TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ.
CAUSA Nº CJPM-CM-130-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2017, por el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO, en su carácter de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con Competencia Nacional, contra la decisión dictada el 14 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante el cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los ciudadanos MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO; DIEGO JOSE PICON SALCEDO; ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ; JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA y CESAR MOISES LAPP SULBARAN, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 primer aparte y ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.504.207, con domicilio procesal en urbanización Valle Fresco II, calle 3, casa 84, Araure, estado Portuguesa, teléfono 0414-559-6667.

IMPUTADO: DIEGO JOSE PICON SALCEDO, titular de la cédula de identidad N° V- 26.167.120, con domicilio procesal en urbanización Valle Fresco II, calle 2, casa 151, Araure, estado Portuguesa, teléfono 0412-1568391.

IMPUTADO: ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 23.577.354, con domicilio procesal urbanización Valle Fresco II, calle 3, casa 76, Araure, estado Portuguesa, teléfono 0414-5568236.
IMPUTADO: JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.097.296, con domicilio procesal en urbanización San Francisco, casa N° 80, Araure, estado Portuguesa, teléfono 0416-9521241.

IMPUTADO: CESAR MOISES LAPP SULBARAN, titular de la cédula de identidad N° V- 20.389.314, con domicilio procesal en urbanización San Francisco, casa N° 69, Araure, estado Portuguesa, teléfono 0414-5285007.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogada MARGERIS DEL MILAGRO CALDERON SALAS, titular de la cédula de identidad N° V- 10.144.821 y Abogado EUSEBIO GIMENEZ titular de la cédula de identidad N° V- 8.731.851, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 63.822 y 122.464 respectivamente, con domicilio procesal en la avenida Alianza, entre calles 31 y 32, edificio Pozo Blanco, piso 1, oficina N° 2, municipio Páez, estado Portuguesa.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.643.458 en su carácter de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto Nacional, con domicilio procesal en la carretera vía Payara, edificio UNEFA, piso 3, oficina 1, Acarigua, estado Portuguesa.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2017, el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 14 de julio de 2017 y publicado el 19 de julio de 2017 por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante el cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los imputado de autos, expresando, entre otros aspectos, lo siguiente:
“(…)

En este orden de ideas esta representación fiscal y en representación del estado venezolano, Interponer RECURSO DE APELACIÓN de conformidad a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 en concatenada relación con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal En contra de el Auto Dictado y publicado por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control. publicado en fecha diecinueve (19) de Julio del año 2017 en ocasión a la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral I acordadas a los ciudadanos MARCO ANTONIO BORELLI Dl NUNCIO. titular de la cedula de identidad V 16.504.207; DIEGO JOSE PICON SALCEDO, titular de la de identidad 26.107.120: ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, titular de la cedula de identidad V. 23.577.354; JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA, titular de la cedula de identidad V. 22 097 096; CESAR MOISES LAPP SULBARAN, titular de la cedula de identidad V. 20.389.314, por encontrase presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de "ULTRAJE AL CENTINELA" previsto y sancionado en el articulo 502 primera parte, y delito militar de "ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL” previsto y sancionado en el artículo 500, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

(…)

IV

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Como puede observarse, el Tribunal Militar de Control al momento de otorgar la medida cautelar (…) no realizó la motivación correspondiente en el auto motivado aunado a la iloogicidad del mismo al Incorporar elementos de hechos que no guardan relación con la presente causa judicial donde se puede entender de hechos relacionados con el Desur Barinas y la presente investigación son por hechos en contra de los efectivos del Destacamento 312 de la Guardia Nacional Bolivariana de Araure Estado Portuguesa.

Donde el Tribunal Militar de Control no fundamento cuales son los elementos de hecho y derecho que llevo al tribunal a decretar esa medida cautelar, y donde en investigaciones pasadas el mismo tribunal decreto privativa de libertad a los ciudadanos hoy acusados por esta Vindicta Publica Militar, por los mismos delitos que hoy otorgo la referida medida cautelar a los ciudadanos antes identificados y por la cual genera el presente recurso de apelación.
En este orden de ideas se puede observar que al momento de realizar la motivación solo refieren someramente del principio de afirmación de libertad, pero ninguna fundamentación doctrinaria o Jurisprudencial que sustenta el otorgamiento de la referida medida, así como tampoco fundamento el porqué no acordó la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por el Ministerio Publico en Jurisdicción Penal Militar.
(…)
Asimismo estima el recurrente que en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por Legislador para dictar la Medida de Privación de Libertad de los sujetos, por cuanto no solo existen elementos que acreditan la perpetración de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad que no se encuentra prescrito, sino que además existen fundados elementos de convicción que señalan como autor a los acusados de autos, y por último. existen elementos que nos conducen a afirmar que los mismo se evadirá del proceso, con lo cual se configura el Peligro de Fuga y Peligro de obstaculización previsto en el Articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las facilidades evidentes para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la magnitud del daño causados y la posible pena que puede llegar a imponerse, ello entra en armonía con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Articulo 237 y 238 ejusdem, que establece como presunción Iuris tantum de Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización .
(…)
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga y Obstaculización por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, es un delito pluriofensivo que atenta en contra la Seguridad y Defensa de la Nación, lo cual representa un daño Irreparable, circunstancia o elemento que no fue tomado en consideración por el Tribunal Militar 19 de Control Militar al momento de pronunciarse, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, estiman el Fiscal apelante que lo procedente y ajustado a Derecho es Decretar la Privación de Libertad de los imputados antes identificados va que existen razones objetivas para estimar que el mismo escaparán a la acción dc la justicia o impedirá la marcha del proceso.
Se evidencia de igual forma del análisis dc las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, debido al poder económico que representan, pudiendo acceder a las actas valerse de ello para influir en testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente ante el proceso, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado hacer Justicia.
Todas esta circunstancias no fueron consideradas por el Tribunal Militar 19 de Control, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aun cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda quedar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
(…)
V
DE LA NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACION
De la revisión de las actuaciones efectuadas con ocasión de la audiencia de presentación en donde el Tribunal Militar 19 de Control otorga medida cautelar a los ciudadanos imputados plenamente identificados. resulta evidentemente inmotivado así como evidentemente ilógica con errores de fondo que no llenan los extremos de un motivación emitido sin una fundamentación científico jurídico que se enmarcan en las luces para haber acordado dicho solicitud irrita de medida cautelar sustitutiva por la defensa técnica de los imputados, toda vez que la decisión tomada por el Juzgador no emergen las razones por las cuales el Órgano jurisdiccional arriba a la conclusión que el hecho y la conducta desplegada por los ciudadanos y donde se solicitó debidamente fundamentada la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de a Libertad, y la misma no fue acordada si no que se le otorgo una medida cautelar menos gravosa. Situación esta que rechazo el ejercicio del ministerio público obstaculizando de manera flagrante el ejercicio de esta representación fiscal y vulnerando los derechos de la víctima causando así un gravamen irreparable, sin que existiesen hasta ese momento procesal otros elementos que permitieran arribar a una decisión objetiva y justa en cuanto a los hechos acaecidos, Incursionando en una decisión carente de toda motivación, sin fundamento, pues de modo alguno se indican cuáles son los elementos, razones de hecho o de derecho. ni fundamentos para considerar que se está en presencia de la Corte Marcial a saber, el Juzgador estaban en el deber de manifestar las razones y motivos por los cuales se apartaba de la solicitud Fiscal.
(…)
Es por ello que este Ministerio Fiscal, considera que esta decisión Inmotivada hoy impugnada, resulta imperativo el solicitar la NULIDAD DE LA DECISIÓN cuestionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a los derechos de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y al debido proceso, requiriéndole a la honorable Corte Marcial que ha de conocer del presente recurso, se le decrete MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, como se fundamentó en el capítulo anterior.
VI
PETITORIO FISCAL
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte Marcial, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO APELACION AUTO ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar 19 de control, en la Audiencia de Presentación de los imputados de fecha 19 de Julio de 20 17, la cual otorgo medidas Cautelares (…) se decrete en contra del precitado ciudadano MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, a tenor del contenido de los artículos 236 en concatenada relación con los articulo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y vistas las violaciones a los derechos constitucionales se decrete la NULIDAD del pronunciamiento de la decisión dictada por el Tribunal Militar 19 de Control, con respecto a los precitados ciudadanos (…)”. (Sic)
III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados MARGERIS DEL MILAGRO CALDERON SALAS y EUSEBIO GIMENEZ, en su carácter de Defensores Privados, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO, en los siguientes términos:
“(…)

De la Contestación de la Defensa

“(…) ahora bien considerando los alegatos de la defensa y por la pena a aplicar le asiste a los imputados por ser procedente el principio del derecho de ser procesados en libertad hasta que el estado o el interesado prueben la responsabilidad de los hechos que se le imputan de conformidad con lo establecido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contiene la afirmación del principio de libertad, concatenado con el Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el estado de libertad indicando taxativamente que toda persona que se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad salvo las reglas establecidas en el presente código.
La privación de libertad, es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
De lo anterior se desprende que el Juez actúa apegado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenando dichas normas legales con los Artículo 44 y 49 y respetando el principio de proporcionalidad vigente en nuestro Código Procesal Penal Artículo 230 y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que indica que deben decretarse medidas privativas de libertad, cuando estas parezcan desproporcionadas a los supuestos hechos cometidos y puedan ser sustituidas por una medida menos gravosa, además la medida de arresto domiciliario acordada en este caso se asemeja a una privación de libertad ya que nuestros representados no pueden disponer libremente de su derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional, ni por el estado portuguesa, ni por la calle de su residencia, obstaculizándose con esta medida el derecho del trabajo, al estudio y al libre desenvolvimiento de sus actividades públicas, sociales, religiosas, culturales e inclusive familiares y ni siquiera acudir a un médico en caso de emergencia porque se requiere autorización del tribunal (…)”.
(…)
Por otra parte no es cierto que estén llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, como arguye la vindicta Pública, en articulo 236 Ordinal segundo no existen suficientes fundados elementos de convicción para fundar que nuestros representados son autores o coparticipes del hecho punible o imputado, además que el Fiscal no individualizo la conducta típica y antijurídica que pudo haber desplegado cada uno de ellos, es decir, no individualizó, señalando que se encontraban alrededor de 60 personas y aprendieron solamente a 6, en cuanto al Ordinal tercero en cuanto a una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, tampoco se cumple, por cuanto nuestro representados, son estudiantes, amas de casas con dos hijos menores y sostén de hogar otros con domicilio reconocido en el Municipio Páez y sin medios económicos para irse o evadir el proceso, tampoco se cumplen lo extremos del Articulo 237 ya que nuestro respetados tiene arraigo en el país, tienen su residencia en la Jurisdicción del Municipio Páez, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso en un hipotético juicio oral y público contradictorio y con las debidas garantías del debido proceso no supera los cinco años y en cuanto la magnito de los daños causados no existen medios probatorios para la acreditación de tal daño y nuestro representados no tienen ningún tipo de antecedentes penales ni policiales antes de ser sometido al este proceso. Por último e peligro de obstaculización de la investigación debe quedar descartado por cuanto nuestros representados no son empleados públicos de alta jerarquía y funcionarios militares de alta o baja jerarquía que puedan proporcionar lo medios para destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o pruebas y mucho menos influir para que los con imputados o coimputadas, testigos o expertos informen falsamente o se comporten falsamente de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y realización de la Justicia, razón por la cual no se cumplieron los extremos de Ley para que se decretara la privativa de libertad que solicito el Fiscal. En cuanto a la nulidad por falta de motivación no le asiste la razón al Fiscal por cuanto el ciudadano Juez fundamento su decisión apegados a los principios constitucionales y legales.
Solicitamos a la Honorable Corte Marcial Militar la admisión de la contestación del presente recurso y se declare sin lugar la apelación ejercida por la representación Fiscal Militar en fecha veintisiete de Julio del dos mil diecisiete y se ratifique la decisión tomada por el Juez 19 de Control Militar de fecha catorce de julio dos mil diecisiete y publicada el día diecinueve de julio dos mil diecisiete (…)”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa que el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO, en su carácter de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto Nacional, ejerció en fecha 27 de julio de 2017 recurso de apelación contra la decisión dictada el 14 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 primer aparte y ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio como primera denuncia esgrime lo siguiente:
“(…) que en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por el Legislador para dictar la Medida de Privación de Libertad a los sujetos, por cuanto no solo existen elementos que acreditan la perpetración de un hecho punible que amerita la pena privativa de libertad que no se encuentra prescrito, sino que además existen fundados elementos de convicción que señalan como autor a los acusados de autos, y por ultimo existen elementos que nos conducen a afirmar que los mismos se evadirá del proceso, con lo cual se configura el peligro de fuga y peligro a la obstaculización (…)”. (Sic)
Explanado lo anterior y dado el motivo del recurso observa este Alto Tribunal Militar, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público tiene su cimiente en el Capítulo III, artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido textual dispone:

“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…). (Sic)

Del análisis de la norma in comento refiere la excepción al principio de estado de libertad con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto imputado dé muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso para que opere la posibilidad que el tribunal que conoce la causa dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad.

Es importante destacar que los supuestos que prevé el presente artículo en sus tres numerales deben ser concurrentes entre sí para que proceda la medida judicial de privación preventiva de libertad, a tal efecto, se hace necesario y obligatorio para el juez que conoce de la causa, revisar y valorar que se verifiquen los tres requisitos contenidos en la norma a los fines de dictar la medida de coerción personal, que como lo ha dicho la jurisprudencia, es una medida extrema, basta por tanto que uno de los supuestos no conste en las actas procesales para que no proceda la privación preventiva de libertad prevista en la referida norma; en el caso de marras, ciertamente se verifica de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación que el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO, en su condición de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con competencia Nacional, basado en la investigación como titular de la acción penal lleva bajo su dirección, solicitó al Tribunal Militar de Control la imposición de la precitada medida de coerción personal, no siendo acordada la misma, sino que por el contrario, consideró el Juez Militar A quo procedente imponer a los imputados de autos MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, DIEGO JOSE PICON SALCEDO, ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA y CESAR MOISES LAPP SULBARAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, debidamente tipificadas en la norma adjetiva penal en su artículo 242, cuyo texto íntegro reza:
“(…) Artículo 242: Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de ocurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones de mujeres, niños o niñas, o delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado.

En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas (…)”. (Sic)

En este sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares persiguen como fin la sujeción del imputado al proceso penal por medio de un juicio en libertad, cabe destacar una “libertad restringida” mientras perdure el proceso y pueda ser garantizado el resultado del mismo y consecuentemente se imponga el correctivo correspondiente según sea el caso; ello obedece precisamente al principio constitucionalista del derecho fundamental que asiste a todo imputado de ser juzgado en libertad y que se encuentra debidamente consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“(…) Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) (…)”. (Sic)

De acuerdo al mencionado artículo, aprecia esta Alzada que el principio de libertad en el proceso penal, consiste en respetar y salvaguardar la libertad del imputado en todas las etapas y estados del proceso, y no proceder a su restricción o alteración sino en virtud de una sentencia firme, producto de un juicio justo y público, solo con el fin de proteger el valor más supremo consagrado en nuestra constitución y en la norma adjetiva penal como lo es la libertad. Esta disposición constitucional se ve desarrollada en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal que disponen lo siguiente:
“(…) Artículo 9: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta (…)”.
“(…) Artículo 229: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código (…)”. (Sic).
En los artículos anteriormente transcritos se evidencia el respeto por el derecho a la libertad de todo imputado en un proceso penal, se establecen los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y de interpretación restrictiva, con el fin de dibujar las notas básicas de las medidas de privación preventiva de la libertad y evitar el desproporcionado desborde de injusticias en su nombre. Asimismo, se evidencia la salvaguarda de la libertad que concuerda perfectamente a su vez con el principio constitucional de inocencia consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“(…) Toda persona se presume inocente a menos que se pruebe lo contrario (…)”.

Ahora bien, partiendo de la máxima constitucionalista que presume la inocencia de toda persona a menos que se pruebe lo contrario, lo cual va en ajustada proporción al principio de libertad anteriormente citado, el Juez, en su facultad discrecional que le otorga la Ley para decidir qué hacer con la persona sometida al proceso, puede observar del estudio pormenorizado de los hechos y del derecho al caso sometido a su conocimiento, sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad en contra del imputado o por el contrario, puede decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad; en ambos casos debe evaluar los mismos requisitos exigidos para la aplicación de una como de la otra; dicho esto, para que procediera la medida privativa de libertad solicitada en el presente caso, el Fiscal Militar debió acreditar y motivar suficientemente los elementos de convicción que justificaran tal medida restrictiva de la libertad al momento de solicitarla, tomando en cuenta la pena a imponer, la gravedad del delito, el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación contenido en los artículos 237 y 238 de la referida norma adjetiva penal; al respecto, el Profesor José Tadeo Sain, citando al autor Costarricense Llobet Rodríguez, ha indicado lo siguiente:
“(…) A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización debe ser deducido (…) de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso en concreto y el interés y las posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización.

De modo que, toda circunstancia causante del efecto de sustraer del proceso al imputado o de obstaculizar la verdad procesal, puede dar lugar a la procedencia de alguno de los peligros identificados (de fuga o de obstaculización, según sea el caso) (…)”. (Sic)

Asimismo, es importante acotar que tanto para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como para las medidas cautelares sustitutivas a la libertad consagrada en el artículo 242 ibídem, en ambos casos, al momento de aplicar cualquiera de estas alternativas con adecuación al caso que se esté ventilando, el Juez debe llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos, vale decir, debe examinar la concurrencia de todos los supuestos para la aplicación tanto de una como para la otra.
Por último, esta Corte Marcial precisa que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la improcedencia de la medida judicial de privación de libertad, consagra lo siguiente:
“(…) Artículo 239: Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas (…)”. (Sic)

Con base a las consideraciones antes expuestas concluye esta Corte de Apelaciones, que la regla general es que toda persona permanezca en libertad durante el proceso penal en razón del principio de afirmación de la libertad, la presunción de inocencia y la proporcionalidad de la pena a imponer mientras no se establezca su responsabilidad, tal y como se explanó anteriormente y que la excepción a tales principios, es la privación judicial preventiva de libertad cuando las circunstancias concretas de la gravedad del delito, la pena aplicable al mismo, el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación se encuentren fehacientemente demostrados para dictar tal medida. Es decir, que la afectación del derecho a permanecer en libertad sólo es posible cuando las resultas del proceso se encuentren seriamente amenazadas.
Dicho esto, se infiere que en el caso bajo estudio no hubo concurrencia de esas determinadas y especificas condiciones o presupuestos exigidos por el legislador, tal y como se señaló anteriormente y que en definitiva ponderó el Juez del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, en su decisión dictada en fecha 14 de julio de 2017 y publicada el 19 de julio de 2017, al decretar en contra de los imputados supra identificados la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, al sostener que:
“(…)

RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Revisadas las actuaciones obrantes en la presente causa, este Tribunal considera que existe un hecho punible y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos militares de "ULTRAJE AL CENTINELA" previsto y sancionado en el artículo 502 primera parte, y el delito militar de "ULTRAJE A LA FUERZ (Sic) ARMADA NACIONAL" previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…).
(…)
Existen fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos imputados MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, titular de la cedula de identidad N° V.- 26.504.207 DIEGO JOSE PICON SALCEDO, titular de la cedula de identidad N° V.- 26.167.120, ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, titular de la cedula de identidad N° V.- 23.577.354, JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.097.296, CESAR MOISES LAPP SILBARAN, titular de la cedula de identidad N° V.- 20.389.314.„ se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de "ULTRAJE AL CENTINELA" previsto y sancionado en el artículo 502 primera parte, y el delito militar de "ULTRAJE A LA FUERZ (Sic) ARMADA NACIONAL" previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar..
Ahora bien, considerando los alegatos de la defensa y por la pena a aplicar le asiste al imputado el principio de ser procesado en libertad hasta que el Estado ó el interesado prueben la responsabilidad de los hechos que se le imputan, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta" (Subrayado nuestro).
El Artículo 229, de la misma norma en comento establece:
"Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso" (subrayado nuestro).
En tal sentido, quien aquí decide considera procedente decretar una Medida Cautelar Sustitutiva en razón de que el espíritu y propósito del Legislador ha sido que toda personas, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el Ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con las establecida en el artículo 242, numeral 1, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en: 1). La detención domiciliaria en su propio domicilio, ubicado en el sector la Cochinilla, calle 34, casa N O 2, de la parroquia Barinitas Municipio Bolívar, quedando autorizado la Guardia Nacional Desur Barinitas, Policía del estado Barinas específicamente el Centro de Coordinación Policial con sede en la parroquia Barinitas del Municipio Bolívar, así como cualquier otro organismo de seguridad del Estado, a pasar revista a los fines de corroborar el cumplimiento de la medida impuesta. 2). Prohibición de verse involucrado en cualquier tipo de reunión y comunicación relacionadas con actividades ilícitas o hechos generadores de violencia que afecten el buen desenvolvimiento, el desarrollo y la paz en el país. 3). Prohibición de recibir visitas de personas ajenas a su núcleo familiar. ASI SE DECLARA (…)”. (Sic)

Examinados por esta alzada los anteriores argumentos contenidos en la recurrida, observa que el Juez Militar A quo, actuó conforme a derecho y realizó una ponderación con base a los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad y el derecho a un juicio en libertad, analizando minuciosamente las circunstancias fácticas que rodean el caso de marras el cual fue sometido a su consideración, por lo que se evidencia que la decisión dictada por el Tribunal A quo no vulneró los derechos de la víctima, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como tampoco hubo vulneración a la tutela judicial efectiva y al debido proceso al haber sido decretada en favor de los ciudadanos MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, DIEGO JOSE PICON SALCEDO, ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA y CESAR MOISES LAPP SULBARAN, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, la cual es una medida subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la prosecución del proceso, donde las resultas del mismo pueden ser garantizadas con la imposición de una medida menos gravosa, tal y como sucedió en el presente proceso en el cual se hizo valer los principios constitucionales de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad de la pena ampliamente desarrollados por el legislador penal. En razón de todo lo antes expuesto, considera esta Alzada que lo ajustado en derecho es declarar Sin Lugar lo delatado en la presente denuncia. Así se decide.
Ahora bien, observa este Alto Tribunal Militar que el recurrente señala en su escrito de apelación como segunda denuncia lo siguiente: “(…) DE LA NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN (…)”, alegando que:
“(…) resulta evidentemente inmotivado a sí (Sic) como evidentemente ilógica, con errores de fondo que no llenan los extremos de un (Sic) motivación emitido sin una fundamentación científico jurídico que se enmarcan en las luces para haber acordado dicha solicitud irrita de medida cautelar sustitutiva por la defensa técnica de los imputados (…)”.

En este sentido, aprecia esta Corte Marcial que el recurrente persigue fundamentalmente delatar la falta de motivación de la decisión dictada el 14 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, en razón, en lo esbozado en el presente punto, que ha incurrido en el vicio de inmotivación al momento de otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos; motivo por el cual solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y la consecuente nulidad de la mencionada decisión.

Acotado lo anterior, es oportuno advertir que el recurrente incurre en un error de técnica recursiva en el escrito de apelación, específicamente cuando invoca de manera conjunta la falta de motivación y la ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión, pues se trata de supuestos que deben ser alegados no de forma conjunta sino separadamente, indicando de manera expresa donde se ha producido el vicio y si tal vicio es determinante al punto de influir en el fallo; en este sentido, es pertinente señalar que se entiende por contradicción: el desacuerdo evidente entre los hechos que se dan por probados, la contradicción en la motivación, surge cuando el juez en la sentencia incurre en contradicciones en el análisis de los hechos y en la apreciación de las pruebas llegando a una conclusión que no se corresponde con ese análisis y valoración de los hechos; esta contradicción debe darse entre los hechos establecidos por el juez, como resultado del proceso, lo que significa que deben ser tangibles, evidentes, ciertos y manifestarse en la parte motiva de la sentencia. Por su parte, se entiende por ilogicidad de la motivación de la sentencia: que la misma no expresa con la debida claridad o precisión, o confunde, las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución o condena, por último se entiende por Falta de Motivación, la carencia absoluta de la misma, lo cual significa que el tribunal al dictar su pronunciamiento no expresó de ninguna manera, los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, es decir la falta de motivación, debe ser entendida como el no señalamiento de los diferentes motivos y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la parte dispositiva de su decisión.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 470-301104, dictada en fecha 30 de noviembre de 2004, estableció lo siguiente:
“(...) Desprendiéndose del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho VLADIMIR CARRASCO ORTEGA, que señaló conjuntamente, tanto la ilogicidad, como la contradicción y la falta de motivación de la sentencia. Al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal ha establecido reiteradamente que “cuando se trate de varios motivos, éstos deben alegarse en denuncias separadas, tal como lo exige el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al no hacerlo, trae como consecuencia la desestimación del recurso por incumplimiento de la técnica requerida para su debida fundamentación (...)”
Este criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada por la Sala de Casación Penal, en fecha 13 de marzo de 2001, dictada en el expediente Nro. 01-0056, cuyo tenor es el siguiente:
“(…) la denuncia por falta, contradicción o manifiesta ilogicidad de la motivación, sin separar el contenido de cada una de sus denuncias (…) configuran distintos supuestos de procedencia del recurso y la Sala ha establecido en anteriores oportunidades, que si en el escrito de interposición del recurso (…) se denuncian conjuntamente (…) sin fundamentar cada vicio separadamente, el recurso será desestimado por manifiestamente infundado (…)”. (sic)
Igualmente, ha referido el máximo Tribunal del País en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 30 de abril de 2002, en el expediente Nro. 02-042, que:
“(…) estas denuncias se contradicen entre sí, porque no se puede hablar de ilogicidad de un fallo y al mismo tiempo señalar que está inmotivado, es decir, carente de motivación (…)”.
Así mismo la Sala de Casación antes mencionada, en sentencia Nº 028, de fecha 26/01/2006, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se pronunció sobre la contradicción de las sentencias, estableció lo siguiente:
“(…) hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas (…)”.
Vista las sentencias transcritas relacionadas al vicio de contradicción en la motivación, este Alto Tribunal Militar, observa que la contradicción impide conocer en verdad cuál fue el pensamiento judicial en medio de la motivación expuesta. Una motivación contradictoria no permite conocer el examen que se hace del asunto, porque ese examen se mueve en, por lo menos, dos direcciones, de modo tal que cualquiera que sea la decisión no es congruente con los razonamientos.
En el caso sub judice, aun y cuando esta Corte de Apelaciones ha detectado la falla en la técnica recursiva, y con base a los argumentos expuestos en el recurso, entra a conocer sobre la denuncia interpuesta en lo que respecta a la falta de motivación, a los fines de determinar si el fallo dictado por el A quo se encuentra afectado del vicio antes mencionado, en este sentido, resulta relevante destacar el significado y propósito de la motivación de la decisión establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial)

Del artículo señalado Ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 771, dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, en la cual precisó lo siguiente:
“(…) es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos (…)”.
Igualmente, en sentencia N° 107, de fecha 16 de marzo de 2015, dicha sala ha establecido que la motivación de un fallo se logra “(…) para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada (...)”.
Del análisis de las sentencias transcritas anteriormente, se desprende que la motivación, es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, precisada la denuncia planteada por el quejoso y por cuanto la misma acarrea solicitar la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, esta Corte de Apelaciones considera necesario señalar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha figura procesal es una sanción que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto; por ello, bien ha establecido la jurisprudencia y la doctrina patria que todo acto procesal no enmarcado dentro de los principios y garantías constitucionales e internacionales como garantías procesales superiores, tendrán como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna, ya que el proceso se retrotrae al momento en que materializó dicho vicio en el acto procesal.
En este mismo orden de ideas y por cuanto al haber analizado en la primera denuncia la sentencia objeto de impugnación y en consideración a lo alegado por el recurrente en la presente denuncia, conviene resaltar que de acuerdo a las razones expuestas por el Juez A quo, se observó un adecuado señalamiento respecto a los elementos que a su criterio resultaron suficientes para decretar la medida cautelar sustitutiva, resguardando así el derecho al debido proceso y por ende el derecho a la defensa de las partes; en el presente caso el Juez del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, al decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta a los ciudadanos MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, DIEGO JOSE PICON SALCEDO, ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA y CESAR MOISES LAPP SULBARAN, en la decisión dictada el 14 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma penal adjetiva, discurriendo acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de las resultas del proceso.
Con base a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar la presente denuncia formulada por el apelante de autos, toda vez que no le asiste la razón en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la referida medida cautelar sustitutiva a la cual fueron sometidos los imputados en la audiencia de presentación, ya que la misma llena los extremos de ley. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la tercera denuncia fundamentada por el apelante en su escrito recursivo, relativa al gravamen irreparable conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que les causó la decisión recurrida a la víctima, alega lo siguiente: “(…) situación esta que rechazo el ejercicio del ministerio público obstaculizando de manera flagrante el ejercicio de esta representación fiscal y vulnerando los derechos de la víctima causando así un gravamen irreparable (…)”. (Sic)
Al respecto, considera esta Alzada pertinente realizar un análisis respecto a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”.
Asimismo, se hace necesario citar al reconocido jurista Couture, quien define el gravamen irreparable como: “(…) aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981)

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”.

De igual manera, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FLANKLIN ARRIECHI G., puntualizó:
“(…) son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial (…)”. (Sic)

Del análisis doctrinario y de las sentencias transcritas ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio.

Cónsono con lo anteriormente expuesto no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable.

Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un auto, el mismo no pone fin al proceso y contra ello caben otras vías recursivas, de igual modo, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten a las partes en proceso, toda vez que la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2017 y publicada el 19 de julio por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, dio cumplimiento con el requisito esencial de un Auto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por el Juzgador en el caso de marras está suficientemente motivada y se encuentra ajustada a derecho.
Con base a las consideraciones que anteceden, estima este Alto Tribunal Militar, no se evidencia que el apelante se encuentre en un estado de indefensión procesal como lo alega en su escrito, en virtud de que la decisión judicial recurrida no pone fin al proceso y contra ella caben otras vías recursivas; por consiguiente, estima esta Corte de Apelaciones que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede ser impugnada por otros medios procesales disponibles. En consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste a los recurrentes en este tercer aspecto del presente recurso de apelación, siendo lo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
En este sentido y con fundamento en todo lo anteriormente explanado, concluye esta Corte de Apelaciones que no se aprecia en la recurrida transgresión de disposiciones constitucionales o legales que justifiquen la declaratoria de nulidad solicitada por el quejoso o de vicios que causaren un gravamen irreparable a la víctima, ni la inmotivacion en el auto que declaró la de la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, en consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO, en su condición de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con competencia Nacional, contra la decisión dictada el 14 de julio de 2017 y publicada el 19 de julio por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante el cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los ciudadanos MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, DIEGO JOSE PICON SALCEDO, ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA y CESAR MOISES LEAPP SULBARAN, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 primer aparte y ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO, en su condición de Fiscal Militar Quincuagésimo Cuarto con Competencia Nacional, contra la decisión dictada el 14 de julio de 2017 y publicada el 19 de julio por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante el cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los ciudadanos MARCO ANTONIO BORELLI DE NUNCIO, DIEGO JOSE PICON SALCEDO, ALBERTO ALEJANDRO DEL CARPIO MENDEZ, JORGE LERMIR ARANGUREN FRANCIA y CESAR MOISES LAPP SULBARAN, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 primer aparte y ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas. Asimismo, líbrese oficio dirigido al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 30 días del mes de noviembre del año 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R .MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante Oficio N° 746-17 y se libró oficio participándose al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 747-17.
LA SECRETARIA,
LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE