberse suspendido provisionalmente la decisión en comento, mientras esta honorable Corte resolvía el recurso; y no haber sido resuelto por la misma Juez que dictó la decisión apelada, ya que al hacerlo, como sucedió en el caso que nos atañe, legisló en detrimento del Derecho al Debido Proceso contenido en el artículo 49 del constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho lo siguiente: “..., Omisis… En virtud de lo señalado, ha debido la A quo suspender provisionalmente los efectos de la decisión, tal como lo ha indicado en el mismo sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia N° 274 del 13-07- 2010 al establecer: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente mientras se tramita el conocimiento del caso en Alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.” (Negritas nuestras). Por lo que, el A quo debió haber remitido las actuaciones a esta Alzada con el objeto de que se tramitara lo conducente, pero jamás decidirlo ella misma; y menos aún otorgar medida cautelar a unas personas procesadas por un delito de Lesa Humanidad, como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, considerado así por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al señalar en decisiones de fechas 07-10-2009 y 10-12-2009 respectivamente, distinguidas con los Números 1723 y 1728, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán lo siguiente: De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter la confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél. A mayor abundamiento (...) debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuales figuras punibles son de acción penal imprescriptibles. De igual forma del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos participes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas-así como las conductas vinculadas a este-toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo- y un perjuicio- a la salud, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad. (Negritas nuestras). Más adelante establece como una de sus máximas la jurisprudencia señalada que: En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado por la comisión de un delito relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerado como de esa humanidad, tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal; (Negritas nuestras). Como se observa, Ciudadanos Magistrados, el Tribunal A quo no debió imponer la medida en cuestión, por tratarse de personas procesadas por un delito de Lesa Humanidad, como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, considerado así por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, tal como quedó expuesto. Motivo por el cual, solicitamos la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02 en fecha 22-04-2012, fundamentada el 11-05-2012 y notificada el 22-05-2012. V DEL PETITUM Con fundamento en los razonamientos esbozados, solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 y siguientes del COPP y, en definitiva, dictar sentencia declarándolo con lugar, anulando el auto dictado por el Juzgado de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 22-04-2012, fundamentado el 11-05-2012 y notificado a Esta representación Fiscal el 22-05-2012. En Barquisimeto, al Primer (01) día del mes de Julio de 2012…”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO:
En fecha 19 de Junio de 2012, la Defensora Pública Abg. Yessenia Herrera, actuando en tal carácter de los ciudadanos ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, de la siguiente manera:
“….La suscrita, ABG. YESSENIA HERRERA, Defensora Pública Décima Tercera (13°) Penal Ordinario de Barquisimeto, actuando en este acto en mi carácter de Defensora de los Ciudadanos ENGERBERT ISDMAEL’ GUDIÑO.PINTO, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO Y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, titulares de la cédula de identidad Nº 23.484.987, V-20.231.177, Y V25.149.749, respectivamente, suficientemente identificados en autos, según causa llevada por ese despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 41, numeral 24 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica así como lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a usted, a objeto de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 01/06/2012, por la Fiscalía Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en contra de la decisión interlocutoria dictado por ese Tribunal a su digno cargo el 22/04/2012 y fundamentada el 11/05/2012; fundamentándome además para ello en lo previsto en los artículos 14 ordinal 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los propios artículos 9, 243, 247, 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico procesal Penal. Lo cual pasó a realizar en los términos siguientes: 1. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal: «Emplazamiento. Presentado el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba...” (Cursivas de la Defensa). En fecha 18 de Junio., de 2012, esta Representación Defensoríl fue emplazada efectivamente del recurso de apelación mencionado ut-supra, razón por la cual, a la fecha de la presentación del presente escrito, se haya dentro del lapso de Ley para dar contestación al recurso. II. DEL FUNDAMENTO PARA NO ADMITIR EL RECURSO DE APELACIÓN Fundamenta la Fiscalía SU ocurrencia recursiva en la causal contenida en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, “… Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
III. DE LA OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El artículo 8 del Texto Adjetivo Penal contempla el Principio de Presunción de Inocencia en los Términos siguientes: «cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho de que se le presuma inocente y a que se le trate corno tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” Por otro lado, el artículo 9 del citado Código establece el Principio de Afirmación de Libertad, indicando: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme de la República Bolivariana de Venezuela” Articulo 243. Estado de Libertad. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso...” “La privación de libertad es una medida cautelar, que SOLO procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurarla finalidad del proceso”. Artículo 49 del CRBV. ‘El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 2) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” En este orden de ideas se observa el contenido del artículo 247 procesal el cual indica: “Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente” Ahora bien, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece expresamente las únicas circunstancias para la procedencia o la configuración del peligro de fuga, bajo los parámetros siguientes: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias. 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El Comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
La conducta predelictual del imputado o imputada. De las normas procesales antes citadas se desprende - claramente el carácter prominente de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad de toda persona sometida a un proceso penal, sin distinción de ninguna índole; asimismo se precisa que esa garantía y ese derecho pueden serle limitados o restringidos al imputado, en beneficio del colectivo, solo si están materializadas las circunstancias concurrentes contenidas en los artículos 250, 251 y 252, todos del texto adjetivo penal, es decir, la existencia de un delito cuya acción para perseguirlo esté vigente, fundados elementos de convicción para presumir que el investigado es autor o partícipe del hecho típicamente antijurídico y la presunción materialmente y posible del “Periculum Impunitas”, es decir, del riesgo de impunidad, entendida esta como cualquier actividad evidente de parte del imputado tendente a obstaculizar el proceso o para sustraerse de este, y evitar así el castigo de la Ley. Con fundamento a lo expuesto estamos ante la presencia de un procedimiento donde no están dados los plurales y fundados elementos suficientes de convicción para que proceda la Medida Privativa de Libertad, aun mas siendo; que la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control N° 05, fue fijada para incautar presuntamente unos objetos relacionados con unos de los delitos contra la propiedad, no encontrando los objetos por el cual se inicio la investigación, pues los funcionarios actuantes procedieron a colocarle la supuesta droga a mis patrocinados, para no hacer infructuoso el procedimiento, y el Ministerio Público no individualizo la participación de cada imputado colocándole así los 9i,8 gramos de marihuana a cada uno de los hermanos, tal y como lo establece el artículo 326 en su ordinal 2°, del Código Orgánica Procesal Penal, es por ello que la juzgadora considero otorgarle una medida cautelar de presentación a mis representados porque no existen suficientes elementos de convicción para privar de su libertad injustamente, así como tampoco se cumple con el peligro de fuga ni obstaculización de la justicia ya que mis defendidos tienen su familia, residencia fija en este país, no tienen recursos económicos suficientes para salir del mismo, también se desvirtúa el peligro de obstaculización, toda vez que no pueden alterar ni destruir ninguna prueba en su contra por cuanto ellos no tienen ningún control ni acceso a ellas. Por todo lo antes expuesto considero que no están llenos los remos exigidos en el Artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la Medida Privativa de Libertad, por lo tanto no hay peligro de fuga y menos de obstaculización, por todo lo antes señalado y no existe victima alguna para hablar de obstaculización, difícilmente podría hablarse de obstaculización y corno se ha señalado no hay motivo para decir que se van a fugar y no se pueden privar de libertad por el delito que se acusa por la sola entidad o posible penalidad.
IV. DEL PETITUM Por las razones jurídicas anteriormente expuestas, considera esta Defensa que los hechos están suficientemente detallados y demostrados, es por lo que procedo a SOLICITAR: PRIMERO: Que el presente escrito de contestación sea ADMITIDO y sustanciado conforme a derecho; SEGUNDO: se DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público, en contra de la decisión de imposición de la medida contentiva en el articulo 256 ordinales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, adoptada en resolución, de fecha 11 de Mayo del año 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, específicamente la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA OCHO (8) DÍAS ANTE LA TAQUILLA DEL TRIBUNAL, PROHIBICIÓN DE SALIDA DE ESTADO LARA Y PROHIBICIÓN DE CONSUMIR SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. TERCERO: Que se RATIFIQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el articulo 256 numerales 3 y 4 de texto adjetivo penal, por cuanto es suficiente para mantenerlo sujeto al presente proceso penal. Es justicia en la ciudad de Barquisimeto, a la fecha de su presentación…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar su decisión en Audiencia Oral de fecha 22 de Abril de 2012, lo hizo en los siguientes Términos:
“…AUDIENCIA ORAL DE CONFORMIDAD CON EL ART. 373 DEL COPP
Siendo la oportunidad y hora fijada para la realización del presente acto, se constituye el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en la ciudad do Barquisimeto, integrado por la Juez Profesional Abg. LELA IBARRA, la Secretaria de Sala Abg. MARIA JOSE GONZALEZ y el Alguacil de Sala. Verificada la presencia de las partes estando los indicados e identificados arriba. En este estado los imputados solicitan le sean designado defensor público. Seguidamente la Juez da inicio al acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal; instruyendo a los presentes sobre las formalidades del acto SEGUIDAMENTE. SE LE CEDE LA PALABRA AL MINISTERIO PUBLICO: quien expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del ciudadano ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, titular de la cedula de identidad n° 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, titular de la cedula de identidad n°20.231.177 (no porta) y GEISON ALFREDO GL’ ÑO PINTO, titular de la cedula de identidad n° 25149749 (no porta), precalificando los hechos como el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas en relación con el numeral del art 163 ejusdem. Solicito se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del COPP y que la presente causa se siga por el PROCEDIMIEN’O ORDIARIO, de conformidad con el artículo 372 y siguientes del COPP. CONSIGNA PRUEBA DE ORIENTACION DONDE ARROJA PESO’NETO DE 91.8 GRAMOS DE MARIHUANA. Por último la representación fiscal en cuanto a la medida a imponer solicita se acuerde la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a los art 250.251 y 252 del copp. Es todo. Una vez concluida a exposición de la Fiscal del Ministerio Público la Juez explicó a los imputados el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del Precepto Constitucional les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del Cuarto Grado de consanguinidad y Segundo de Afinidad de cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, le informo que su declaración no un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el casó la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informo sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa en esta audiencia y le explico las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto Jurídico Aplicable y le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar ir, a lo que el mismo manifestó: ENYERBER ISMAEL GUDINO PINTO, titular de la cedula de identidad nº 23.484.987 SOY CONSUMIDOR DE MARIHUANA. ES TODO. GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, titular de la cedula de identidad Nº20.231.177 (no porta) SOY CONSUMIDOR DE MARIHUANA Y A VECES PEDIRA ES TODO. GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO titular de la cedula de identidad n° 25149749 (no porta): YO NO SONSUMO. Es todo. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa quien expone: Oído como ha sido lo expuesto por el MP, esta defensa se opone a la calificación, y por lo expuesto por mis representados que son consumidores y en virtud de que son primarios esta defensa solicita se le sea impuesto una medida cautelar del art 256 numeral 1, como lo es la detención domiciliaria, asimismo solicito se le sea realizada al envoltorio de la droga la decadactilar, para ver si allí están sus huellas, estoy de acuerdo con la vía ordinara. Es Todo. OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL No 02, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS PRIMERO: Declara CON LUGAR la detención en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO Se acuerda seguir la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO a los fines de la continuación de la investigación de .,/ conformidad con el artículo 280 del COPP. TERCERO: Se acoge la precalificación fiscal por la comisión del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas en relación con el numeral 7 del art 163 ejusdem. CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME POR LOS ART 256 NU ERAL 3, 4 Y 9 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL consistente en presentación cada 8 días, prohibición de salir del estado Lara y prohibición de consumir drogas QUINTO: Se ORDEA remitir a la ONA a los ciudadano ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PETIT titular de cedula de identidad n° 23,484.987 y GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, titular de cedula de identidad n°20.231.177 (no porta) a los fines de que le sea practicado los exámenes conforme al art 141 de la ley de drogas. SEGUIDAMEN EL MP SOLICITA LA PALABRA Y EXPONE: Una vez escuchada como ha sido la decisión dictada por el tribunal, esta representación fiscal procede conforme al
art 374 del copp, anuncio el Recurso de Apelación con efecto suspensivo allí previsto, por
encontrarse satisfecho el supuesto señalado como el mismo como condición para su ejercicio, observando quien expone que si bien es cierto que la orden de allanamiento fue dictada con la finalidad de localizar objetos relacionados por uno de los delitos contra la propiedad no menos cierto es que se encontraron restos vegetales con un peso neto 91.8 gramos de marihuana, lo que nos conduce a determinar la comisión de un hecho punible flagrante en relación con la droga incautada y tal como lo ha señalado nuestro máximo tribunal en sala constitucional en fecha 24/09/04, cuando un inmueble se encuentra incurso actividades que ‘ se subsuman algún tipo penal que merezca pena privativa como en el caso que nos ocupa la situación es de flagrante tal como lo ha determinado este Tribunal por lo que esta representación no está de acuerdo con la medida cautelar dictada por lo antes expuesto. Es Todo SEGUIDAMENTE SE LE SEDE LA PALABRA A LA DEFENSA: Esta defensa invoca el principio de presunción de inocencia contentivo en los art 8 y 9 del copp esta defensa considera que no hay peligro de fuga por cuanto que tienen arraigo en el país, tampoco son peligro para obstaculizar la investigación como establece la carta magna de que toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad y‘ en virtud de la crisis carcelaria que se vive a nivel nacional y por otra parte mis representados han manifestado ser consumidores es por lo que se debe dar la oportunidad de ponerse en mano a los organismos a los fines de que los ayude a dejar de consumir dichas sustancias, SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL EXPONE: Este Tribunal visto el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado en esta audiencia por la fiscal del MP conforme al art 374 del COPP, no admite al tramite dicho recurso por considerar entre otras cosas que en, la presente causa se ha acordado un procedimiento ordinario y este elemento recursivo se encuentra regulado en el libro tercero, titulo segundo y procedimiento abreviado en tal sentido considera éste Tribunal que no se le cercena a la fiscalía su derecho de recurrir de la presente decisión con una medida cautelar menos gravosa con los recursos ordinarios establecidos en la norma adjetiva penal…”

Así mismo, en fecha 11 de Mayo de 2012, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, fundamentó la decisión tomada en Audiencia de la siguiente manera:
“…Corresponde a este Tribunal de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación de libertad, dictada en Audiencia Oral, en los términos siguientes: Fueron puestos a disposición de este Tribunal de Control por la Fiscalía del Ministerio Público del estado Lara, a los ciudadanos ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cedula de identidad nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cedula de identidad nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cedula de identidad nº 25149749, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7º del artículo 163 ejusdem. LOS HECHOS. En fecha 21-04-12, siendo las 09:30am, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Lara, continuando con los delitos contra la propiedad (Hurto), se traslado una comisión del referido cuerpo, hasta la Urbanización Rancho Maladero, carrera 1B entre calles 1B y 2B, casa 6B, la cual presenta como fachada externa paredes de bloques frisadas y pintadas de color azul, con media pared de ladrillos de color marrón, con rejas elaboradas en metal pintadas de color blanco, Barquisimeto Estado Lara, a fin de darle cumplimiento a Orden de Allanamiento signada según Asunto KP01-P-2012-004254 de fecha 17-04-12 emanada por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con la finalidad de localizar a los ciudadanos: GUDIÑO YAMBIER, GUDIÑO ENGELBERT Y GUDIÑO YEISON. Una vez en dicho lugar acompañados por los ciudadanos: 1.- RODRIGUEZ MENDOZA HENRY JOSE, cedula de identidad: 17.993.958 y 2.- SILVA FLORES WILYOR YOSEP, cedula de identidad: 15.004.059, quienes fungieron como testigos, procedieron a efectuar dicha orden y fueron atendidos por un ciudadano de nombre: GERARDO YAMBIEL GUDIÑO PINTO, natural de La Guaira Estado Vargas, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 27-02-91, soltero, de profesión indefinida, residenciado en la dirección antes mencionada, cedula de identidad:20.321.177, a quien se le hizo entrega de la copia de la orden de allanamiento, y les permitió el acceso al inmueble, donde se percataron que en el interior del mismo se encontraban dos ciudadanos mas los cuales fueron identificados como: GUDIÑO PINTO YEISON ALFREDO, natural de La Guaira Estado Vargas, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 16-06-93, soltero, de profesión indefinida, cedula de identidad: 25.149.749 y GUDIÑO PINTO ENGELBERT ISMAEL, natural de La Guaira Estado Vargas, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 13-97-92, soltero, de profesión indefinida, cedula de identidad: 23.484.987, quienes manifestaron ser hermanos y residentes del lugar, de eso modo comienzan con la revisión del inmueble logrando localizar en la primera habitación, específicamente debajo del colchón la cantidad de 3 ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES (PRESUNTA DROGA), NO ARGUMENTANDO DICHOS CIUDADANOS UNA RESPUESTA LOGICA SOBRE LA PROCEDENCIA Y A QUIEN PERTENECE LA SUSTANCIA LOCALIZADA, en virtud de lo siguiente uno de los funcionarios actuantes les indico el motivo de la detención flagrante, seguidamente en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la droga incautada arrojo un peso neto de 91,8 gramos de la conocida como MARIHUANA. Y los referidos ciudadano no presentan solicitudes judiciales ante el sistema computarizado, seguidamente se realiza la llamada telefónica al representante del Ministerio Público para que prosiga con las actuaciones correspondientes. De los elementos que hasta ahora obran en autos se puede presumir que los hechos ya expuestos pudieran corresponderse con los tipos penales que ha imputado el Ministerio Público, por cuanto del acta policial se desprende que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos y se tuvo convencimiento que la sustancia incautada en el procedimiento resulto ser MARIHUANA con un peso neto de 91,8 gramos y la tenían en su poder o esfera de dominio. Ahora bien, estamos en presencia de los supuestos facticos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en los hechos que el Ministerio Público les imputo y en cuanto a la presunción de peligro de fuga, estima necesario el Tribunal, señalar que, los imputados no tienen conducta predelictual, que tienen un domicilio fijo en esta ciudad, que no ha sido demostrado que tienen medios económicos para evadir el proceso o permanecer ocultos, y que dos de ellos manifestaron que son consumidores de MARIHUANA, de igual manera, hay que considerar la cantidad de droga incautada, que si bien es cierto sobrepasa el límite máximo permitido por la norma sustantiva para encuadrarlo dentro del tipo penal de posesión, siendo que el hecho fue precalificado como TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7º del artículo 163 ejusdem, por el Ministerio Público, y la pena prevista en su límite máximo para este delito es superior a diez años, no es menos cierto que dos de los imputados se declararon consumidores de MARIHUANA y en cuanto a esa condición el tribunal debe ponderar la medida cautelar a imponer a los fines de asegurar las resultas del proceso. En tal sentido las consideraciones que preceden, llevan a este Tribunal a considerar que, los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser satisfechos con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 eiusdem; cumpliéndose así con el Principio de Afirmación de Libertad previsto en el artículo 243 ibídem, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, y de Proporcionalidad previsto en el artículo 244 de la misma ley adjetiva penal. Seguidamente el Ministerio Público solicita la palabra y expone: Una vez escuchada como ha sido la decisión dictada por este Tribunal, esta representación fiscal procede conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y anuncio el recurso de apelación con efecto suspensivo allí previsto, por encontrarse satisfecho el supuesto señalado, como condición para su ejercicio, observando quien expone que si bien es cierto, que la orden de allanamiento fue dictada con la finalidad de localizar objetos relacionados por uno de los delitos contra la propiedad no es menos cierto que se encontraron restos vegetales con un peso neto 91.8 gramos de marihuana, lo que nos conduce a determinar la comisión de un hecho punible flagrante en relación con la droga incautada y tal como lo ha señalado nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional en fecha 24/09/04, cuando un inmueble se encuentra incurso en actividades que se subsuman en algún tipo penal que merezca pena privativa, como en el caso que nos ocupa, la situación es de flagrancia tal como lo ha determinado este Tribunal por lo que esta representación no está de acuerdo con la medida cautelar dictada por lo antes expuesto. Es todo. Seguidamente se le sede la palabra a la Defensa, quien señala, invoca el principio de presunción de inocencia contentivo en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa considera que no hay peligro de fuga por cuanto que tienen arraigo en el país, tampoco peligro para obstaculizar la investigación, como establece la carta magna de que toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad y en virtud de la crisis carcelaria que se vive a nivel nacional y por otra parte mis representados han manifestado ser consumidores es por lo que se le debe dar la oportunidad de ponerse en mano a los organismos a los fines de que los ayude a dejar de consumir dicha sustancias. Seguidamente el Tribunal decide sobre la petición fiscal: Este Tribunal visto el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado en esta audiencia por la fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no admite a trámite dicho recurso por considerar, entre otras cosas, que en la presente causa se ha acordado proseguir la causa a través del procedimiento ordinario, y éste instrumento recursivo se encuentra regulado en el Libro Tercero, Titulo Segundo del Procedimiento Abreviado, en tal sentido considera éste Tribunal que no se le cercena a la fiscalia su derecho de recurrir la presente decisión como lo es la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la solicitada, a través de los recursos ordinarios establecidos en la norma adjetiva penal. DISPOSITIVA Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos identificados en autos, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA contenida en el artículo 256, numerales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días antes la Taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Lara, Prohibición de salir del estado Lara y Prohibición de consumir Droga, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7º del artículo 163 ejusdem. Se decreto la aprehensión en flagrancia, practicada a amparo del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Se autorizo la continuación del trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a los artículos 373 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo violatoria esta decisión de los derechos constitucionales y legales, que amparan a los imputados ya que con ello se podrá desarrollar una investigación más exhaustiva a los fines de la presentación del respectivo acto conclusivo. No se admitió a trámite el Recurso interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, entre otras cosas, que la presente causa se ha acordado proseguirla a través del procedimiento ordinario, y éste instrumento recursivo se encuentra regulado en el Libro Tercero, Titulo Segundo del Procedimiento Abreviado. Dada, firmada, sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Cúmplase.- JUEZ DE CONTROL N ° 2…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que las Fiscales Auxiliares 27º del Ministerio Público Abogadas Noelia Aguaje y Rosa González, objetaron la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 22 de Abril de 2012 y fundamentada en fecha 11 de Mayo de 2012, mediante la cual le acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinales 3° 4º y 9 º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada ocho (8) días por ante el Tribunal; en relación a los ciudadanos, ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el artículo en comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título III del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales, en tal sentido, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le dejó abierta a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o la libertad del imputado que es presentado en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinario.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es necesario destacar, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, en razón de ello el Juez evaluara si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Esta Alzada, observa que en el presente caso, el delito imputable por el Ministerio Público, está referido a: TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7º del artículo 163 ejusdem, considerando el Juzgador Ad Quo lo siguiente:

“…De los elementos que hasta ahora obran en autos se puede presumir que los hechos ya expuestos pudieran corresponderse con los tipos penales que ha imputado el Ministerio Público, por cuanto del acta policial se desprende que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos y se tuvo convencimiento que la sustancia incautada en el procedimiento resulto ser MARIHUANA con un peso neto de 91,8 gramos y la tenían en su poder o esfera de dominio. Ahora bien, estamos en presencia de los supuestos facticos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en los hechos que el Ministerio Público les imputo y en cuanto a la presunción de peligro de fuga, estima necesario el Tribunal, señalar que, los imputados no tienen conducta predelictual, que tienen un domicilio fijo en esta ciudad, que no ha sido demostrado que tienen medios económicos para evadir el proceso o permanecer ocultos, y que dos de ellos manifestaron que son consumidores de MARIHUANA, de igual manera, hay que considerar la cantidad de droga incautada, que si bien es cierto sobrepasa el límite máximo permitido por la norma sustantiva para encuadrarlo dentro del tipo penal de posesión, siendo que el hecho fue precalificado como TRAFICO ILICITO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7º del artículo 163 ejusdem, por el Ministerio Público, y la pena prevista en su límite máximo para este delito es superior a diez años, no es menos cierto que dos de los imputados se declararon consumidores de MARIHUANA y en cuanto a esa condición el tribunal debe ponderar la medida cautelar a imponer a los fines de asegurar las resultas del proceso. En tal sentido las consideraciones que preceden, llevan a este Tribunal a considerar que, los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser satisfechos con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 eiusdem; cumpliéndose así con el Principio de Afirmación de Libertad previsto en el artículo 243 ibídem, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, y de Proporcionalidad previsto en el artículo 244 de la misma ley adjetiva penal…”

Ahora bien, observa esta instancia superior, luego de un minucioso análisis de las actas que conforman el presente asunto, que la juzgadora Ad quo, actuó conforme a derecho al decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinales 3° 4º y 9 º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada ocho (8) días por ante el Tribunal; en relación a los ciudadanos, ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, por los mismos alegar que son consumidores de Marihuana y en cuanto a esa condición el tribunal debe ponderar la medida cautelar a imponer a los fines de asegurar las resultas del proceso.

En tal sentido, es necesario para esta Alzada Traer a colación lo establecido lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:
“…Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria….”
Con relación a la norma antes transcrita, tenemos que el legislador le otorga la facultad al Juez, de imponer una medida menos gravosa al imputado, toda vez que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, en tal sentido el Juez debe realizar el análisis de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, así mismo tomar en consideración si el imputado o imputada tiene una conducta predelictual, y la magnitud del daño causado con la comisión del hecho punible.

En razón de ello, esta Corte constató que, el auto dictado por la Juez de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra suficientemente motivado, por cuanto para decretar una medida cautelar, tal como lo establece el artículo 236 del texto adjetivo ejusdem, debe acreditarse la comisión de un hecho punible cuya acción no esté prescrita; suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es sospechoso de delito y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos aspectos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En base a lo antes señalado nos encontramos que la Juez A quo, emitió una decisión conforme a derecho respetando así lo establecido por nuestro Máximo Tribunal, la Juez evaluó todas las circunstancias concatenándolas con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegando en el texto integro de la decisión de fecha 22-04-2012 un análisis categórico de los hechos suscitados en el presente asunto , así como la aplicación de la norma con respecto a cada tipo penal imputado por la Vigésima Séptima pública, teniendo un resultado conforme a la legislación penal, en aras de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva, teniendo como marco fundamental que en el caso bajo estudio nos encontramos en una etapa netamente preparatoria, en la cual, una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar la autoría de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado con su defensa, pudiendo solicitar el Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Finalmente debemos recordar que en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

De lo antes expuesto y tomando en consideración los elementos esgrimidos por la Juez A Quo, considera esta alzada que lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por las Fiscales Auxiliares 27º del Ministerio Público Abogadas Noelia Aguaje y Rosa González, contra la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación celebrada en fecha 22 de Abril de 2012 y fundamentada en fecha 11 de Mayo de 2012, mediante la cual le impuso a los imputados ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, la Medida Cautelar Sustitutiva, contenida en el artículo 256 (hoy 242) numerales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días antes la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Lara, Prohibición de salir del estado Lara y Prohibición de consumir droga; en consecuencia se CONFIRMA la decisión objeto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por las Fiscales Auxiliares 27º del Ministerio Público Abogadas Noelia Aguaje y Rosa González, contra la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación celebrada en fecha 22 de Abril de 2012 y fundamentada en fecha 11 de Mayo de 2012, mediante la cual le impuso a los imputados ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, la Medida Cautelar Sustitutiva, contenida en el artículo 256 (hoy 242) numerales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días antes la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Lara, Prohibición de salir del estado Lara y Prohibición de consumir droga; en consecuencia se CONFIRMA la decisión objeto de impugnación.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la INMEDIATA remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, a los fines de que se sirva a continuar el correspondiente tramite en la causa signada con el alfanumérico KP01-P-2012-004562, materializando de este modo la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinales 3°, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada ocho (8) días por ante el Tribunal; en relación a los ciudadanos, ENYERBER ISMAEL GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 23.484.987, GERARDO JEANPIER GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 20.231.177 y GEISON ALFREDO GUDIÑO PINTO, cédula de identidad Nº 25149749, establecida en la decisión de fecha 22 de Abril de 2012.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional
Presidente De La Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2012-000248
AJOP//mdpc.-