TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-164-17

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN y ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, en su carácter de defensores privados, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2017 y publicada el día 08 de agosto de 2017 por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN; ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ; KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ; GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN, quienes se encuentran presuntamente incursos en el delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° segundo supuesto y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentados en el artículo 439, numeral 2 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.554.310; ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.665.740; KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.584.158 y GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.522.999, todos recluidos en el Centro de Procesados Región Oriental el Dorado, ubicada en el estado Bolívar.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN, titulares de la cédula de identidad Nº V- 9.904.794 y V- 6.862.122, en su carácter de defensores privados, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 45.572 y 64.47, respectivamente, con domicilio procesal en Ciudad Bolívar, estado Bolívar.
IMPUTADOS: OSMER BERROTERAN CHACIN, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.726.320, recluido en el Centro de Procesados Región Oriental el Dorado, ubicada en el estado Bolívar.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.645.320, inscrito en el IPSA bajo el Nº 131.997, en su carácter de defensor privado, con domicilio procesal en la ciudad de Puerto Ordaz, jurisdicción del municipio Caroní del estado Bolívar.
FISCAL MILITAR: Primer Teniente DORAIMA CARRASCO CASTILLO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 138.882, en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional, con domicilio procesal en Puerto Ordaz, estado
Bolívar.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 15 de agosto de 2017, los abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ y GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ, interpusieron mediante escrito recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)
CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
A.- Con respecto a la declatoria sin lugar de la oposición de excepción en la audiencia, específicamente la contemplada en el artículo 28, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incompetencia del tribunal:
(...)
Como punto previo a la defensa técnica de fondo a favor de nuestros representados, opusimos la excepción estipulada en el numeral 3 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la incompetencia del Tribunal, por cuanto los hechos objeto del presente proceso penal, no corresponde a la competencia penal militar, sino a la competencia de los tribunales penales ordinarios; porque la competencia no viene dada por el simple capricho del Ministerio Público de imputar a unos ciudadanos civiles, la comisión de un delito previsto y sancionado en el Código Orgánico de Justicia Militar, y en el caso que nos ocupa, el delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 465 de la ley anteriormente citada.
B.- Con respecto al decreto de medida preventiva judicial de la liberta en contra de nuestros patrocinados, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
Al revisar la decisión emanada del Honorable Juez Militar en Funciones de Control con respecto al decreto de la medida de coerción más gravosa en contra de nuestros patrocinados, podemos apreciar con meridiana claridad, que en la misma no se establece de manera taxativa, primeramente la acreditación del hecho punible que el Ministerio Público Militar le pretende imputar a nuestros defendidos, como lo es el de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 20, segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar, así como la indicación de los elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en la comisión del aludido hecho punible, siendo estos la columna vertebral para el decreto de dicha medida, que afecta los principios procesales de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, cuyos requisitos se encuentran exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (sic)
(…)
Como se podrá apreciar, del contenido de la decisión que hoy se recurre no se encuentran llenos las exigencias legislativas ya citadas, y por qué no pudo el Honorable Juez Militar en Funciones de Control dar cumplimiento a las mismas?, porque el Ministerio Público Militar, representado por la Fiscalía Cuadragésima Primera con Competencia a Nivel Nacional, tampoco hizo referencia a ellos, tanto en su solicitud de orden de aprehensión, ni como tampoco en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de nuestros patrocinados, que sirvió para ello como acto formal de imputación; la exposición del Ministerio Público con respecto a estos puntos fue en forma general, global, lo que no debió ser, ya que al haber multiplicidad de imputados, lo correcto es señalarle cuales son los elementos de convicción que compromete a cada quien, esto para igualmente respetársele y garantizarle el adecuado principio de igualdad de las partes y un eficaz derecho a la defensa. (sic)
(…)
PETTORIO
(…)
1) Se declare con Lugar el presente Recurso de Apelación con respecto a la oposición de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello, sean remitidos las presentes actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para su distribución a un Juzgado en Funciones de Control (…).
2) Se declara con lugar el recurso de apelación con respecto a la improcedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de n8uestros representados, y como consecuencia de ello, se decrete su libertad sin restricciones, o a todo evento una medida de coerción menos gravosa de su detención, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal… “. (Sic)

Igualmente, en fecha 14 de agosto de 2017, el Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSMER BERROTERAN CHACIN, interpuso mediante escrito recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)
PRIMERA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio violación de ley a la falta de aplicación de una norma jurídica por errónea interpretación de la excepción contenida en el artículos 28 numeral 2°, falta de aplicación de los artículos 49 numeral 4°de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concrdancia con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal y 124 del Código de Justicia Militar (…). (sic)
(…) el honorable juez Decimo Séptimo De Control declara sin lugar la excepción planteada a tenor del articulo 28 numeral 2° como lo es la falta de Jurisdicción por parte del tribunal A-quo, cuya decisión vulnera el artículo 7 del COPP, que consagra el derecho de ser juzgado por sus jueces naturales en el presente caso serian los tribunales ordinarios, en virtud de que el delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, tipificado y sancionado como delito militar en el articulo 464 numeral 20 segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar, no le es aplicable a mi representado (…). (sic)
(…)
SEGUNDA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio violación de ley por indebida aplicación de una norma jurídica contenida en el articulo 464 ordinal 20 segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar y falta de aplicación de los artículos 49 numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo1 del Código Penal (…). (sic)
Es el caso ciudadanos Magistrados que el ciudadano juez Decimo Séptimo De Control Militar, entre otros pronunciamientos, declaro CON LUGAR la imputación realizada por la fiscalía del Ministerio Público Militar, por la presunta y negada comisión del delito militar de traición a la patria tipificado y sancionado en el articulo 464 ordinal 20 segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar, generando en contra de mi defendido la violación de orden constitucional y legal del principio de legalidad, la cual establece que nadie puede ser castigado como reo de delito, cuya acción no se adecue de manera perfecta e inequívoca dentro de un tipo penal previamente establecido. Pero también es importante señalar que ha sido criterio reiterado del máximo Tribunal de la república que los errores en las calificaciones jurídicas dada a los hechos, de igual manera vulneran el principio de legalidad (…) . (sic).
TERCERA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio violación de ley por errónea interpretación de una norma jurídica del articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal y por falta de aplicación del 180 emjuden y del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). (sic)
(…) el juez a cargo del Decimo Séptimo De Control Militar, declaro CON LUGAR, la solicitud de este defensor privado de que fuera declarado la nulidad de las actuaciones a tenor de lo establecido en el artículo 127 numeral 6° y el articulo 132 encabezamiento y ultimo aparte del COPP, en virtud de que a mi representado le fue tomada declaración, por parte de funcionarios de DIGCIM, lo cual consta inserta en la pieza uno folio 108 y 109 de la presente causa, en la cual el honorable juez militar de la causa solo se limito anular dicha acta, por lo que interpreto erróneamente el artículo 175 del COOP, debido a que cuya nulidad concierne a la intervención y asistencia del imputado ya que el mismo no puede rendir declaraciones ante los cuerpos de seguridad del Estado y mucho menos sin la presencia de su abogado tal y como la establece el artículo 132 del COPP en su encabezado y ultimo aparte; por lo que el tribunal a-quo por haber declarado la nulidad del acta en la cual mi representado rindió declaración, debió aplicar los efectos establecidos en el artículo 180 del COPP (…). (sic)
CUARTA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 ordinal 5°y 7°, infracción de ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (INMOTIVACION DEL FALLO.
(…) al no haberse pronunciado respecto a los inexistentes elementos de convicción que hagan presumir su participación tal y como se evidencia de decisiones emanada del tribunal a-quo de fecha 07 y 08 de Agosto del presente año, tanto en el acta que recoge la audiencia de presentación como en el auto emanado del mismo, , por lo que el fallo objeto del recurso aparece ayuno de motivación, por ende, contrario a lo que dispone el artículo 157 del texto penal adjetivo en virtud de que toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean estas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de esta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados (…). (sic)
PETITORIO FINAL
(…)
PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por legitimados para recurrir en el presente recurso de apelación, SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida en contra del imputado OSMER BARRETO CHACIN; Subsidiariamente pido que en la situación procesal más favorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tacita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio “ favor libertatis” (…)”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 11 de septiembre de 2017, la Primer Teniente DORAIMA CARRASCO CASTILLO en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional, contestó el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN, en los siguientes términos:
“(…)
I
EN CUANTO A LA COMPETENCIA
(…) observa quien aquí suscribe que la defensa privada ataca el auto dictado por el honorable Tribunal Militar Décimo séptimo de Control (…) por considerar oportuno solicitar a través de mencionada apelación, la declinatoria de competencia por la materia (…). (sic)
(…)
(…) se observa que estamos en presencia de un delito de naturaleza militar, por consiguiente mal pudiera pretender la defensa privada hacer creer la incompetencia del honorable Tribunal Militar, argumentando la falta de competencia por la materia, por cuanto la Jurisprudencia, es muy específica al plasmar que los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios, es por ello, que al encontrarnos en presencia de un Delito Militar, el Juzgado competente es el Tribunal Militar (…). (sic)
II
EN CUANTO A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
En este sentido, evidentemente en el primer numeral de la norma in cometo, apreció esta vindicta pública un hecho punible a través de una denuncia, como lo fue la sustracción de cuatro (04) lingotes de oro, esta acción es merecedora de una pena privativa de libertad y de acuerdo al día que ocurrieron los hechos, la acción penal ejercida no se encuentra prescrita, toda vez que los hechos denunciados, la cual riela en el cuaderno de investigación, es, diez (10) de julio de 2017 y diligentemente este Ministerio Público Militar dio inicio a la investigación penal el día trece (13) de julio del corriente año, tal como se puede evidenciar en el auto de inicio.
En segundo lugar nos encontramos en presencia de Fundados Elementos de Convicción que involucran a los imputados en autos, la cual dio origen en su oportunidad la solicitud de Orden de Aprehensión seguidamente acordada con lugar por el Juzgado competente señalado con anterioridad, en este sentido mal pudiera exponer en sus alegatos la digna defensa privada, la falta de elementos de convicción, porque fueron esos elementos de convicción que en la fase preparatoria dieron origen para solicitar a esta vindicta pública y decretar con lugar la Orden de Aprehensión y posterior Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados plenamente identificados (…).
En tercer lugar, el peligro de fuga y obstaculización a la justicia, como fundamento de la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente fundamentado ante el Tribunal Militar, tanto en el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y ampliado en el acto de audiencia correspondiente, en este sentido lo señalado por la defensa privada no corresponde con lo argumentado por esta vindicta pública, en efecto se fueron llenados los extremos legales para solicitar la Privativa de Libertad, los imputados en autos, por la pena a llegar a imponer por el delito militar imputado en audiencia como es el delito militar de Traición a la Patria supera al límite de los 10 años, por lo que es razonablemente pensar en el peligro de fuga.
(…)
(…) la magnitud del daño causado en este caso en particular, estamos en presencia de una grave pérdida económica para el apresto operacional de nuestra institución armada y un ataque sistemático de personas inescrupulosas, contrarrestando de esta manera a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”. (Sic)

Y en fecha 11 de septiembre de 2017, la Primer Teniente DORAIMA CARRASCO CASTILLO en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, en los siguientes términos:
“(…)
II
EN CUANTO A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
(…)
En este sentido, evidentemente en el primer numeral de la norma in cometo, apreció esta vindicta pública un hecho punible a través de una denuncia, como lo fue la sustracción de cuatro (04) lingotes de oro, esta acción es merecedora de una pena privativa de libertad y de acuerdo al día que ocurrieron los hechos, la acción penal ejercida no se encuentra prescrita, toda vez que los hechos denunciados, la cual riela en el cuaderno de investigación, es, diez (10) de julio de 2017 y diligentemente este Ministerio Público Militar dio inicio a la investigación penal el día trece (13) de julio del corriente año, tal como se puede evidenciar en el auto de inicio.
En segundo lugar nos encontramos en presencia de Fundados Elementos de Convicción que involucran a los imputados en autos, la cual dio origen en su oportunidad la solicitud de Orden de Aprehensión seguidamente acordada con lugar por el Juzgado competente señalado con anterioridad, en este sentido mal pudiera exponer en sus alegatos la digna defensa privada, la falta de elementos de convicción, porque fueron esos elementos de convicción que en la fase preparatoria dieron origen para solicitar a esta vindicta pública y decretar con lugar la Orden de Aprehensión y posterior Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados plenamente identificados (…).
En tercer lugar, el peligro de fuga y obstaculización a la justicia, como fundamento de la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente fundamentado ante el Tribunal Militar, tanto en el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y ampliado en el acto de audiencia correspondiente, en este sentido lo señalado por la defensa privada no corresponde con lo argumentado por esta vindicta pública, en efecto se fueron llenados los extremos legales para solicitar la Privativa de Libertad, los imputados en autos, por la pena a llegar a imponer por el delito militar imputado en audiencia como es el delito militar de Traición a la Patria supera al límite de los 10 años, por lo que es razonablemente pensar en el peligro de fuga.
(…)
(…) la magnitud del daño causado en este caso en particular, estamos en presencia de una grave pérdida económica para el apresto operacional de nuestra institución armada y un ataque sistemático de personas inescrupulosas, contrarrestando de esta manera a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”. (sic)
II
ENCUANTO A LA COMPETENCIA Y FALTA DE APLICACIÓN DEL DELITO IMPUTADO EN LA PRIME FASE.
(…) observa quien aquí suscribe que la defensa privada ataca el auto dictado por el honorable Tribunal Militar Décimo séptimo de Control (…) por considerar oportuno solicitar a través de mencionada apelación, la declinatoria de competencia por la materia (…). (sic)
(…)
(…) se observa que estamos en presencia de un delito de naturaleza militar, por consiguiente mal pudiera pretender la defensa privada hacer creer la incompetencia del honorable Tribunal Militar, argumentando la falta de competencia por la materia, por cuanto la Jurisprudencia, es muy específica al plasmar que los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios, es por ello, que al encontrarnos en presencia de un Delito Militar, el Juzgado competente es el Tribunal Militar (…). (sic)
III
DE LA NULIDAD ABSOLUTA
Debemos tomar en consideración que la defensa mal pudiera invocar esta figura, ya que al ciudadano imputado desde el momento de su aprehensión no le fueron vulnerados sus derechos y garantías constitucionales, como ciudadano venezolano, siendo aprehendido previa orden emanada de ese honorable órgano jurisdiccional, y debemos tomar en consideración que cuando un acto es nulo, es porque afecta una norma de orden público y vulnera a toda la sociedad, por lo que cuando la defensa técnica cita la falta de aplicación de lo establecido en el artículo 49. Ordinal 1! De nuestra carta magna, debemos considerar que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y que el ciudadano imputado (…) al momento de su aprehensión fue notificado de los cargos por los cuales se le investiga, y posteriormente tuvo acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa a través de la asistencias de su abogado defensor (…) “. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del contenido de los recursos de apelación interpuestos en fecha 14 y 15 de agosto de 2017, por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN y ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2017 y publicada el día 08 de agosto de 2017 por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, este Alto Tribunal Militar una vez revisados y analizados dichos recursos observa que los mismos guardan idéntica relación en cuanto a las denuncias delatadas, por tanto procede a resolverlos de manera conjunta.
Ahora bien, del primer recurso de apelación interpuesto por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN, se evidencia como primera denuncia la Incompetencia del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, señalando textualmente lo siguiente:
“ (…)
A.- Con respecto a la declatoria sin lugar de la oposición de excepción en la audiencia, específicamente la contemplada en el artículo 28, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incompetencia del tribunal:
(...)
Como punto previo a la defensa técnica de fondo a favor de nuestros representados, opusimos la excepción estipulada en el numeral 3 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la incompetencia del Tribunal, por cuanto los hechos objeto del presente proceso penal, no corresponde a la competencia penal militar, sino a la competencia de los tribunales penales ordinarios; porque la competencia no viene dada por el simple capricho del Ministerio Público de imputar a unos ciudadanos civiles, la comisión de un delito previsto y sancionado en el Código Orgánico de Justicia Militar, y en el caso que nos ocupa, el delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 465 de la ley anteriormente citada (…)”.
Asimismo, en el segundo recurso de apelación presentado ante este Alto Tribunal Militar delata el Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, defensor privado del ciudadano OSMER BERROTERAN CHACIN VERO, como primera denuncia lo siguiente:
“(…)
PRIMERA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio violación de ley a la falta de aplicación de una norma jurídica por errónea interpretación de la excepción contenida en el artículos 28 numeral 2°, falta de aplicación de los artículos 49 numeral 4°de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concrdancia con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal y 124 del Código de Justicia Militar (…). (sic)
(…) el honorable juez Decimo Séptimo De Control declara sin lugar la excepción planteada a tenor del articulo 28 numeral 2° como lo es la falta de Jurisdicción por parte del tribunal A-quo, cuya decisión vulnera el artículo 7 del COPP, que consagra el derecho de ser juzgado por sus jueces naturales en el presente caso serian los tribunales ordinarios, en virtud de que el delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, tipificado y sancionado como delito militar en el articulo 464 numeral 20 segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar, no le es aplicable a mi representado (…)”. (Sic)
Y en razón de que las denuncias esgrimidas por los recurrentes en ambos recursos guardan relación, este Tribunal Militar de Alzada procede a resolverlas de la siguiente manera:
Precisado como ha sido lo señalado por los apelantes en esta primera denuncia, esta Alzada Militar considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:

“…Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución…”. (Subrayado de la Corte)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “…la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial…”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.
El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Asimismo, observa esta Alzada Militar que a los fines de resolver estas dos primeras denuncias, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa el Juez Militar Décimo Séptimo de Control, estimó lo siguiente:
“(…)
Siendo que el ministerio público pone a orden de este Órgano Jurisdiccional a los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.554.310, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.665.740, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.584.158, GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.522.999 y OSMER BERROTERAN CHACIN, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.726.320, quienes se encuentran presuntamente involucrados en la comisión del delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 numeral 20° segundo supuesto “…o restar a ésta medios de defensa…” y sancionado en el Artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, es por lo que este Tribunal se declara competente por materia y jurisdicción (…).

(…)se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará el imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, observando quien aquí decide que los delitos que está imputando el Ministerio Público Militar, contemplados en el artículo 464 numeral 20° segundo supuesto “… o restar a ésta medios de defensa…” y sancionado en el Artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, es por lo que a criterio de quien aquí decide y lo ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Privada de Declinatoria de competencia y Desestimación del delito militar imputado por la vindicta pública militar (…)”.

De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia de presentación de imputado, estimó que la conducta del mismo se subsume en la presunta comisión de los delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, como delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° y sancionado en el artículo 465, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar; en consecuencia, considera este Tribunal Colegiado que la razón no les asiste a los recurrentes y lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR estas dos primeras denuncias. Así se decide.

Ahora bien, como segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal Militar actuando como Corte de Apelaciones, por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN defensores privados de los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ y GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ se evidencia que los mismos, alegan que no se indican los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de sus defendidos para decretar una Privación Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia, señalaron lo siguiente:
“(…)
B.- Con respecto al decreto de medida preventiva judicial de la liberta en contra de nuestros patrocinados, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
Al revisar la decisión emanada del Honorable Juez Militar en Funciones de Control con respecto al decreto de la medida de coerción más gravosa en contra de nuestros patrocinados, podemos apreciar con meridiana claridad, que en la misma no se establece de manera taxativa, primeramente la acreditación del hecho punible que el Ministerio Público Militar le pretende imputar a nuestros defendidos, como lo es el de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 20, segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar, así como la indicación de los elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en la comisión del aludido hecho punible, siendo estos la columna vertebral para el decreto de dicha medida, que afecta los principios procesales de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, cuyos requisitos se encuentran exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic)
La defensa basa su denuncia en que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la falta de fundamento para decretar dicha medida a los imputados de autos, al respecto considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto tenemos:
“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”.

De la norma transcrita se desprende, que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del “fumus boni iures” y del “periculum in mora”.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho. Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el mencionado artículo del Código Adjetivo Penal, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie el peligro de fuga, para lo cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido, la posible pena a aplicar y el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Precisado lo anterior, en el presente caso, el Juez del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, a petición del Fiscal Militar, tal como consta en el folio veinte (20) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar solicitó la imposición de medidas de coerción penal y el A quo decidio: “ (…) para realizar la audiencia especial prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y decidir sobre la solicitud interpuesta por la Fiscal Militar Cuadragésima Primera, con competencia en el Circuito Judicial Penal Militar a nivel nacional de imposición de medidas de coerción personal previstas en el artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal …” y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos antes mencionados, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en el auto motivado de fecha 08 de agosto de 2017, al señalar:
“(…)
Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye al imputado reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°del Código Orgánico Procesal Penal (…). (sic)
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben en contra de los ciudadanos imputados CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.554.310, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.665.740, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.584.158, y GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.522.999 y OSMER BERROTERAN CHACIN, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.726.320, quienes se encuentran presuntamente involucrados en la comisión del delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 numeral 20° segundo supuesto “…o restar a ésta medios de defensa…” y sancionado en el Artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, al atentar contra el estado venezolano siendo que presumiblemente estos ciudadanos participaron en la sustracción de Oro perteneciente al estado Venezolano, y por ser este un material estratégico para la seguridad y defensa de la nación más aun en la situación histórica por la cual nos encontramos bajo una Guerra no convencional, Guerra económica, con enemigos tanto internos y externos, entonces la presunta conducta desplegada por estos ciudadanos atenta contra el estado Venezolano siendo un acta de Traición a la Patria este tipo de hechos (…). (sic)
En relación al peligro de obstaculización, durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Ministerio Público Militar fundamentó también su solicitud de Medida Privativa de Libertad de Libertad contra el imputado, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los imputados pudieran destruir, modifica, ocultar, falsificar elementos de convicción, pudiendo observar quien aquí decide que los imputados de autos pudieran asumir alguna de estas actitudes para que esto ocurra, ya que los mismos trabajan en la empresa MINERVEN y siendo compañeros de los posibles testigos es por lo que quien aquí decide considera que los mismos pudieran actuar de mala fe para realizar actos que pongan en peligro la investigación obstaculizando el proceso, destruyendo u ocultando los medios de prueba que pudiera recabar el ministerio público, razón por la cual es necesario a través de una medida judicial privativa de libertad garantizar las resultas del proceso (…)”. (Sic)

Ahora bien, precisado lo anterior, es menester indicar que lo consignado por la Fiscalía Militar son probanzas recabadas durante la etapa investigativa o preparatoria a los fines de lograr la privación judicial preventiva de libertad del investigado y éstas no tienen valor directo por si mismas para la sentencia definitiva, y llegado el momento el Juez de Control debe ponderarlas con las debidas garantías procesales al imputado para asegurar las resultas del proceso, por tanto, una privación judicial preventiva de libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, cuando el Juez Militar A quo, sobre la base de lo solicitado por el Fiscal Militar, la acordó a los ciudadanos: CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN.
En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones que fue revisado y analizado minuciosamente el auto motivado de fecha 08 de agosto de 2017, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, donde se observa que el Juez Militar A quo, revisó la adecuación de la conducta desplegada por los imputados antes mencionados; verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta publica militar como el de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó, por las circunstancias del caso en particular, el peligro de fuga de los imputados, que le impedirían el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados; por tanto considera esta Corte de Apelaciones que a los justiciables no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que el juez militar A quo valoró y motivó la adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de los mismos a las resultas del proceso, por tanto la razón no asiste a los recurrentes en esta denuncia, siendo ajustado a derecho declararla SIN LUGAR. Así se decide.
Ahora bien, en el segundo recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, defensor privado del ciudadano OSMER BERROTERAN CHACIN, el recurrente alega como segunda denuncia, lo siguiente:
“(…)
SEGUNDA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio violación de ley por indebida aplicación de una norma jurídica contenida en el articulo 464 ordinal 20 segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar y falta de aplicación de los artículos 49 numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo1 del Código Penal (…). (sic)
Es el caso ciudadanos Magistrados que el ciudadano juez Decimo Séptimo De Control Militar, entre otros pronunciamientos, declaro CON LUGAR la imputación realizada por la fiscalía del Ministerio Público Militar, por la presunta y negada comisión del delito militar de traición a la patria tipificado y sancionado en el articulo 464 ordinal 20 segundo supuesto del Código Orgánico de Justicia Militar, generando en contra de mi defendido la violación de orden constitucional y legal del principio de legalidad, la cual establece que nadie puede ser castigado como reo de delito, cuya acción no se adecue de manera perfecta e inequívoca dentro de un tipo penal previamente establecido. Pero también es importante señalar que ha sido criterio reiterado del máximo Tribunal de la república que los errores en las calificaciones jurídicas dada a los hechos, de igual manera vulneran el principio de legalidad (…)” . (Sic)

Atendiendo a la denuncia antes explanada, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, si tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así lo ha sostenido la sentencia N° 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio sentado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Fiscalía Militar atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal Militar de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde quedará establecida la calificación definitiva de los hechos, después de evacuar el cúmulo de elementos presentados como pruebas para el debate oral y público.

Al respecto, esta Alzada Militar resalta que el presente proceso penal militar, se encuentra en fase preparatoria en la cual los elementos de convicción que pueden ser presentados por el Fiscal Militar para la apreciación del juez militar de control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión del delito militar antes imputado al ciudadano OSMER BERROTERAN CHACIN, por el Tribunal Militar A quo; así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; o sea que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el ciudadano OSMER BERROTERAN CHACIN, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por la representación fiscal militar, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron del hechos plasmados, situación esta que permitió al Juez Militar de Control, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho como delito militar presuntamente de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentra prescrito, pues en el camino del proceso, la misma puede variar dependiendo de la circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de presentarse un acto conclusivo acusatorio. En tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR lo esgrimido en esta denuncia. Así se decide.

Como tercera denuncia del recurso interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ ante esta Alzada Militar, esgrime el recurrente que:
“(…)
TERCERA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio violación de ley por errónea interpretación de una norma jurídica del articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal y por falta de aplicación del 180 emjuden y del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). (sic)
(…) el juez a cargo del Decimo Séptimo De Control Militar, declaro CON LUGAR, la solicitud de este defensor privado de que fuera declarado la nulidad de las actuaciones a tenor de lo establecido en el artículo 127 numeral 6° y el articulo 132 encabezamiento y ultimo aparte del COPP, en virtud de que a mi representado le fue tomada declaración, por parte de funcionarios de DIGCIM, lo cual consta inserta en la pieza uno folio 108 y 109 de la presente causa, en la cual el honorable juez militar de la causa solo se limito anular dicha acta, por lo que interpreto erróneamente el artículo 175 del COOP, debido a que cuya nulidad concierne a la intervención y asistencia del imputado ya que el mismo no puede rendir declaraciones ante los cuerpos de seguridad del Estado y mucho menos sin la presencia de su abogado tal y como la establece el artículo 132 del COPP en su encabezado y ultimo aparte; por lo que el tribunal a-quo por haber declarado la nulidad del acta en la cual mi representado rindió declaración, debió aplicar los efectos establecidos en el artículo 180 del COPP (…). (Sic)
Visto lo delatado por el recurrente en su escrito recursivo, considera este Alto Tribunal Militar procedente analizar de manera general el tema de las nulidades y en específico, las nulidades absolutas.
En este sentido, debe precisar esta Corte de Apelaciones, lo relativo a las nulidades, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el artículo 174 que expresamente dispone:
“… Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”.
Con fundamento en el citado artículo los actos procesales, deben cumplir con determinadas exigencias o formalidades derivadas de los principios y garantías fundamentales, que además, condicionan su validez y que encuentran su raíz en normas de rango constitucional. De allí que, cuando las formas que regulan la legalidad de los actos procesales, sean inobservadas, el legislador pone a la disposición de los ciudadanos, herramientas que posibilitan su invalidación. En consecuencia, la nulidad seria el medio para invalidar un acto que forma parte del proceso sin haber observado durante su realización las exigencias impuestas por la ley.
Es de considerar que cuando la ley expresamente determina cuáles son los requerimientos que debe cumplir determinado acto procesal para ser válido, está indicando una modalidad de realización a la que debe ajustarse quien lo pretenda llevar a cabo, so pena de la invalidación del acto producido si este contraviene principios fundamentales establecidos legalmente.
Por su parte el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades absolutas, en el siguiente tenor:
“… Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.
Con base al artículo anteriormente transcrito, puede considerarse que la norma adjetiva penal venezolana consagró un sistema abierto de nulidades, que atiende solo a la infracción de garantías constitucionales o aquellas contenidas en la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se ha consagrado un sistema de nulidades implícitas o virtuales contemplándose no solo las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas por la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, no estén específicamente en la ley procesal.
Del precitado artículo se desprende que existen dos tipos de nulidades, nulidades absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio; y, nulidades doctrinariamente llamadas relativas, cuya obligación solo incumbe a la parte interesada que no haya sido causante de las mismas, subsanables por cuanto no son de orden público.
Asimismo, establece el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito, determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo. Se debe concluir entonces, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la reposición de la causa al estado en que se produjo el acto viciado, sólo procede cuando se trate de la nulidad de un acto esencial a la validez de los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo.
En este mismo orden de ideas, en Sentencia N° 1115/2004, de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio establecido en su Sentencia N° 080/2001 del 29 de mayo de 2001, en la cual sostuvo lo siguiente:
“... en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto …”.
Del extracto de la Sentencia citada se desprende que aquel acto procesal no enmarcado dentro de los principios y garantías constitucionales e internacionales como garantías procesales superiores, tendrán como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna, ya que el proceso se retrotrae al momento en que materializó dicho vicio en el acto procesal.
Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 305, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció lo siguiente:
“... en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso...”.
De la sentencia antes citada se desprende el poder otorgado al juez a la hora de presenciar vicios que acarren la nulidad absoluta de un acto, como conductor y garante del proceso puede de oficio pronunciarse al respecto, siempre manteniendo como norte la inviolabilidad del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a las partes en el marco de un proceso penal.
Al respecto, observa esta alzada, en el caso bajo estudio, que el Juez Militar de Control al anular el acta de la declaración o entrevista efectuada por el DGCIM al ciudadano OSMER BERROTERAN CHACIN, favorece la esfera del derecho a la defensa del procesado, ya que al anular dicha acta garantiza que la misma no pueda ser utilizada en ulteriores fases en contra del imputado; de igual forma, se debe resaltar que los actos subsiguientes en el proceso no se desprenden de dicha entrevista, por eso mal podría el recurrente invocar la figura de la nulidad absoluta. En consecuencia, debido a que el Juez del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, actuó apegado a la norma y en salvaguarda de los principios y garantías constitucionales en resguardo del derecho a la defensa del justiciable, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.
Como cuarta y última denuncia del recurso interpuesto por el Abogado ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ ante esta Alzada Militar, esgrime el recurrente que:
“(…)
CUARTA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 439 ordinal 5°y 7°, infracción de ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (INMOTIVACION DEL FALLO.
(…) al no haberse pronunciado respecto a los inexistentes elementos de convicción que hagan presumir su participación tal y como se evidencia de decisiones emanada del tribunal a-quo de fecha 07 y 08 de Agosto del presente año, tanto en el acta que recoge la audiencia de presentación como en el auto emanado del mismo, , por lo que el fallo objeto del recurso aparece ayuno de motivación, por ende, contrario a lo que dispone el artículo 157 del texto penal adjetivo en virtud de que toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean estas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de esta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados (…). (Sic)

En virtud de lo delatado por el recurrente, este Alto Tribunal Militar, estima conveniente realizar las siguientes consideraciones en relación a la motivación de las decisiones a la luz de la jurisprudencia y del ordenamiento jurídico vigente.
Para ello vale citar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, en el Expediente Nº 07-101, de fecha 05 de octubre de 2007, cuyo tenor es el siguiente:
“(...) la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem. En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli, ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623). Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes (...)”.(Sic)

La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 422, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, señaló lo siguiente:
“(…) La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación por parte de los jueces de justificar racionalmente las decisiones y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional (...)”. (Sic)

Del análisis de las citadas sentencias, se concluye que según el Máximo Tribunal de la República, la motivación de un fallo es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes en el proceso e implica que la decisión dictada por el juzgador no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que la misma está fundamentada en las diferentes disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico, es decir, que contiene una exposición de las razones jurídicas por las cuales se adopta determinada decisión.
En tal sentido, esta Alzada Militar comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, según el cual los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de pronunciarse mediante un razonamiento jurídico, en el cual expongan de forma explícita y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”.

Del análisis del artículo antes mencionado se deduce, que a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir, deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen objetivo de los hechos y la subsunción en la norma jurídica, a los fines de darle solución a las pretensiones de las partes.

Al respecto, considera esta Corte de Apelaciones que en atención a la segunda denuncia planteada por los recurrentes Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO y WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN, ya resuelta por esta alzada, fue revisado y analizado minuciosamente el auto motivado de fecha 08 de agosto de 2017, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, y se observa que ha sido motivado, ha cumplido con el requisito esencial de la sentencia, que debe ser entendido, como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, el cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo alegado en autos. Por lo que dicho juzgador militar decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de una manera circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.

Concluye esta Alzada Militar, que la decisión recurrida en cuanto a esta cuarta denuncia bajo estudio no adolece del vicio de la falta de motivación, pues el Aquo justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido, con argumentos precisos, referentes a la imposición de la medida privativa de libertad, haciendo énfasis en el cumplimiento de lo establecido en la norma contenida en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 y en el artículo 237 numeral 1, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe considerarse suficiente la motivación, cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; este Tribunal Militar de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar esta denuncia, toda vez que quedó establecido en forma clara, concisa y suficiente los motivos que sustentan la decisión. Así se decide.
En razón de todo lo anteriormente explanado, esta Corte Marcial, considera que la razón no asiste a los recurrentes, por lo tanto, al constatarse que el Juzgador Militar no incurrió en los vicios delatados en los escritos recursivos, que pudieran atentar con ello el buen desenvolvimiento del proceso; en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN y ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2017 y publicada el día 08 de agosto de 2017 por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante la cual decretó la Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN, quienes se encuentran presuntamente incursos en el delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° segundo supuesto y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentados en el artículo 439, numeral 2 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JHONNY OSWALDO MORENO ARÉVALO, WILLIAN ALEXANDER GARCÍA PADRÓN y ANTONIO JOSÉ AGUADO GOMEZ, en su carácter de defensores privados, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2017 y publicada el día 08 de agosto de 2017 por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN; ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ; KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ; GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN, quienes se encuentran presuntamente incursos en el delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 20° segundo supuesto y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentados en el artículo 439, numeral 2 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar y boletas de notificación a los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN y remítase al Director del Centro de Procesados Región Oriental el Dorado, ubicada en el estado Bolívar, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (14) días del mes de noviembre del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, según oficio Nº 700-17; boleta de notificación a los ciudadanos CÉSAR LEONARDO RÍOS PARIGUÁN, ENRIQUE ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, KEYNIS MATIZÓN VILLAMIZAR RUIZ, GUSTAVO LUIS GONZÁLEZ VALDÉZ y OSMER BERROTERAN CHACIN y se remitieron al Director del Centro de Procesados Región Oriental el Dorado, ubicada en el estado Bolívar, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 701-17 y se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 702-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE