TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISION HENRY JOSE TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-121-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de julio de 2017, por el Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar, contra el auto dictado y publicado el 28 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.068.785, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar, con domicilio procesal en el piso uno de la sede del edificio del Circuito Judicial Penal Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
FISCALIA MILITAR: Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.971.118, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.257, en su carácter de Fiscal Militar Séptimo con Competencia Nacional y el Teniente LUIS DANIEL BETANCOURT URBINA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.490.709, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 226.091, en su carácter de Fiscal Militar Séptimo Auxiliar con Competencia Nacional, ambos con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04 de julio de 2017, el Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar del Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado y publicado el 28 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual se dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputados de autos; en el referido escrito el defensor señala lo siguiente:
“(…)

DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR ESTA REPRESENTACIÓN

(…)

Ahora bien, decisiones como estas tampoco le son dadas a discrecionalidad del órgano jurisdiccional, sino que por el contrario están sometidas al imperio de la ley, entendiendo que tal pronunciamiento deroga el principio general de libertad, que no es más que el juzgamiento en libertad y solo procede en cado (Sic) de delitos graves, donde existan a juicio del juzgador fundamentos sólidos para suponer que el imputado está incurso en el delito por el cual es perseguido; es decir, que con las evidencias presentadas, puedan lograr en ese juzgador esa convicción necesaria de la presunta ocurrencia del hecho cuestionable en derecho penal y de la participación del imputado en aquel.
Pero yendo un poco más en la verdadera razón de la derogatoria de afirmación de libertad como postulado moderno de un sistema acusatorio como el nuestro, requiere además, que se evidencie dada la particularidad del caso, que estemos en presencia del temor de que ese imputado pueda tratar de evadir la acción de la justicia o sustraerse del proceso penal; siendo preciso señalar, que ese temor para que sea concebido como tal a la luz de nuestro proceso penal deber ser FUNDADO; lo que se traduce que su simple enunciación no suficiente para la procedencia de la medida de coerción personal que nos ocupa.
De tal manera, debemos recordar, que para la procedencia de dicha medida de coerción personal, si lo que queremos es preservar el estado de libertad y la proporcionalidad en la imposición de la misma, es necesario que el Juez de control en el uso correcto de la tutela judicial efectiva verifique la "CONCURRENCIA" de dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar "sus columnas de Atlas" del proceso penal, como son:
1. La existencia debidamente acreditada en autos de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; lo que también la doctrina ha denominado la comprobación inequívoca del cuerpo del delito.
2. Fundamentos sólidos de convicción que permitan suponer a ese juzgador que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.
Una de estas condiciones no funciona sin la otra, es decir, tienen que darse conjuntamente. Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del estado para la persecución penal y para la Fiscalía es el asidero jurídico que justifica pedir ante el juez de control, como en el caso que nos ocupa una medida cautelar en contra del imputado; esto se traduce en lo que desde el punto de vista de un decreto cautelar o provisional se conoce como el "fumus boni iuris". (Presunción razonable del buen derecho).
Lo anterior requiere, además, que el órgano juzgador verifique aplicando el concepto de la sana crítica la probabilidad fundamentada de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal o este trate de entorpecer la investigación; dicho en derecho, la verificación de lo que se conoce como el "periculum in mora", (ilusorio sometimiento al proceso e incumplimiento del fallo). Para esto se tomará en cuenta las circunstancias propias de cada caso en concreto como son: la gravedad del delito, la personalidad del imputado, el arraigo, las relaciones familiares y el patrimonio de este; circunstancias estas, por medio de las cuales podremos determinar si en efecto estamos en presencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte del imputado a quien se persigue en el ámbito penal.

En el caso que nos ocupa, es necesario resaltar que dicha investigación dio inicio mediante solicitud de inicio de investigación por parte de la Dirección de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana comisión de hechos de Naturaleza Penal Militar, luego de el trascurso de las investigaciones aproximadamente en el mes de Enero del presente año mi defendió (Sic) fue Imputado en sede Fiscal por estar presuntamente incurso en los Delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de conformidad con lo establecido en el artículo 570 numeral 1 0 concatenado con el artículo 389 numeral 1 0 y 390 numeral 30 del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo, el delito de contra el Decoro Militar establecido en el artículo 565 ejusdem, demostrando desde su imputación la intención de estar sujeto al proceso de investigación….. (Sic)

A juicio de quien aquí defiende, la Fiscalía Militar no fundamento de manera sólida, cuales circunstancias determinan que estamos en presencia de un peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte de mi defendido, únicamente se limito a la mera afirmación o enunciación, sin esgrimir argumentos y fundados elementos de convicción que permitan que el juzgador pueda verificar la ocurrencia de tales circunstancias a los efectos de su imposición.
(…)

Contraviene, además, la deposición establecida en el Código Orgánico Procesal Penal relacionada con la con el criterio de interpretación de las normas adjetivas que debe observar el juzgador al momento de valorar la viabilidad de decretar una medida de coerción personal tan gravosa como la que nos ocupa a tenor de lo establecido en el artículo 233 de la norma adjetiva penal (…).

(…)

De las normas transcritas se infiere que de acuerdo al postulado de proporcionalidad al momento de acordar una medida de coerción personal el a quo debió en estricta observancia de los preceptos jurídicos aplicables a los que hago referencia imponer a mi defendido de una medida cautelar sustitutiva conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Si bien es relevante para la vida militar el preservar los pilares fundamentales en los que se soporta nuestra institución como lo es la obediencia y la subordinación; es de resaltar que estamos en presencia de una jurisdicción penal en la que debemos aplicar meramente el estricto derecho y no fundamentar decisiones en basamento a principios de orden moral o filosófico sin menos cabo de la importancia que en casos como este nos ocupa, al tratarse de un delito tan grave como lo es de la sustracción de efectos de la fuerza armada Nacional Bolivariana.
Conforme a los argumentos razonados en este caso, y visto que se le han violado flagrantemente los derechos constitucionales relativos a la proporcionalidad e interpretación de la ley penal y debido proceso a mi defendido el ciudadano Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, antes identificado, es por lo que esta representación de la Defensa Pública Militar, considera que la decisión proferida por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no está ajustada a Derecho, no es equitativa y justa. En consecuencia esta defensa SOLICITA de esta Alzada, que valorando de manera amplia las razones de hecho y de derecho expuestas por esta representación, DECLARE CON LUGAR dicho recurso y se revoque la,decisión pronunciada por el referido Juzgado de Control y en su lugar se le imponga una medida menos gravosa.
DEL PETITORIO
PRIMERO: Se admita el presente Recurso Ordinario de Apelación por cumplir con los presupuestos de procedibilidad para su interposición conforme a la norma adjetiva penal.
SEGUNDO: Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Control en fecha 28 de junio de 2017, mediante la cual acordó imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, no se encuentra ajustada a Derecho y no cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que le corresponderá conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por esta Representación de la Defensa Publica Militar, que lo declare CON LUGAR y por consiguiente se REVOQUE la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2017, por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro CON la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, identificado up supra y en consecuencia provea otorgar la libertad a mi defendido (…)”. (Sic)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ, en su carácter de Fiscal Militar Séptimo con Competencia Nacional y el Teniente LUIS DANIEL BETANCOURT URBINA, en su condición de Fiscal Militar Séptimo Auxiliar con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en los siguientes términos:
“(…)

DENUNCIA UNICA: DE LA DECLARATORIA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA

(…)

Ahora bien, el Tribunal Militar Tercero de Control decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como una medida de aseguramiento o sujeción del imputado al proceso, ya que existe un hecho punible cierto que no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo existen fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados al hecho, por lo que no puede interpretarse la aplicación de una medida de aseguramiento o sujeción en la fase preparatoria de un proceso penal como una violación al principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)
En ese mismo sentido, cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como única finalidad asegurar que el imputado estará a disposición de la justicia para ser procesado, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga, en ningún caso, el fin de la detención preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal es afirmar la comparecencia de o los imputados siempre que este fuera requerido.
(…)
En el caso de marras fueron analizados por parte del A-quo los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es preciso indicar con respecto al hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Control, que nos encontraríamos ante la presunta comisión de los delitos (…) que merecen pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo tanto, considera esta representación fiscal que se encuentra acreditado el primer requisito en el artículo antes indicado.
(…)
En lo que respecta al segundo supuesto en relación a la ausencia de fundamentos y de elementos de convicción que hacían improcedente la solicitud fiscal a criterio de la defensa, la misma, es acreditada en los planteamientos descritos en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad referida al punto de los hechos y ratificada cuando se expuso en la audiencia de presentación supuestos facticos de los cuales se desprende una presunta participación directa del imputado (…).
(…)
Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público como representante del Estado y garante del ejercicio de la titularidad de la acción penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación, señaló elementos de convicción y la subsunción de supuestos facticos en los tipos penales atribuidos y al que ser analizados conlleva necesariamente la existencia de un peligro de fuga y un inminente peligro de obstaculización de la investigación, conforme a la preceptuado por la norma adjetiva penal en los artículo 237 y 238 (…).
(…)
Por último, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones, solicitamos que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar muy respetuosamente se declare PRIMERO: Declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica en contra del Auto dictado por el Tribunal Militar Tercero en funciones de Control, en fecha 28 de junio de 2017 (…). (Sic)
IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito de apelación interpuesto por el Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar del imputado de autos, señala como primera denuncia lo siguiente:

“(…) Ahora bien, decisiones como estas tampoco le son dadas a discrecionalidad del órgano jurisdiccional, sino que por el contrario están sometidas al imperio de la ley, entendiendo que tal pronunciamiento deroga el principio general de libertad, que no es más que el juzgamiento en libertad (…)”.

(…)

(…) la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Control en fecha 28 de junio de 2017, mediante la cual acordó imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, no se encuentra ajustada a Derecho y no cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que le corresponderá conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por esta Representación de la Defensa Publica Militar, que lo declare CON LUGAR y por consiguiente se REVOQUE la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2017, por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (…)”.
Precisada la denuncia y por cuanto la misma acarrea solicitar la revocación de la decisión dictada y publicada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 28 de junio de 2017, esta Corte de Apelaciones considera necesario previamente acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En este sentido, este Alto Tribunal, estima necesario traer a colación el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nulidad, el cual establece:
“(…) Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado (…)”.
Del análisis del artículo antes transcrito, esta Alzada advierte que el proceso penal está influido de manera definitiva por principios y garantías fundamentales, de modo que todos los actos procesales, deben cumplir con determinadas exigencias o formas derivadas de estos principios y garantías, que además, condicionan su validez y que encuentran su raíz en normas de rango constitucional. De allí que, cuando las formas que regulan la legalidad de los actos procesales, sean inobservadas, tendrá como resultado inexorable su nulidad.
En este mismo orden de ideas, en Sentencia número 1115/2004, de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio establecido en su Sentencia número 080/2001 del 29 de mayo de 2001, en la cual sostuvo lo siguiente:
“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”.
Del extracto de la Sentencia citada se desprende que aquel acto procesal no enmarcado dentro de los principios y garantías constitucionales e internacionales como garantías procesales superiores, tendrán como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna, ya que el proceso se retrotrae al momento en que materializó dicho vicio en el acto procesal.
Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 305, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció lo siguiente:
“(...) en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso (...)”.
De la sentencia antes citada, se desprende el poder otorgado al juez a la hora de presenciar vicios que acarren la nulidad absoluta de un acto, que como conductor y garante del proceso puede de oficio pronunciarse al respecto, siempre manteniendo como norte la inviolabilidad del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a las partes en el marco de un proceso penal. Así se observa.
Explanado lo anterior, y antes de proceder a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia que consagra la norma adjetiva penal para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte de Apelaciones estima pertinente advertir que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se instauró en Venezuela un sistema acusatorio oral, blindado con múltiples principios que lo rigen y que caracterizan sus bases garantistas; principios estos que hacen del sistema penal un mecanismo procesal respetuoso de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre estos principios se encuentran el de la libertad contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el “Principio de Afirmación de Libertad”, establecido en el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“(…) Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.

Asimismo, el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“(…) Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Sobre la base del principio de afirmación de libertad, como principio rector del sistema acusatorio consagrado en el texto adjetivo penal vigente, deben estudiarse y aplicarse las medidas de coerción personal, siempre en atención a la preeminencia del estado de libertad, la proporcionalidad, la motivación y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las normas que limiten la libertad del imputado, es por ello, que la ley impone al Juzgador evaluar las circunstancias del caso en particular, a los fines de garantizar la verdadera función de las medidas de coerción personal de manera que la lesión que ocasiona la misma sea en todo caso la menor posible. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 304, de fecha 28 de julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, sobre el Principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:
“(…) Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “(…) toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso (…)”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“(...) Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución (...)”. (Negritas de esta Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado. La Privación Judicial Preventiva de Libertad, no viene a menoscabar tal derecho fundamental, sino que debe observarse como una medida que tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales, mientras perdure la investigación y sea presentada la acusación, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, tal y como lo prevé el tercer aparte del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Así mismo, cabe señalar que el presente artículo no deja lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez de Control al momento de aplicarlo, ya que, al tratarse de la restricción de la libertad del imputado, debe ser interpretado restrictivamente tal y como lo dispone el artículo 233 ibídem:
“(…) Artículo 233: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Restrictivamente, significa que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, al respecto la norma es clara, solo deben aplicarse estas medidas en forma restrictiva, armonizando esta norma con las disposiciones relativas a la afirmación de libertad y necesidad de las medidas para garantizar los fines del proceso.
Ahora bien, la defensa establece en su escrito recursivo que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que el Juez de Control debió verificar la concurrencia de dichos presupuestos para garantizarle la Tutela Judicial Efectiva al imputado de autos.
Explanado lo anterior, considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al respecto tenemos:
“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.
De la norma transcrita se desprende, que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el mencionado artículo del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y su posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Ahora bien, precisado lo anterior, es menester indicar que lo consignado por el Ministerio Público Militar, son probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, que no tienen valor directo por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento y el Juez de Control debe ponderar con las debidas garantías procesales al imputado para asegurar las resultas del proceso, por tanto, una Privación Judicial Preventiva de Libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, cuando el Juez Militar A quo sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público Militar, acordó en relación al Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, según se desprende del Auto motivado de fecha 28 de junio de 2017, lo siguiente:
“(…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DECISIÓN
Este Tribunal Militar Tercero de Control de Caracas, para decidir previamente determina:
Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar.
Primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:
“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlos”
Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público y oído como fue a las partes en la audiencia de presentación para oír al imputado, este Órgano Jurisdiccional observa que en la presente causa, de acuerdo con lo manifestado por la Fiscalía Militara, la conducta presuntamente desplegada por el imputado antes identificado, se traduce en la presunta comisión de los siguientes delitos de naturaleza penal militar: SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° en concordancia con el articulo 389 numeral 1° y 390 numeral 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; al respecto a criterio de quien aquí decide, la competencia objetiva de este Tribunal militar se determina por la naturaleza de los delitos por los cuales el Ministerio Publico califica los hechos, por lo que este Juzgado se considera competente para conocer del presente asunto. ASÍ SE DECIDE. -
(…)
En tal sentido, observa este Tribunal, que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la Fiscalía Militar imputo al ciudadano antes identificado por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° en concordancia con el articulo 389 numeral 1° y 390 numeral 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; con lo cual dicho acto se equipara a la imputación formal requerida conforme a la ley. No obstante, la referida imputación fiscal debe entenderse como provisional, toda vez que, del desarrollo de la fase preparatoria del proceso, podrá la fiscalía militar determinar si persiste tal calificación o si por el contrario la misma debe ser modificada en atención a las resultas de la propia investigación y con sustento de los elementos de convicción u órganos de prueba que la respalden. ASÍ SE DECLARA.
(…)

Ahora bien, en acto de audiencia de presentación, el Ministerio Publico, solicito medidas de coerción personal para el imputado de autos antes identificado, relacionada con la privación judicial preventiva de la libertad, a los fines de garantizar las resultas de la investigación que adelanta en la presente causa (…).
En este orden de ideas, observa el Tribunal que en la presente causa se deben verificar la concurrencia de los extremos exigidos por el Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción personal en contra del imputado de autos antes identificado, en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:
Con respecto al numeral 1º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Se evidencia de las actuaciones que rielan en autos, que la conducta desplegada por el hoy Imputado, se desprende su presunta participación en el delito Militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° en concordancia con el articulo 389 numeral 1° y 390 numeral 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, así tenemos, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Publico y las actas que rielan en autos, en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas, que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica ocurrió el 29 se septiembre de 2016, lo que conlleva a determinar, que para estos delitos el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y dicho tipos penales merecen una pena privativa de libertad. ASÍ SE DECLARA. –

Con respecto al numeral 2º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el Tribunal establecer la existencia de elemento de convicción que relaciones al imputado de autos como presunto participe en la comisión de los delitos antes señalados, se observa que la Fiscalía Militar sustenta sus afirmaciones en los siguientes elementos entre los que riela en el cuaderno de investigación y que señala en la audiencia de presentación: (…) “En el cuaderno investigativo cursan elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, están directamente vinculado con la presunta comisión del delito, que corroboran las condiciones de modo, tiempo y lugar, sobre la conducta del ut supra, desarrollando acciones típicas, antijurídicas y culpables, a las cuales hará referencia el proceso de adecuación típica de la presente solicitud; a saber Consta en el cuaderno de Investigación Nota Informativa Nro. 001, de fecha 29 Septiembre de 2016, suscrita por el ciudadano General de División RAUL YVAN ROSALES ALMAO, Director de Comunicación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en la cual señala, que el día lunes 05 de Septiembre de 2016, a las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, el Cnel. LEISCEGTER ANDRÉS ARMADO, titular de la cedula de identidad Nro. 8.624.000, se percató que habían presuntamente sustraído de la oficina de administración y logística de la Dirección de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, nueve (09) sacos de arroz de cincuenta kilos cada uno, asignado por el cuartel General del Ministerio de la Defensa, según el recibo de despacho 26 de agosto de 2016; Se realizaron diligencias donde el My. JOSÉ MANUEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº. V- 9.916.335, se encontraba desempeñando Servicio como Jefe de Servicio de día el 02 de septiembre de 2016, hasta el 03 de septiembre de 2016, quien manifestó haber pasado revista con el Jefe de servicio que recibía CC. RAFAEL ANDRÉS GUDIÑO, observando al momento de la revista todos los sacos de arroz completos, así mismo manifestó que dejo todas las puertas cerradas de la oficina de Administración. Cursa en el cuaderno de investigación entrevista del ciudadano C/2do. PABLO LUIS TORRES MOSQUEDA, titular de la cédula de identidad Nº. V-27.045,729, plaza de 3401 Compañía de Comando “Tcnel. Juan Naranjo”, destacado en Oficina de Administración de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, quien manifestó entre otras cosas que aproximadamente a las 1100 horas, el Sargento Gómez Prado, lo llama para decirle que le cargue unos sacos que eran para el Coronel, cuando va a cargarlos los sacos los tenía por la escalera de la Administración, los agarro y los monto en la camioneta blanca sin saber para que eran, pensando que eran para el Coronel; En fecha Octubre de 2016, se le toma entrevista al ciudadano MARÍN PRADA FERNANDO JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nº. V-10.912,991, Comerciante del Mercado Mayorista de Coche, quien entre otras cosas manifestó: “…El sábado siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, llego un ciudadano uniformado de verde al puesto donde yo tengo las ventas de verduras en el Mercado Mayorista de Coche (IMERCA), y me dijo que quien compraba arroz y yo le dije que yo necesitaba arroz para mi casa, pensando que era un poquito, entonces él me dijo que eran cien (100) kilos y yo le dije no es mucho, déjeme la mitad que eran cincuenta, me dijo que los cincuenta (50) kilos costaban SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000), él me dijo que ya me los traía luego llego con el arroz y yo le entregue el dinero los SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000) en efectivo…”; Cursa en el cuaderno de investigación entrevista del ciudadano FERNANDO WISTON MARIN DURAN, titular de la cédula de identidad Nº. V-25.529.420, Comerciante del Mercado Mayorista de Coche, de fecha 17 de Noviembre de 2016, quien manifestó: el día sábado 03 de septiembre de 2016, como a las 12:30 horas aproximadamente se encontraba en su puesto de trabajo ubicado en el Mercado Mayorista de Coche, cuando llego el Militar Gómez, preguntando por su primo Kenny Marín, para que fueran hasta la parte baja del mercado zona del jojoto donde tenía el carro estacionado a buscar un arroz que le había ofrecido a su papa Fernando Marín, al rato se apareció el Sargento Marín con Kenny Marín y un saco de arroz; se le tomo entrevista en fecha 17 de Noviembre de 2016, al ciudadano KENNY EDICSON MARÍN BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº. V-19.794.970, Comerciante del Mercado Mayorista de Coche, quien manifestó: “…El día sábado 03 de septiembre de 2016, como a las 1230 horas aproximadamente, me encontraba en mi puesto de trabajo cuando llego el militar Gómez para que lo acompañara hasta la parte baja del mercado zona del jojoto, donde el carro estacionado a buscar un saco de arroz que le había ofrecido a mi papa Fernando Marín días antes, al llegar al referido vehículo me dijo que sacara del interior del vehículo específicamente en los ha asientos traseros un saco de arroz y lo llevara yo en el hombro ya que él no podía porque estaba uniformado, cuando voy a sacar de la parte interior del vehículo observo que dentro del mismo se encontraban dos soldados vestidos con bragas verdes, luego lleve junto con el Sargento Gómez el saco de arroz hasta el negocio y mi primo Fernando Marín le cancelo Ochenta Mil (Bs. 80.000,00) en efectivo, luego se retiró diciéndome que luego nos traía más…”; cursa en el cuadernos de investigación recibo de entrega donde el Sargento Primero Gonzales recibe la cantidad 2500 kg de arroz, en fecha 10 de agosto de 2016, inserto en el folio nro. 24, asimismo, recibo con fecha 26 de agosto de 2016, en el cual se demuestra que el Sargento Segundo Gómez Prado recibió 1000 kg de arroz, inserto en el folio nro. 48, Recibos suscritos por el General de Brigada JOSÉ ANTONIO MURGA BAPTISTA, Comandante del Cuartel General del M.P.P.D. Asimismo, cursa en el cuaderno de investigación copia certificada del libro de guardia del jefe de los servicios de Dirección Conjunta de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de fecha 02 de septiembre de 2016, suscrita por el General de División RAÚL YVAN ROSALES ALMAO, Director de Comunicaciones de la Fuerzas Armada Nacional Bolivariana, donde se nombra para el día 03 de septiembre de 2016, a los ciudadanos C/C RAFAEL ANDRÉS GUDIÑO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº. V- 14.068.785, para desempeñar servicio de Jefe de los servicios y al S/2 SAMUEL DAVID GÓMEZ PRADO, titular de la cédula de identidad Nº. V- 18.081.291 y al ciudadano SARGENTO SEGUNDO SAMUEL DAVID GÓMEZ PRADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.081.291, servicio de Alcabala de la Dirección de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de igual forma se realiza acta de entrevista realizada al ciudadano 1 Tte. CARLOS ISIDRO DEL CARMEN MONAGAS MADRID, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.454.200 PLAZA DE LA Dirección de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual expuso: “…El día sábado 03 de septiembre de 2016, me encontraba inspección por la Dirección conjunta de Comunicaciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana cumpliendo con el servicio de guardia de Inspección, el Jefe de servicio Capitán de Corbeta GUDIÑO ROJAS, me dio la orden de relevar en la prevención al S/2do. GÓMEZ PRADO, ya que el mismo necesitaba salir a realizar unas compras fuera de la Unidad, cuando me dirijo hacia la prevención observo que ya el mencionado Tropa Profesional se encontraba montado en la camioneta Marca LUX D-MAX, color blanca con tres Soldados listos para salir de la Unidad, seguidamente me instalo en la prevención pero el Capitán GUDIÑO ROJAS, Jefe de los Servicios me dio la orden que le pasara revista cada quince (15) minutos a un personal civil que se encontraba arreglando unas máquinas y carros adyacentes a la DICOFANB, pero el Capitán GUDIÑO, se quedaba en la prevención supervisando con un Soldado mientras yo pasaba revista también me mando en reiteradas oportunidades a la oficina de planificación a revisar las novedades y observar si habían llegado de la Brigada de Comunicaciones (BRICOMA), pero no estuve plenamente instalado en la prevención durante el relevo ya que el Capitán me relevaba personalmente en varias oportunidades…” .” (…).
De los anteriores elementos de convicción se estima como acreditado la presunta participación del hoy imputado en los delitos antes mencionados; en tal sentido, dichos elementos para esta fase que nos ocupa a criterio de este juzgador, constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en las cuales ocurrieron los hechos y dada la fundamentación empleada por el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, en su alegatos en la audiencia de presentación, son de convicción para estimar que el imputado es presuntamente responsable en la comisión del hecho punible que se le atribuye, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del cual esta investido el imputado de autos, sujeto esto último a las resultas de la fase preparatoria desplegada por el Ministerio Publico; con sustento en las actuaciones que rielan insertas en el cuaderno de investigación. ASÍ SE DECIDE. -
Con respecto al numeral 3º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de los tipos penales militares que califico de manera provisional la Fiscalía Militar se infiere, que se trata de unos delitos graves que atentan contra la seguridad de la nación y contra la administración de la Fuerza Armada Nacional y contra el honor militar; Los tipos penales in comento, merecen penas privativa de libertad que superan en su límite máximo los diez (10) años, con lo cual a criterio de quien aquí decide, se acredita la existencia del peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE ESTABLECE.
En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, 3º del artículo 236 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado de autos antes identificado. ASÍ SE ESTABLECE (…)”. (Sic)
En tal sentido, una vez analizado como ha sido el Auto recurrido, no se evidencia el vicio delatado por el apelante, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de los que intervienen como partes en el proceso, quienes gozan del derecho y garantía constitucional previstas en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; aprecia la alzada que el Juez Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por el Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, al momento de aplicar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta pública militar como de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo, estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados; por tanto considera esta Corte de Apelaciones que al justiciable no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que el juez A quo valoró y motivó la adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de las resultas del proceso, por tanto, la razón no asiste al recurrente en las denuncias planteadas en el recurso de apelación interpuesto, siendo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
En este sentido y con fundamento en todo lo anteriormente explanado, concluye esta Corte de Apelaciones que en el Auto recurrido no se aprecia la transgresión del artículo 44 Constitucional y tampoco se observa vulneración de las disposiciones legales establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, que justifiquen la declaratoria de nulidad y la revocatoria de la decisión solicitada por el quejoso, en el auto que declaró la de la procedencia de la medida Privativa de Libertad, en consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 28 de junio de 2017, mediante la cual dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Capitán ENRIQUE ALEXANDER SIMEONE PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar, en contra de la decisión dictada y publicada el 28 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.068.785 , en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 3° y CONTRA EL DECORO MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, líbrese boleta de notificación al Capitán de Corbeta RAFAEL GUDIÑO ROJAS y remítase al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) y particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (07) días del mes de noviembre del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, y se libró oficio N°655-17, al Director del Centro del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) y se participó al ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 656-17.
LA SECRETARIA,
LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE