TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISIÓN HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
CAUSA N° CJPM-CM-114-17

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por los Abogados SIRA PERDOMO MARCANO y ULISES ENRIQUE MACHADO URDANETA, en su condición de Defensores Privados del Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 19 de junio de 2017 y publicada en fecha 22 de junio de 2017, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 481, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 476; ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505; INSUBORDINACION, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 512 y ordinal 3° del artículo 515; CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en artículo 550; y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, en sus numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.989.123, Plaza del CONAS-GAES 22 Mérida, privado preventivamente de libertad en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en la población de Santa Ana, estado Táchira.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados SIRA PERDOMO MARCANO y ULISES ENRIQUE MACHADO URDANETA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.996.941 y V-4.760.571, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 48.092 y 235.191, respectivamente, con domicilio procesal en la urbanización Altos de Paramillo, calle5, manzana 11, p 23, Palo Gordo, municipio Cárdenas, estado Táchira.

FISCAL MILITAR: Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.971.254, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 74.820, Fiscal Militar Trigésimo Quinto con Competencia Nacional y domicilio procesal en la sede del Destacamento de Fronteras Nro. 212 de la Guardia Nacional Bolivariana, final de la avenida Venezuela, al lado de la Aduana principal, en San Antonio del Táchira, municipio Bolívar, estado Táchira.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de julio de 2017, los Abogados SIRA PERDOMO MARCANO y ULISES ENRIQUE MACHADO URDANETA, en su condición de Defensores Privados del Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, presentaron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 19 de junio de 2017 y publicada en fecha 22 de junio de 2017, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, fundamentado en los siguientes términos:
“(...)
ll. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
De conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro del lapso procesal, ejercemos recurso de apelación contra el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD publicado en fecha 22 de junio de 2017 por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal; estado Táchira, relacionado con la decisión dictada el día 19 de junio de 2017, mediante el cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra nuestro defendido, ya identificado, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal;
Omissis
Asimismo, surgen de la investigación fundados elementos de convicción ciudadana juez para estimar que este ciudadano es responsable penalmente, como autor en la comisión de este hecho punible, tales elementos son:
Orden de Apertura de Investigación Penal Militar N° 1207 de fecha 18 de mayo de 2017, en contra del ciudadano Primer Teniente Machado Briceño Paul Enrique, venezolano, titular de la cédula de identidad V-18.989.123, plaza CONAS-GAES22 Mérida, suscrita por el ciudadano General de División Carlos Miguel Yanes Figueredo, Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Táchira.
Acta de Investigación Policial CONAS-GAES-21-TAC-SlP-012/2017, de fecha 18 de mayo de 2017 y suscrita por los efectivos militares Sargento Mayor de Tercera Yerly y Sargento Segundo Rangel Morillo Kerlis, funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro N O 21 (Táchira), elemento de convicción donde refleja las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde sucedieron los hechos donde se ve presuntamente involucrado el prenombrado oficial subalterno.
Solicitud de experticia de vaciado y extracción de contenido realizada el día 20 de mayo de 2017 por este despacho fiscal al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional Bolivariana N O 21, a un (01) cd suministrado por el Comando Nacional Anti extorsión y secuestro CONAS, a los fines que posee información de interés criminalístico donde presuntamente se encuentra involucrado el ciudadano Primer Teniente Machado Briceño Paul Enrique (...).
Expresando, la juez a quo, luego de relacionar los fundamentos de la solicitud fiscal, del desarrollo de la audiencia de presentación de imputado y de dar una definición de los delitos imputados, lo siguiente:
Omissis
Nuestro sistema penal acusatorio, se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme, entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello, resulta innegable afirmar, que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el estado (sic) debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público Militar. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al respecto de posibilidades establecidas en la misma ley.
Al respecto es necesario revisar la adecuación del artículo in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:
a) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que en el presente caso, que al ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N O \/-18.989.123, plaza del CONAS-GAES 22 Mérida, a quien se le presume la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACIÓN, previsto y en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, según la precalificación jurídica dada por la Fiscalía Militar, siendo el mismo delito de acción pública, perseguible de oficio, que tiene asignada penas de prisión de cinco a diez años, tres a ocho años de prisión, prisión de uno a dos años, cuatro a diez años de prisión y prisión de uno a tres años, evidenciándose que no se encuentran prescritas, por la fecha en que está acreditada su comisión; hecho este que según el escrito fiscal ocurrió "...el día 18 de mayo del 2017, aproximadamente a las 18:30 horas..."
A los fines de acreditar la existencia de este requisito de procedencia, también se pronunció el Fiscal Militar.

b) Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados, han tenido participación en la presunta comisión de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Público Militar, lo cual se desprende del contenido de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente Causa. Sobre este requisito de procedencia también se pronunció la Fiscalía Militar.

c) Y, finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, que nace de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila de prisión de cinco a diez años, tres a ocho años de prisión, prisión de uno a dos años, cuatro a diez años de prisión y prisión de uno a tres años, según lo dispuesto en los artículos 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, 505, 512 numeral 2, 515 numeral 3, 550 y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y por la magnitud del daño causado por el imputado, ya que los delitos militares atribuidos por la Fiscalía Militar al mencionado ciudadano son delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, INSUBORDINACIÓN, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL y CONTRA EL DECORO MILITAR, los cuales atentan contra el Estado Venezolano, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la Seguridad del Estado, en virtud de la zona donde se encontraba el mencionado oficial subalterno; todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone: (...)

La Fiscalía Militar consideró la existencia de este requisito de procedencia.

En consecuencia, quien aquí decide estima que, con los elementos de convicción que han sido traídos al proceso, se encuentra acreditado el supuesto o circunstancia objetiva prevista en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI, determinándose la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público Militar, en consecuencia, se acoge la precalificación jurídica dada al hecho objeto del proceso, la cual es de carácter provisional, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 04-2690, FECHA 22-02-05, en los términos siguientes: "...Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...", observándose que la acción penal para perseguir los delitos no se encuentran evidentemente prescritas.

De su análisis se puede concluir, que en la Causa seguida al ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACIÓN, previsto y en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; se encuentran cumplidas las circunstancias señaladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales deben ser tomadas en consideración para decidir acerca del peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

En consecuencia, este Tribunal Militar estima que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar con lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, (…); designándose como lugar de reclusión el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACIÓN, previsto y en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

Omissis

SEXTO. DE LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS. La Abogado SIRA PERDOMO MARCANO, Defensora Privada, solicitó la imposición de medidas cautelares sustitutivas a su defendido (...); sin embargo, es necesario revisar la adecuación de la solicitud a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones procesales, que en esta Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva del imputado Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, (...), no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa; por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, tienen como finalidad lograr el aseguramiento del mismo y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa de imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad.(…).

III. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Motivo de la apelación relativa al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (...)".

En este punto del presente Recurso pretendemos evidenciar la NO existencia de los elementos formales exigidos por Ley para el decreto de una Medida Cautelar Privativa de Libertad (…).

Como bien lo señaló la ciudadana Juez, los requisitos que se deben cumplir para decretar la procedencia de la privación judicial preventiva del imputado, se encuentran previstos taxativamente en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (...)

Hecho Punible

Con respecto al numeral 1 considera esta defensa que, en principio, no existe ningún hecho punible que se pueda imputar a nuestro representado, por cuanto los hechos reflejados en el Acta de Investigación Policial CONAS-GAES-21-TAC-SlP-012/2017 de fecha 18 de mayo de 2017 y que presuntamente están contenidos en un video publicado en las redes sociales, se trata de una serie de hechos circunstanciales que le ocurrieron a nuestro defendido, es decir, de allí no emerge que nuestro representado haya cometido ningún hecho punible que se subsuma en una norma nacional y menos aún en el Código de Justicia Militar, sobre todo cuando el propio Representante del Ministerio Público en su alegato afirma, cuando relata los hechos, acerca de nuestro representado "quien al ser abordado por un grupo manifestante se pronunció en desacuerdo con el comandante en jefe de la fuerza armada, el alto mando militar y con el gobierno nacional legalmente constituido, mostrando su tarjeta de identidad militar (...)". Aunado a esto, la ciudadana Jueza no motivó, es decir, no expuso las razones por las cuales considera que tales hechos vividos por nuestro representado revisten las características propias de los hechos punibles, se limitó a transcribir el contenido de los artículos en los cuales se tipifican los delitos imputados por el Ministerio Público y señala expresamente "(...) según la precalificación jurídica dada por la Fiscalía Militar a los hechos objeto del presente proceso penal militar, acogida por este Tribunal Militar, siendo el mismo delito de acción pública, perseguible de oficio, que tiene asignada penas de prisión de cinco a diez años, tres a ocho años de prisión, prisión de uno a dos años, cuatro a diez años de prisión y prisión de uno a tres años, evidenciándose que no se encuentran prescritas, por la fecha en que está acreditara su comisión; hecho este que según el escrito fiscal ocurrió "...el día 18 de mayo del 2017, aproximadamente a las 18:30 horas..." (...) A los fines de acreditar la existencia de este requisito de procedencia, también se pronunció el Fiscal Militar en su escrito de solicitud. 't Es decir, el a quo no hizo un análisis que le llevara a concluir que esos hechos se subsumieran en alguna norma que los califique como delitos, ni en qué elementos de convicción sustenta esos hechos, solo se limita a transcribir y tomar como base esos elementos de convicción propuestos por el Fiscal Militar. De modo que, de la transcripción y del contenido del auto correspondiente, la ciudadana jueza no realizó la actividad lógico jurídica que conlleva a exponer las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta el tribunal para considerar que nuestro defendido incurrió en los hechos punibles que le imputa el Ministerio Público Militar.

Suficientes Elementos de Convicción

En cuanto al numeral 2, relacionado con los elementos de convicción que deben obrar en actas para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, considera esta defensa que, si no hubo hecho punible por cuanto se trató de un hecho circunstancial que le ocurrió a nuestro representado, mucho menos debe existir elementos de convicción que conduzcan al Tribunal a considerar que se ha cometido un delito; en tal sentido, considera esta defensa que, la decisión tomada por la ciudadana Jueza, no llena todos los extremos de la norma citada, toda vez que, al respecto, el ÚNICO elemento que trajo el Ministerio Público al proceso es el Acta de Investigación Policial CONAS-GAES-21-TAC-SlP-012/2017 de fecha 18 de mayo de 2017, es decir, no existe ningún otro elemento del cual de alguna manera se vislumbre la comisión de un hecho punible por parte de nuestro defendido; únicamente el Acta contentiva de una transcripción lacónica y su correspondiente interpretación subjetiva realizada por dos funcionarios acerca de lo que presuntamente observaron y escucharon en un video difundido en las redes sociales; es decir, no existe ninguna testimonial, ninguna experticia, ninguna inspección, documento o comunicación; ninguna actividad probatoria de las contempladas desde el articulo 181 al 228 del Código Orgánico Procesal Penal que señale alguna actividad que comprometa la autoría o participación de nuestro defendido en los hechos que el Ministerio Público le imputa.

Considera esta defensa que no hay elementos fundados y plurales que puedan permitir algún análisis para determinar la existencia de los delitos que se le imputan a nuestro defendido, toda vez que dicha acta así como el video contentivo de las imágenes que fueron presuntamente descritas en el acta, se ha constituido en una prueba ilícitamente obtenida, toda vez que, para su obtención no se cumplieron los parámetros legales que implica su recaudación, pues no se cuenta con ningún informe experto que compruebe la veracidad de tal video, es decir, si el mismo refleja realmente lo que se dice, o que no haya sido objeto de manipulación.

Es cierto que los videos publicados en redes sociales pueden constituirse en prueba en un proceso penal, pero para que esto suceda se ha de tener presente que los mismos presentan varias aristas, a saber, la forma en cómo se obtuvo, si el procesado tuvo oportunidad de conocería y refutarla, si no se trata de un video montaje, o si es robustecida con otras pruebas. De modo que si se trata de un video montaje, no tiene valor, y si en caso de ser ofrecida en juicio resultara real, la misma solo tendría valor de indicio, por cuanto no podría fundar convicción plena en el juez, ya que requiere de otras pruebas para generar convicción, esto en razón de que, en materia penal, es necesario demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que se imputan, pues un simple video y una transcripción o descripción de lo que se muestra en ese video, en donde aparece el hoy imputado y unas personas manifestando, no es suficiente, pues se tendría que acreditar que están juntos para delinquir, por lo que existe necesidad de probar para qué, por qué, con quién y, desde cuándo se reúnen.

La Jueza a quo en lo referente a este aspecto, tampoco señala las razones por las cuales considera que existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido ha tenido participación en la presunta comisión de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Público Militar, se limita a referir que esto "se desprende del contenido de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa. Sobre este requisito de procedencia también se pronunció la Fiscalía Militar"'. Lo que evidencia la falta de motivación por parte de la jueza a quo.

Peligro de Fuga

En cuanto al numeral 3 que contempla la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; respecto del cual la jueza a quo considera que existen suficientes elementos de convicción para acreditar este supuesto y que constituyen el fumus boni iuris o fumus comissi delicti; sin embargo, respecto a este aspecto se observa en el auto correspondiente que adolece de motivación y fundamento, toda vez que la juez se limita a transcribir lo alegado por el Ministerio Público Fiscal así como las normas relacionadas con este aspecto y basa su decisión solo en la pena a imponer, sin exponer de manera clara y concisa todos y cada uno de los elementos que configuran el fumus boni iuris, sin tomar en consideración que nuestro representado se presentó voluntariamente ante las autoridades, tiene arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo no obstante haberse podido ir desde el momento en que ocurrieron los hechos que se le imputan, por cuanto estaba en una zona montañosa y fronteriza que brinda las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; por el contrario, se presentó voluntariamente ante su Comando; situación esta que evidencia que nuestro defendido actuó de buena fe, confiando en que sería respetado el principio de la presunción de inocencia por los operadores de justicia militares.

Precisamente estos son los motivos esenciales de este recurso; es decir, la inexistencia tanto de un hecho punible como de diversos, fundados y plurales elementos que puedan permitir algún análisis para determinar la existencia del delito, y del peligro de fuga; de hecho el intento de motivación de la recurrida se encuentra plagado de citas jurisprudenciales acerca del derecho a ser juzgado en libertad, la pretensión cautelar de las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y frases acerca de la finalidad de tales medidas que viene a ser el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Al respecto, considera esta defensa que, tomando como base la actuación de nuestro representado, quien se presentó voluntariamente ante su Comando por considerar que no es sujeto activo de ningún delito, toda vez que el mismo fue constreñido por un grupo numeroso de personas que se encontraban manifestando en contra del gobierno en la población de La Tendida, estado Táchira.

SEGUNDA DENUNCIA

Motivo de la apelación relativa al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. (. ..)".

Violación a los Derechos al Debido Proceso la Tutela Judicial Efectiva y la Defensa

Se denuncia esta infracción por cuanto la motivación que hace la jueza a quo del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra nuestro defendido, resulta atentatoria contra el sagrado y constitucional derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, pues tanto el Ministerio Público imputó como la Jueza recurrida admitió tal imputación por unos de los tipos penales más graves de nuestra legislación sin la descripción exacta de la conducta desplegada por nuestro defendido, solo se limitaron a reproducir lo escrito por los funcionarios que levantaron el Acta de Investigación Policial CONAS-GAES-21-TAC-SlP-012/2017 de fecha 18 de mayo de 2017, uno de los cuales ni siquiera se encuentra debidamente identificado, solo refiere "sargento mayor de tercera Yerly", se pregunta esta defensa, ¿en dicha Acta se evidencia que nuestro defendido promovió, ayudó o sostuvo la conformación de un movimiento armado?; ¿se evidencia en dicha Acta que la conducta exteriorizada por nuestro representado fue realizada por él con total dominio de la situación, es decir, que no fue constreñido a hacerlo bajo amenaza de muerte y de ser quemado a criticar a las autoridades civiles y militares, a romper el carnet de la patria, faltar el respeto a sus superiores, repetir indicaciones que le daban quienes lo abordaron acerca de realizar una proclama con información falsa donde se pretende malponer a los efectivos castrenses y además atentando contra su dignidad?. Tampoco se evidencia del Acta tantas veces mencionada que nuestro defendido haya formulado una proclama y mucho menos que su acción sea una información. Es necesario tener presente que cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Público Militar contiene una serie de elementos que deben ser tomados en cuenta por el Juez a la hora de resolver acerca de si los hechos se subsumen o no en una norma penal, estos elementos como bien se sabe desde el campo jurídico son tanto objetivos como subjetivos, entre los que se encuentran el sujeto activo, el sujeto pasivo, la culpabilidad, la imputabilidad, la antijuricidad, la responsabilidad, y en el auto objeto de apelación la juez a quo obvia que del Acta de Investigación Policial ya señalada no surgen suficientes indicios que conlleven a considerar que tales hechos podrían subsumirse en los tipos penales imputados por el Ministerio Público.

Considera esta defensa que se violenta el derecho a la defensa de nuestro representado cuando se decreta en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, con el Acta Policial mencionada como único elemento de convicción, toda vez que, la orden de Apertura de Investigación Penal Militar N O 1207 de fecha 18 de mayo de 2017 no puede ser considerada un elemento de convicción acerca de la existencia de un hecho punible, es solo un trámite para dar inicio a un proceso más no constituye prueba de hecho punible alguno; y mucho menos se puede considerar como elemento de convicción una solicitud de experticia de vaciado y extracción de contenido a un Cd suministrado por el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS), pues de la misma tampoco se evidencia la existencia de delito alguno, simplemente es otro acto de carácter administrativo, si se quiere, a través del cual se pretende obtener información acerca del contenido de dicho Cd.

Privación Ilegítima de Libertad

Por otra parte, y no por ello menos importante, considera esta defensa que el procedimiento llevado a cabo contra nuestro representado ha sido violatorio de sus derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y a la defensa, toda vez que el mismo se presentó ante su Comando, donde fue aprehendido sin orden judicial el día 19 de mayo de 2017, y desde ese momento fue trasladado a la sede del DGCIM en Caracas, Distrito Capital, Boleita Norte, Calle Vargas, donde permaneció recluido e incomunicado por un lapso de veintinueve (29) días, siendo trasladado a la sede de la DGCIM ubicada en la Av. 19 de Abril de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira el día 19 de junio de 2017, día para el cual tenía fijada la audiencia de presentación, imputación de delitos y privación de libertad, audiencia esta respecto de la cual nuestro representado no tenía conocimiento alguno. Así mismo, en su declaración manifestó haber sido torturado física y psicológicamente. Es necesario señalar que el día 22 de mayo de 2017 se libró una orden de aprehensión en su contra, ya estando detenido desde el día 19 de mayo de 2017.

Considera esta defensa que contra nuestro defendido obró una privación ilegítima de libertad durante los veintinueve días previos a la celebración de la audiencia oral de presentación del imputado celebrada en fecha 19 de junio de 2017, pudiendo llegarse incluso a configurarse el delito de desaparición forzada de personas, previsto en el artículo 180 A del Código Penal, pues nuestro representado fue privado por autoridades militares, impidiéndole el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, previstos y garantizados en los artículos 44, 45, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, la inviolabilidad de la libertad personal, ya que fue aprehendido sin orden judicial; el debido proceso, negándosele durante los veintinueve días señalados su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, violentando el principio de presunción de inocencia, a ser oído con las debidas garantías y dentro del plazo previsto por la ley para su presentación ante la autoridad judicial competente (48 horas después de su aprehensión); y el acceso a la justicia de forma expedita, imparcial y transparente ante sus jueces naturales.

La defensa puede asegurar, sin temor a equivocarse, que la falta de razones por parte del Tribunal a quo, en cuanto a estos planteamientos vicia de nulidad absoluta las decisiones tomadas en esa írrita Audiencia Oral de Presentación de Detenido, por ser violatorio del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva.

IV. DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente, a la Corte de Marcial del Circuito Judicial del Penal Militar de Caracas, lo siguiente: DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto; y en consecuencia:

PRIMERO: DECRETE LA NULIDAD de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido e Imputación de nuestro defendido de fecha 19 de junio de 2017 y el auto por el cual se decretó en su contra la privación judicial preventiva de libertad.

SEGUNDO: ANULE la Medida Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre nuestro patrocinado Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N O \/-18.989.123; que le fuese decretada en decisión de fecha 19 de junio y publicada en fecha 22 de junio ambas del corriente año por orden del Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en San Cristóbal, estado Táchira.

TERCERO: DECRETE a favor de nuestro representado Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° \/-18.989.123, LA LIBERTAD PLENA o en su defecto LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL y se realice y concluya la investigación correspondiente.

CUARTO: En salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales y procesales, de nuestro defendido Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° \/-18.989.123, ordene una investigación en la cual se recaben los elementos de convicción que determinen en primer lugar, si nuestro defendido estuvo incurso y es responsable de los delitos que se le imputan y en segundo lugar, las circunstancias en que estuvo detenido durante los veintinueve días transcurridos antes de la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido.

QUINTO: Se oficie a la Fiscalía de Derechos Fundamentales a fin de que se aperture la correspondiente investigación con ocasión a la denuncia de nuestro representado de haber sido torturado física y psicológicamente por funcionarios militares durante los veintinueve días previos a su presentación ante el Tribunal Undécimo de Control Penal Militar con sede en San Cristóbal, estado Táchira…”. (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de julio de 2017, el Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ, Fiscal Militar Trigésimo Quinto con Competencia Nacional, contestó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control, de fecha 19 de junio de 2017 y publicada en fecha 22 de junio de 2017, bajo los siguientes argumentos:

“(…)
CAPITULO ll
DE LAS DENUNCIAS

Ciudadanos Magistrados, el auto objeto de este Recurso de Apelación, es la decisión tomada por el Tribunal Militar 1 1 de control con sede en San Cristóbal, en la audiencia de presentación, celebrada el 19 de Junio de 2017 y publicado en fecha 22 de junio de 2017.
Primera Denuncia: Pretensión de demostrar la no existencia de los elementos formales exigidos por la Ley para el Decreto de una medida cautelar privativa de Libertad, fundamentada en el Artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4.Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva"
Respecto de esta denuncia, el Ministerio Publico Militar la rechaza y contradice en los siguientes términos:
• El auto del Tribunal Militar 1 1 de control de San Cristóbal, se basta por sí mismo en cuanto a ta motivación de la decisión que acuerda con lugar la solicitud fiscal, de decretar con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Primer Teniente Machado Briceño Paul Enrique, venezolano titular de la cedula de identidad V18.989.123; pues allí de manera detallada, precisa y clara la ciudadana Juez Militar motiva su decisión, en criterios jurídicos objetivos, razonados y ponderados en observancia de lo establecido en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir bajo una óptica restrictiva,.
• El auto del Tribunal Militar 1 1 de control de San Cristóbal, viene a materializar ese equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
• Esta representación Fiscal, en fiel cumplimiento de los requisitos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los expuso ante del Tribunal Militar 1 1 de control de San Cristóbal y las partes presentes a la audiencia, contiene taxativamente los de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y logro demostrarlos para que así la juez de control pudiera decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado.
• El Ministerio Publico Militar, cumplió y acredito la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. A criterio de esta representación fiscal, en el presente caso, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del ciudadano Primer Teniente Machado Briceño Paul Enrique, venezolano titular de la cedula de identidad V-18.989.123, plaza CONAS.GAES 22 MERIDA, en la comisión de los tipos penales antes mencionados, hechos estos que no están prescritos, pues ocurrieron e/ día 18 de mayo de 2017 en la población de la Tienditas. municipio Samuel Darío Maldonado, del Estado Táchira y merecen una pena privativa de libertad; tal y como se menciona a continuación:

• INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN previsto en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, se castigara con prisión de (05) a (10) años y expulsión de la Fuerza Armada.
• ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA previsto y sancionado el artículo 505. incurrirá en la pena de tres (03) a ocho (08) años de prisión.
• INSUBORDINACION, previsto en artículo 512 numeral 2 y sancionado numeral 515 numeral 3, establece la pena de prisión de uno (01) a dos (02) años.
• CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado 550, serán penados con prisión de cuatro (4) a diez (10) años. CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado 565, establece la pena de prisión de (01) a (03) años y separación de las Fuerzas Armadas.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Se desprenden del presente escrito, los diversos elementos de convicción que ha llevado a esta Representación Fiscal, a considerar que este ciudadano, es autor material y responsable de los hechos punibles que se le imputan, elementos suficientes que demuestran la participación de referido ciudadano en estos sucesos, tales elementos son:
• Orden de Apertura de Investigación Penal Militar N O 1207 de fecha 18 de mayo de 2017, en contra del ciudadano Primer Teniente Machado Briceño Paul Enrique, venezolano titular de la cedula de identidad \/-18.989.123, plaza del CONASGAES22 Mérida, suscrita por el ciudadano General de División Carlos Miguel Yanes Figueredo, Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Táchira.
• Acta de investigación CONAS-GAES-21-TAC-SIP-012/2017, de fecha 18 de mayo de 2017 y suscrita por los efectivos militares Sargento Mayor de Tercera Yerly y Sargento Segundo Rangel Morillo Kerlis, funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nro. 21 (Táchira), elemento de convicción donde refleja las circunstancias de modo tiempo y lugar donde sucedieron los hechos donde se ve presuntamente involucrado el prenombrado oficial subalterno.
• Solicitud de experticia de vaciado y extracción de contenido realizada el día 20 de mayo de 2017 por este despacho fiscal al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional Bolivariana N 0 21 , a un (01) cd suministrado por el comando nacional Anti extorción y secuestro CONAS, al os fines que posee información de interés criminalístico donde presuntamente se encuentra involucrado el ciudadano Primer Teniente Machado Briceño Paul Enrique, venezolano titular de la cedula de identidad V-18.989.123.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Requisito este que adminiculado de conformidad a lo establecido en el artículo 237, numerales 1 0 , 20 y 30 del COPP, en cuanto al peligro de fuga se refiere, señala el la norma adjetiva penal, en su artículo 237: "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1° "Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia de sus negocios o trabajo las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto". En este caso ciudadanos Magistrados, considera esta Representación Fiscal, que haciendo énfasis a Io establecido en al artículo 27 del Código Civil venezolano, que señala que: "et domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses". El imputado esta residenciado en la urbanización Altos de Paramillo, Manzana 1 1 parcela 23, Palo Gordo Municipio Cárdenas, Estado Táchira, estado fronterizo de nuestro País con la Republica de Colombia y aunado a los otros requisitos complementan la presunción propiamente dicha.
2° "La pena que podría llegarse a imponer en el caso". En este caso ciudadanos Magistrados, las penas de los tipos penales imputados, las cuales fueron señalada "ut supra" oscilan entre los diez (10) años y los ocho (08) años de prisión. Penas que se corresponden con el supuesto establecido en el artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.
3° "La magnitud de Daño causado". Se desprenden de las actuaciones, una serie de evidencias, donde queda demostrado que la conducta desplegada por este ciudadano atento contra, el legítimo gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de igual manera contra el Comandante en Jefe y el Alto Mando Militar menoscabando los principios e Ideales Bolivarianos y el Honor Militar. Es conveniente Ciudadanos Magistrados, resaltar que la conducta exteriorizada por el precitado ciudadano oficial subalterno, en los hechos que motivaron esta investigación, se manifiesta un menosprecio a la Investidura Militar, a los Principios Constitucionales sobre los cuales se fundamenta la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los principios bolivarianos de resguardo y protección al Pueblo Venezolano ya que el mismo coadyuvo establecer la zozobra en la entidad Tachirense y a nivel Nacional, por el pronunciamiento que fue difundido por las redes sociales, el cual usando términos informáticos se hizo viral en estos medios de comunicación.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.
Segunda Denuncia: fundamentada en el Artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código". Alegan los recurrentes, Violación al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.
Respecto de esta denuncia, el Ministerio Publico Militar la rechaza y contradice en los siguientes términos:
Ciudadanos Magistrados, los recurrentes no indican cuales son las acciones materializadas que constituyen una Violación al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa. Solo exponen que la violación que denuncian viene dada por que el tribunal Militar 11 de control, decreto la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, valorando únicamente el acta policial, cosa que es inverosímil, ya que si se lee y analiza la fundamentación y motivación de la decisión recurrida, se observa a simple vista los razonamientos allí explanados y la adminiculación de los hechos con la norma y los elementos de convicción, concluyendo finalmente con la decisión decretada, la cual está ajustada a derecho en todos los aspectos, tanto en lo formal como en lo material.
Y es menester de esta Representación Fiscal, indicar que el Tribunal Militar valoro no solo los elementos de convicción expresados por la Fiscalía Militar en su oportunidad, sino que también valoro dicho por el imputado en compañía de sus defensores, me permito citar extractos de su declaración. así tenemos:
"En ejercicio del derecho constitucional a la defensa, se le concedió el derecho de palabra al imputado quien libre de coacción y apremio y sin juramento, el ciudadano Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N O \/-18089.123, plaza del CONAS- GAES 22 Mérida„ manifestó: "Si querer declarar", a lo cual expuso: "Ciudadana Juez, el día 18 de mayo del 2017, manifesté lo que aparece en el video, 5 días antes al permiso me envían de comisión a Pueblo Llano en Mérida como a las once de la noche salimos en un BN4 del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana, previa instrucción de! Jefe de estado Mayor, allí llegamos como a las tres de la mañana y nos mantuvimos en la intercepción para Pueblo Llano, cuando llegamos estaban los de Orden Publico de la Guardia, esperando para entrar en Pueblo llano, lo cual no entendía porque mi equipo está preparado para otro tipo de operaciones, utilizo armas de guerra, no tengo armamento apropiado para Orden Publico (...Omissis...). yo si grabe un video antes de entregarme por el temor que sentía, hay casos donde han golpeado y quemado a militares porque los catalogan de infiltrados, y ante todos los rumores que corrían ese día lo que tenía que preservar era mi vida. Seguidamente se le otorgo el derecho de palabra al Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo quien pregunto al imputado: 1.- ¿según lo expresado por usted en la manifestación pública hecha en la población de la Tendida cuando manifestó lo siguiente: no tengo que hacer un llamado a la FANB porque ellos ya están claros, saben que hay sonido de sables en los cuarteles, a que se refería usted a ese comentario? Respondiendo: el descontento es notorio en algunas unidades, para nadie es un secreto que existen muchas bajas en la institución castrense, en el CONAS de 70 profesionales casi 12 están pidiendo la baja, me aproveche de eso para garantizar mi vida, recuerde que yo tenía a mi alrededor cerca de 2000 personas que le perdieron el respeto a la Fuerza Armada y amenazaban con quemarme, colgarme etc... ¿ Puede usted identificar a las personas que presuntamente lo amenazaron en la Población de la Tendida? Respondiendo: no, yo nunca he estado en esa zona, y no conozco a nadie, eran muchos, algunos encapuchados, es difícil precisar a alguien". (negrillas propias).
Por otra parte, en cuanto a la privación ilegítima de libertad, este Ministerio Publico Militar fue notificado por el Tribunal Militar 1 1 de control, para una audiencia de presentación en ocasión a las actuaciones policiales recibidas mediante oficio NO 148/17, de fecha 19JUN17, suscrito por la Sub Inspectora ADELAIDA GUERRERO, Jefe de la Base de Contrainteligencia Militar NO 30 mediante el cual pone a la orden de este Órgano Jurisdiccional, al ciudadano PRIMER TENIENTE PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad NO V- 18.989.123, plaza del CONAS- CAES 22 Mérida, en virtud de la orden de aprehensión librada por este Despacho Judicial en fecha 22MAY17, fijando la audiencia de presentación para el día 19 de Junio de 2017.
Indicando Io anterior que la aprehensión realizada ciudadano PRIMER TENIENTE PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.989.123, fue posterior a la orden de aprehensión, solo con verificar las fechas se corrobora esta situación. Por otra parte, una vez en la audiencia es imputado de manera formal de los hechos y de la precalificación jurídica en su contra, cumpliendo así con el debido proceso; abriéndose para el justiciado a partir de ese momento la puerta para que pueda ejercer cabalmente su derecho a la defensa, derecho que lo ha ejercido en las instancias correspondientes y con los medios ordinarios establecidos en nuestra legislación vigente.
CAPITULO
III PETITORIO

Para finalizar, considera importante este Ministerio Público Militar, señalar lo establecido en nuestra Carta Magna, en su artículo 257, que señala: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

"Es decir, LA JUSTICIA CONSTITUYE LA FINALIDAD DE TODO PROCESO JUDICIAL, en consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, éste deberá estar orientado hacia la obtención de aquélla, la cual, ni es todo ni se basta a sí misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en términos de una convivencia humana dignan y feliz.

Es precisamente en función de esto que la Constitución concibe a una justicia imparcial, expedita, responsable, equitativa, eficiente pero sobre todo, eficaz, la cual no cederá ni se sacrificará en razón de formalidades no esenciales e insubstanciales. Se busca, claro está, con tal caracterización de la justicia, la verificación de la justicia real, que en la práctica sea capaz de "sanar las heridas de la sociedad", como lo expresa Calamandrei". Cita de la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal vigente (G.O N O 6078. Extraordinario del 15 de junio de 2012).

Con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito de ese Alto Tribunal Militar, actuando en funciones de Corte de Apelaciones, lo siguiente:

• Que declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto.
• Que declare sin lugar la Nulidad solicitada.
• Que mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad NO V- 18.989.123, plenamente identificados en autos.
• Que declare sin lugar la solicitud de Libertad plena y/o de Medidas Cautelares, en virtud de que las circunstancias de hecho y de derecho no han cambiado.
• Que ordene la continuación de la investigación signada con el N° FM35-015-2017, a los efectos de recabar todos los elementos de convicción y medios de prueba necesarios para determinar la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del recurrente…”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada del Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, observando al respecto lo siguiente:
En fecha 19 de junio de 2017, tuvo lugar la celebración de la audiencia especial de presentación del imputado Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, en la cual, al término de la misma, la Juez del Tribunal Militar Primero de Control decretó, a petición del Ministerio Público, la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 481, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 476; ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505; INSUBORDINACION, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 512 y ordinal 3° del artículo 515; CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en artículo 550; y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; dicha decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado dictado en fecha 22 de junio de 2017.

En relación al recurso interpuesto, se observa que la Defensa Privada lo fundamenta en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 en concordancia con el artículo 440, de la norma adjetiva penal, precisando en su escrito recursivo que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad del imputado así como también la falta de motivación por parte de la Juez Militar en cuanto al decreto de la misma.
Explanado lo anterior, y antes de proceder a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia que consagra la norma adjetiva penal para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte de Apelaciones estima pertinente advertir que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se instauró en Venezuela un sistema acusatorio oral, blindado con múltiples principios que lo rigen y que caracterizan sus bases garantistas; principios estos que hacen del sistema penal un mecanismo procesal respetuoso de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre estos principios se encuentran el de la libertad contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el “Principio de Afirmación de Libertad”, establecido en el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“(…) Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.

Asimismo, el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“(…) Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Sobre la base del principio de afirmación de libertad, como principio rector del sistema acusatorio consagrado en el texto adjetivo penal vigente, deben estudiarse y aplicarse las medidas de coerción personal, siempre en atención a la preeminencia del estado de libertad, la proporcionalidad, la motivación y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las normas que limiten la libertad del imputado, es por ello, que la ley impone al Juzgador evaluar las circunstancias del caso en particular, a los fines de garantizar la verdadera función de las medidas de coerción personal de manera que la lesión que ocasiona la misma sea en todo caso la menor posible. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 304, de fecha 28 de julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, sobre el Principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:
“(…) Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “(…) toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso (…)”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“(...) Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución (...)”. (Negritas de esta Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado. La privación judicial preventiva de libertad, no viene a menoscabar tal derecho fundamental, sino que debe observarse como una medida que tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales, mientras perdure la investigación y sea presentada la acusación, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, tal y como lo prevé el tercer aparte del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Así mismo, cabe señalar que el presente artículo no deja lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez de Control al momento de aplicarlo, ya que, al tratarse de la restricción de la libertad del imputado, debe ser interpretado restrictivamente tal y como lo dispone el artículo 233 ibídem:
“(…) Artículo 233: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Restrictivamente, significa que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, al respecto la norma es clara, solo deben aplicarse estas medidas en forma restrictiva, armonizando esta norma con las disposiciones relativas a la afirmación de libertad y necesidad de las medidas para garantizar los fines del proceso.
Ahora bien, se considera pertinente citar el contenido de los artículos artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por referirse, a los supuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad consagrados por el legislador, cuyo tenor es el siguiente:

“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“… Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…”.

Del análisis del artículo 236 antes transcrito, se desprende que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en la comisión de dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte, el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de sustraerse de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
A su vez, el artículo 237 de la norma adjetiva penal, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas antes de dictar toda medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo la norma impone la obligación del representante de la Vindicta Pública de solicitar la privación preventiva de libertad en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363)

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)

De tal manera, conforme a los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales, en definitiva, le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por tanto, los elementos de convicción que refiere los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.

Precisado lo anterior, en el presente caso la Juez del Tribunal Militar Undécimo de Control, por requerimiento y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, decretó la privación judicial preventiva de libertad del Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, acreditando los presupuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en el auto motivado cuando verificó los supuestos de la norma, como bien lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:

“(…)
CUARTO
DE LA SOLICITUD DE RATIFICACION A LA
PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Nuestro sistema penal acusatorio, se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme, entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello, resulta innegable afirmar, que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que rem en el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, (tres disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Organico Procesal Penal.
En sentencia de fecha 18AG02003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al artículo 44, numeral 1 0 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejó sentado lo siguiente:
“… Dicha disposición normativa establece al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que las personas deben ser juzgadas en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso particular. Este derecho de libertad personal no sólo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243. que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese código penal adjetivo.
Así pues, encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o, bien, cuando en materia de derecho penal del adolescente. un juzgado decreta la prisión preventiva, conforme lo señalado en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente... “.

Asimismo, en sentencia de fecha 20SEP12, emanada de la Sala de Casación Penar del
Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a las medidas de coerción personal establecida Código Orgánico Procesal Penal, dejó sentado lo siguiente:
“… Al respecto. cabe destacar que las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o participes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por porte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general de/ propio imputado: su sustracción del iuspuniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva…”
Y una vez más, lo reitera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N O 321, Expediente NO El 3-203, de fecha 27/08/2013, al referirse a la privación judicial preventiva de libertad, es decir, imposición de cualquier medida de coerción personal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, dejó sentado lo siguiente:
“… hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional que a la luz: del nuevo sistema de juzgamiento penal sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, debe señalarse que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público Militar. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
Artículo 233. Interpretación restrictiva. 7 odas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al respecto de posibilidades establecidas en la misma ley.
Al respecto es necesario revisar la adecuación del artículo in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:
a) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que en el presente caso, que al ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la cédula de identidad NO V- 18.989.123, plaza del CONAS- GAES 22 Mérida, a quien se le presume la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZ ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505 INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo, 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, según la precalificación jurídica dada por la Fiscalía Militar a los hechos objeto del presente proceso penal militar, acogida por este Tribunal Militar, siendo el mismo delito de acción pública, perseguible de oficio, que tiene asignada penas de prisión de cinco a diez años, tres a ocho años de prisión, prisión de uno a dos años, cuatro a diez años de prisión y prisión de uno a tres años, evidenciándose que no se encuentran prescritas, por la fecha en que está acreditada su comisión; hecho este que según el escrito fiscal ocurrió "...el día IS de mayo del 2017, aproximadamente a las 18:30 horas... ".

A los fines de acreditar la existencia de este requisito de procedencia, también se pronunció el Fiscal Militar en su escrito de solicitud.

b) Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado, ha tenido participación en la presunta comisión de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Público Militar, lo cual se desprende del contenido de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente Causa. Sobre este requisito de procedencia también se pronunció la Fiscalía Militar.

c) Y, finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, que nace de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila de prisión de cinco a diez años, tres a ocho años de prisión, prisión de uno a dos años, cuatro a diez años de prisión y prisión de uno a tres años, según lo dispuesto en los artículos 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral l, 505, 512 numeral 2, 515 numeral 3, 550 y 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y por la magnitud del daño causado por el imputado, ya que los delitos militares atribuidos por la Fiscalía Militar al mencionado ciudadano son los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, INSUBORDINACION, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL y CONTRA EL DECORO MILITAR, los cuales atentan contra el Estado Venezolano, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la Seguridad de Estado, en virtud de la zona donde se encontraba el mencionado oficial subalterno; todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales l, 2 y 3 del artículo 237 y 238 del Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por cv domicilio, residencia habitual, asiento de la familia. de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.
Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u ovas a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

La Fiscalía Militar consideró la existencia de este requisito de procedencia.

En consecuencia, quien aquí decide estima que, con los elementos de convicción que han sido traídos al proceso, se encuentra acreditado el supuesto o circunstancia objetiva prevista en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI, determinándose la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público Militar, en consecuencia, se acoge la precalificación jurídica dada al hecho objeto del proceso, la cual es de carácter provisional, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 04-2690, FECHA 22-02-05, en los términos siguientes: "...Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…, observándose que la acción penal para perseguir los delitos no se encuentran evidentemente prescritas.

De su análisis se puede concluir, que en la Causa seguida al ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V- 18.989.123, plaza del CONTAS- GAES 22 Mérida, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; se encuentran cumplidas las circunstancias señaladas en los numerales l, 2 y 3 del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales deben ser tomadas en consideración para decidir acerca del peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

En consecuencia, este Tribunal Militar estima que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar con "lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V-18.989.123, plaza del CONAS- GAES 22 Mérida; designándose como lugar de reclusión el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 55C y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

Asimismo, la Fiscalía Militar Trigésima con competencia Nacional, solicito que la presente audiencia fuese tomada como el Acto Formal de imputación del ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la cédula de identidad N° V18.989.123, plaza del CONAS- GAES 22 Mérida; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 276 de fecha 20MAR09, establece con carácter vinculante que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, desprendiéndose que:

¿¿en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, e/ cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina ¿imputado¿ a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible. sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta. el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada: y ) ocasiona el surgimiento del derecho U la defensa en cabeza del encartado. es decir la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa. ¿omissis¿ En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que origina la presente solicitud de revisión. el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal. y otorgó a tales hechas la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad). todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. comissis¿ Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende. una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada ¿imputación formal ¿ es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público. Omissis ¿ En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elias HannaHanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de Ir; acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa. ¿omissis ¿ Visto ello. esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -a/ aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surge, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes. Todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49. / de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela¿¿.

Asimismo, la Sentencia N° 355, de fecha 11AG02011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al Acto Formal de Imputación, dejó sentado lo siguiente:

“…el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción pena/ que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesa/ previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo de la pesquisa. Así. en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo, la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión. incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga e/ ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Proceso! Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”

Por tanto, considera esta Juzgadora que el acto de imputación puede tener lugar en diferentes momentos, durante el desarrollo de la audiencia, y en el caso de marras, nos encontramos en la audiencia de presentación de imputado, celebrada de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que la presente solicitud se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia es procedente declarar con lugar la presente solicitud, tomándose la presente audiencia como el Acto de Imputación Formal de Imputado al ciudadano Primer Teniente MACHADO BRICEÑO PAUL ENRIQUE, titular de la cédula de identidad NO V- 18.989.123, plaza del CONAS - GAES 22 Mérida; por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481 primer supuesto en concordancia con el artículo 476 numeral 1, ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505, INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 numeral 2 y sancionado en el artículo 515 numeral 3, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 550 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar…”. (Sic)

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones una vez revisada minuciosamente como ha sido la decisión de fecha 19 de junio 2017 y publicada en fecha 22 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, considera que la recurrida cubre los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, además de cumplir con el requisito esencial de la motivación, que debe ser entendido como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, lo cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo alegado y acreditado en autos. Por lo que la juzgadora en referencia, decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas de una manera clara, circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
En conclusión, analizado como ha sido el auto recurrido se evidencia que el mismo cumple con requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de quienes intervienen como partes en el proceso, los cuales gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva prevista en el primer párrafo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aprecia esta alzada militar que la Jueza Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por el imputado, Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió a la juzgadora, admitir la calificación provisional dada al hecho punible por la vindicta pública militar como lo es la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 481, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 476; ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505; INSUBORDINACION, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 512 y ordinal 3° del artículo 515; CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en artículo 550; y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que la Jueza Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, cuando en su decisión consideró que tales delitos son caracterizados por la incitación a la violencia colectiva contra grupos determinados de personas o instituciones encaminada al alzamiento contra los Poderes Públicos y el Orden constitucional. En consecuencia, se debe considerar que en cuanto a los argumentos delatados en el escrito recursivo, la razón no le asiste al recurrente en virtud que la jueza del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, mediante decisión de fecha 19 de junio de 2017 y publicada en fecha 31 de junio de 2017, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, garantizando que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logre el aseguramiento de las resultas del proceso. Así se declara.
Por otra parte, considera esta Alzada pertinente realizar un análisis respecto a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”.
Asimismo, apuntó el reconocido jurista Couture, quien define el gravamen irreparable como: “(…) aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981)

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”.

De igual manera, ha sentenciado el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado FLANKLIN ARRIECHI G., puntualizó:
“…son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial…”. (Sic)

Del análisis doctrinario y de las sentencias transcritas ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio.

Cónsono con lo anteriormente expuesto no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable.

Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un Auto, que no pone fin al proceso y contra ello proceden otras vías recursivas, que de igual modo, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten a los imputados de autos, toda vez que la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2017 por el Tribunal Militar Tercero de Control, dio cumplimiento con el requisito esencial de un Auto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por el Juzgador en el caso de marras está suficientemente motivada y se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, por ultimo concluye esta Alzada que al no verificarse los vicios denunciados por los recurrentes, es improcedente la declaratoria de nulidad solicitada. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados SIRA PERDOMO MARCANO y ULISES ENRIQUE MACHADO URDANETA, en su condición de Defensores Privados del Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO y confirmar la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados SIRA PERDOMO MARCANO y ULISES ENRIQUE MACHADO URDANETA, en su condición de Defensores Privados del Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 19 de junio de 2017 y publicada en fecha 22 de junio de 2017, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 481, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 476; ULTRAJE A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 505; INSUBORDINACION, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 512 y ordinal 3° del artículo 515; CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en artículo 550; y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, en sus numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira. Asimismo, líbrese boleta de notificación al Primer Teniente PAUL ENRIQUE MACHADO BRICEÑO, y remítase mediante oficio dirigido al Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en la población de Santa Ana, estado Táchira. y particípese de la presente decisión al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLÓRZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira mediante oficio N° 677-17, Asimismo, se libró oficio N° 678-17, al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en la población de Santa Ana, estado Táchira y se participó al ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 679-17.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE