TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCIÓN CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.926.196 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES:
La abogada YAJAIRA SEIJAS DE JAEN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.155 y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA:
La Sociedad Mercantil, EL CORTINERO C.A., inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil llevada por ese Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 28 de octubre del año 1974, bajo el Nro 48. Del libro de Registro de Comercio No. 125, llevado por el referido Tribunal- .

APODERADO JUDICIAL:
El abogado FRANCISCO MEDINA, inscrito el I.P.S.A bajo el Nro. 45449.
MOTIVO:
DESALOJO, que cursó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-
EXPEDIENTE:
Nº 17-5354

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto cursante al folio 272, de fecha 19 de junio de 2017, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta al folio 268, por el abogado FRANCISCO R. MEDINA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 inserta del folio 257 al 266 del presente expediente, que declaró: (sic) “…PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, la demanda de DESALOJO incoada por la ciudadana: SARVIA DULCINEA VIVAS ORTIZ, contra la SOCIEDAD MERCANTIL, EL CORTINERO, C.A., todos plenamente identificados… SEGUNDA: SE CONDENA a la parte demandada a desalojar el inmueble objeto de arrendamiento constituido por un local comercial signado con el numero 1, del edificio Gaina, ubicado en la calle Tumeremo de Puerto Ordaz Municipio Caroní del Estado Bolívar…”

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.- Límites de la controversia
1.1.- Alegatos de la parte actora

- Riela del folio 160 al 162 del presente expediente, escrito de la reforma de demanda, de fecha 12/12/2016, debidamente presentado por La abogada YAJAIRA SEIJAS DE JAEN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.155 y de este domicilio, mediante el cual alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que el motivo conducente al desalojo del inmueble arrendado, nada tiene que ver con el incumplimiento del arrendatario, sino en determinadas circunstancias ajenas al mismo e incluso que podrían no ser imputadas al arrendador o propietario.
• Que las reparaciones que ameriten la desocupación, guarda relación con las reparaciones graves, necesarias o urgentes. Graves porque de no efectuarlas podrían poner en peligro el inmueble y hasta la propia vida de los ocupantes, de modo que no puede diferirse la reparación, lo que las convierte en necesarias y urgentes.
• Que en el presente caso ha ocurrido, que desde el treinta (30) de octubre de 2012, y hasta la presente fecha su representada a través de sus también apoderados, les ha venido manifestado a los representantes legales de la Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A., quien es la ocupante como arrendataria en virtud, repite, de un contrato verbal, del Local Comercial signado con el No. 1, que a la vez, forma parte del edificio GAINA, de la problemática que desde el punto de vista estructural y legal existe en este, demostrándole e indicándole la problemática que reviste la edificación y como consecuencia de ello, la necesidad imperiosa de desalojar el inmueble, ya que están arriesgando incluso su vida y la de sus clientes como ocupantes del mismo, y prueba de ello lo constituye entre otros un incendio que se produjo en un apartamento del ultimo piso del edificio.
• Que razones estas por las cuales su representada ciudadana, SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, en su legitima condición propietaria del inmueble, y en virtud de la contumacia que con relación a los planteamientos sobre el desalojo presenta esta empresa ocupante como arrendataria y en virtud de un contrato verbal del local comercial, considera determinar la situación o condiciones efectivas de habitabilidad que posee el inmueble, en la actualidad tomando como base para ello, el cumplimiento las normas reguladoras que en materia de construcción civil se refiere, y poder así verificar las condiciones, y para el logro de tal determinación comenzó con una practica de una inspección judicial en el edificio realizada por el Juzgado TERCERO DE JUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONI SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en fecha 17 de diciembre de 2014, y para mayor abundamiento con relación al tema igualmente se practicó inspección judicial con el mismo tribunal, en las instalaciones físicas de la COORDINACIÒN DE SEGURIDAD COIUDADANA, DIRECCION DE BOMBEROS MUNICIPALES DE CARONI, DIVISION TECNICA DE PREVENCION E INVESTOGACION DE SINIESTROS, de esta ciudad de puerto Ordaz.
• Que en virtud de los resultados que arrojo esa inspección, nace para este organismo la necesidad de realizar una inspección técnica en las instalaciones físicas que conforman el edificio gaina, y al efecto esta fue realizada por la COORDINACIÒN DE SEGURIDAD COIUDADANA, DIRECCION DE BOMBEROS MUNICIPALES DE CARONI, DIVISION TECNICA DE PREVENCION E INVESTOGACION DE SINIESTROS, de esta ciudad de puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, en fecha 20 de enero de 2016.
• Que por las razones señaladas y demostradas, y en virtud del derecho que le asiste a su representada ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, como legitima propietaria del edificio gaina, del cual forma parte el local comercial, identificado con el No. 01, que ocupa la Sociedad Mercantil, EL CORTINERO C.A., en virtud del referido contrato de arrendamiento verbal, es por lo que recibiendo instrucciones precisas de esta, procede a demandar como en efecto así lo hace con la presente, EL DESALOJO POR INHABITABILIDAD DEL LOCAL COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL No 1 QUE CONFORMA EL EDIFICIO GAINA, a la Sociedad Mercantil, EL CORTINERO C.A., con el carecer de arrendataria, en virtud del contrato de arrendamiento verbal conforme a la documentación que se acompaña a la presente, para que convenga o en su defecto, a ello sea condenada por este tribunal.
• Que finalmente pide la presente demanda por desalojo sea admitida y sustanciada conforme a derecho, declarando con lugar la definitiva con los respectivos pronunciamientos de ley.

1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda

• Copia simple, Poder otorgado por ante la notaria publica primera de esta ciudad de puerto Ordaz.
• Copia simple, Documento de propiedad del inmueble objeto de la presente controversia.
• Copia simple, Documento contentivo de la ficha catastral del inmueble objeto e la presente demanda.
• Copia simple, parte de las dos piezas que conforman el expediente signado con el No 7185, de la nomenclatura llevada por el JUZGADO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONI SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, contentivo del procedimiento que por retardo perjudicial. Expediente esta que contiene el resto de la documentación demostrativa de los hechos o de la situación a que se contrae la presente demanda.

- Consta al folio 180 del presente expediente, diligencia de fecha 13/02/2017, suscrita por la abogada YAJAIRA SEIJAS, mediante el cual solicita se sirva ordenar la notificación del demandado por carteles.

- consta al folio 182 del presente expediente, cartel de citación librado en fecha 14 de febrero de 2017.

1.1.2.- Alegatos de la parte demandada

- Consta al folio 188 al 191, del presente expediente, escrito de fecha 14/03/2017, escrito de cuestiones previas presentado por el apoderado judicial especial de la parte demandada mediante el cual alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que estando dentro de la oportunidad legal prevista en los artículos 346 y 358 del Código de Procedimiento Civil, en vez de CONTESTAR LA DEMANDA, la demandada pasa a PROMOVER las siguientes CUESTIONES PREVIAS; y en su nombre y representación lo hace de la siguiente manera:
• Que invoca y hace valer el merito a favor de su mandante, que se desprende de la demanda incoada y a losa fines que el juez Civil pueda resolver por vía del despacho saneador, la defensa de fondo que opone, como lo es la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la parte actora, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esta otorgado en forma legal y es insuficiente en la Demanda incoada, por cuanto la persona de la ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS O., persona natural que demanda el desalojo por inhabitabilidad del local comercial ocupado por el CORTINERO PUERTO ORDAZ C.A., con carácter de ARRENDATARIA.
• Que a principios del mes de noviembre de 2016, le fue presentado a su mandante RAFEL GUEDEZ, representante legal de EL CORTINERO PUERTO ORDAZ, C.A., un facsimil de contrato de arrendamiento por parte de la ciudadana YAJAIRA SEIJAS, que se identifico como la abogada apoderada de SARVIA DULCINEA VIVAS, quien dice proceder como arrendadora del bien inmueble o local que arrienda desde el año 1997; es decir, desde hace casi 20 años; la cual arrendadora dice proceder, a su vez, con el carácter de apoderada judicial general de la ciudadana SARVIA VIVAS… a quien declara, DESCONOCE ABSOLUTAMENTE, como arrendadora propietaria o administradora, del bien inmueble local comercial de la planta baja del edificio “Gaina”, el cual ocupada en calidad de ARRENDATARIO desde el año 1997.
• Que invoca en este mismo acto, el derecho a la defensa y al debido proceso, como demandada; garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 numeral 1, de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, que son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, y piden en consecuencia, la exhibición y certificación en los autos de la demanda, de los documentos o poderes autenticados, mencionados en el poder o poderes, otorgados a la abogada YAJAIRA SEIJAS, que se subroga la representación jurídica de la demandante, ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, y de IRIS ORDAZ MATA DE VIVAS, con todos los efectos que tal mandato pueda causar; la exhibición de los poderes otorgados por ante notoria pública; como así lo contempla nuestra norma adjetiva o procesal en su articulo 156 del Código de Procedimiento Civil

- Consta al folio 206, auto de fecha 20/04/2017, mediante el cual el a-quo acuerda hacer computo por secretaria de los veinte días de despacho correspondientes al lapso de la contestación a la demanda.

- Consta al folio 207 del presente expediente, de fecha 20/04/2017, certificación realizada por el secretario del tribunal a-quo mediante el cual realizo computo acordado.

- Consta del folio 208 y 209, escrito de contestación a la cuestión previa, de fecha 26/04/2017, presentada por la apoderada judicial de la parte actora abogada YAJAIRA SEIJAS, mediante el cual alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que no son ciertos los hechos narrados ni mucho menos el derecho invocado como fundamento de su pretendida oposición.
• Que es por ello que contradice la cuestión previa en referencia, la rechaza, no la admite ni la acepta, y que cuando el presente señalo, que contradigo, tan infundado alegato invocado como cuestión previa, esto es, en su decir, el ordinal 3º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.
• PRIMERO: porque la normativa en referencia trata de la ilegalidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no este otorgado en forma legal o sea insuficiente.
• SEGUNDO: razones estas por las cuales , en el caso de autos que les ocupa y estando e sintonía con los antes señalado, resulta forzoso concluir, que este profesional del derecho, ignora, desconoce o simplemente se le olvido, lo que es o significa en derecho la FALTA DE CAPACIDAD DE POSTULACION O REPRESENTACION, a parte de que en ningún momento analiza ni mucho menos juzgo los alegatos, fundamentos de hecho y de derecho y pruebas producidas por ella con el escrito libelar, actuando en representación de la licenciada SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, expresando respecto a ello un criterio infundado, errado, incoherente y disperso por demás, cuando opone, en este procedimiento cuestión previa.
• TERCERO: que no obstante, a todo lo anteriormente señalado y demostrado, es por lo que a todo evento, procede como forma de subsanación artículo 350 del código de procedimiento Civil, a consignar para su verificación correspondiente y fines legales consiguientes: A) documento poder que le fue otorgado, B) documento mandato general que le otorgo la ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, a los ciudadanos VIRGILIO VIVAS ZAMBRANO e IRIS ORDAZ MATA DE VIVAS. (C. credenciales emitidas por el colegio de abogados del Estado Bolívar en fecha 16 de febrero del año 1979.
• Que por los términos que anteceden queda contradicha y a la vez subsanada la cuestión previa opuesta en cuestión.

- Consta del folio 218 al 225 del presente expediente, decisión dictada por el a-quo de fecha 04/05/2017, mediante el cual declaro (Sic) “…DEBIDAMENTE SUBSANADA, la cuestión previa relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado judicial o representante el actor contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A.,…”

- Consta del folio 226 al 230 del presente expediente, escrito de contestación a la demanda de fecha 04/05/2017, presentado por el abogado FRANCISCO MEDINA en su condición de apoderado judicial especial de la parte demandada, mediante el cual alega entre otros lo que de seguidas se sintetiza:

• Primero: que NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho invocados por la demandante SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, por ser estos totalmente falso e infundados.
• Segundo: RECHAZA, NIEGA Y CONTRADICE, en todas y cada una de sus partes tantos en los hechos como en el derecho invocados por la demandante, lo señalado en el PUNTO PREVIO, CAPITULO I, respecto a la urgente necesidad de DEMOLICION DEL INMUEBLE O REPARACIONES QUE AMERITEN SU DESOCUPACION, del local comercial que ocupa en calidad de arrendatario su representado.
• Tercero: RECHAZA, NIEGA Y CONTRADICE, el carácter que se atribuye la demandante, para actuar como propietaria y arrendadora, en juicio de DESALOJO del local comercial donde funciona desde hace 20 años la Sociedad Mercantil EL CORTINERO ,C.A., en calidad de arrendatario por medio de contrato de arrendamiento escrito, por tiempo indeterminado.
• Cuarto: RECHAZA, NIEGA Y CONTRADICE, absolutamente todo lo señalado en el CAPITULO III, libelo de demanda, respecto a lo del contrato de arrendamiento verbal y del carácter para actuar como propietario y como arrendadora, en este juicio por desalojo.
• Quinto: RECHAZA, NIEGA Y CONTRADICE, por FALSA E INFUNDADA, la pretensión de la demandante SARVIA VIVAS,…
• Que su representado suscribió contrato de arrendamiento con el arrendador ciudadano VIRGILIO VIVAS ZAMBRANO, quien es venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. V- 662.060, con fecha 10 de diciembre de 1997, pagando últimamente desde hace mas de 1 año, un canon de arrendamiento por el monto de ocho mil setecientos treinta y seis (Bs. 8.736,00) bolívares mensuales, al cual ha venido cancelando de manera oportuna y consecutiva; es el caso que el arrendador se negó a seguir recibiendo los pagos de canon de arrendamiento, que le hacia siempre en dinero en efectivo el arrendatario, y en vista de que no quiso recibir más el dinero, sin ninguna explicación dada al arrendatario para no querer aceptar o recibir mas en persona los canones de arrendamiento vencidos… el arrendatario solicitó la consignación de los canones de arrendamientos del local, a través de la vía judicial, de los tribunales de municipio Caroní, lo que efectivamente comenzó a hacer desde fecha 29 de febrero de 2016, fecha de apertura del expediente signado con el Nº 1742, por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, siempre de manera puntual, hasta la presente fecha.
• Que de muy mala fe, con intensiones manifiestas de pretender burlarse de la ley, pretende la presunta propietaria del edificio GAINA, una desocupación temporal, de todos los ocupantes de apartamentos del edificio, con la declarada intensión de ocuparlos de nuevo ¿con los mismos arrendatarios desalojados? Afirman los arrendatarios que de as de 15 años alquilando y que ahora los demandan por RETARDO PERJUDICIAL, nunca haber conocido no siquiera de vista mucho menos de trato o comunicación, a la persona que se subroga el carácter de propietaria y arrendadora del edificio GAIUNA, la ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS, la cual ni siquiera vive en el país, desde hace varios años.
• Que por las razones, circunstancias y hechos invocados, solicita al Tribunal se sirva declarar SIN LUGAR la demanda de DESALOJO del local comercial que ocupa desde hace 20 años, en calidad de arrendatario por contrato escrito por tiempo indeterminado, La Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A., intentada por la apoderada judicial de la parte actora, quien dice ser propietaria y arrendadora del edificio GAINA.

- Consta al folio 232 del presente expediente, auto de fecha 09 de mayo de 2017, mediante el cual el aquo observa que el lapso de contestación de la demanda en la presente causa, venció el 20/04/2017, tal como se desprende del computo efectuado en la misma fecha 20/04/2017.
- Consta al folio 233 del presente expediente, auto de fecha, 10/05/2017, mediante el cual el a-quo fija al quinto día siguiente para que tenga lugar el acto de audiencia preliminar.

- Consta del folio 234 al 240, escrito de fecha 11/05/2017, presentado por el apoderado judicial de la parte demandada mediante el cual ratifica en todas y cada una de sus partes, el escrito de CONTESTACION A LA DEMANDA, consignado en fecha 04/05/2017.

- Consta al folio 241 y 242, acta de AUDIENCIA PRELIMINAR DE DESALOJO, de fecha 18/05/2017, mediante el cual hace constar que se encontró la apoderada judicial de la parte actora y no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial.

- Consta del folio 243 al 247 del presente expediente, escrito de pruebas de fecha 22/05/2017, presentado por el apoderado judicial especial de la parte demandada.

- Consta al folio 255 del presente expediente, auto de fecha 31/05/2017, mediante el cual el a-quo ordena efectuar computo por secretaria de los 8 días de despacho correspondientes al lapso de dictar sentencia, contados a partir del día 18/05/2017 (exclusive).

- Consta al folio 256 del presente expediente, computo de fecha 31/05/2017, mediante el cual el secretario del tribunal a-quo hace constar que desde el día 18/05/25017 (exclusive) hasta el día 31/05/2017 (inclusive) transcurrieron por ante ese despacho los 8 días de despacho correspondiente al lapso para dictar sentencia.

- Consta del folio 257 al 267, decisión de fecha 31/05/2017, dictada por el a-quo mediante el cual declaro: (sic) “…PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, la demanda de DESALOJO incoada por la ciudadana: SARVIA DULCINEA VIVAS ORTIZ, contra la SOCIEDAD MERCANTIL, EL CORTINERO, C.A., todos plenamente identificados… SEGUNDA: SE CONDENA a la parte demandada a desalojar el inmueble objeto de arrendamiento constituido por un local comercial signado con el numero 1, del edificio Gaina, ubicado en la calle Tumeremo de Puerto Ordaz Municipio Caroní del Estado Bolívar…”

- Consta al folio 268 del presente expediente, escrito de fecha 06/06/2017, presentado por el apoderado judicial especial de la parte demandada mediante el cual apela de la decisión dictada por el a-quo.

- consta al folio 272, auto de fecha 19/06/2017, mediante el cual el a-quo oye la apelación en ambos efectos y ordena remitir a la alzada el presente expediente.

- Consta al 273 del presente expediente, oficio Nº 17-0.468 de fecha 19 de junio de 2017, mediante el cual el aquo remite el presente expediente.

1.4.- Actuaciones realizadas en esta alzada

- Consta al folio 274 del presente expediente, auto de fecha 07 de julio de 2017, mediante el cual anotado como ha quedado en el libro de causas respectivo bajo el Nº 17-5354.

- Consta del folio 275 al 278 del presente expediente, escrito de fecha 11/07/2017, presentado por el apoderado judicial de la parte demandada.

- Consta al folio 280 escrito de pruebas de fecha 280al 282, de fecha 14/07/2017, presentado por el apoderado judicial especial de la parte demandada.

- Consta del folio 308 y 309 del presente expediente, escrito de informes de fecha 07/08/2017, presentado por el apoderado judicial especial de la parte demandada.

- Consta del folio 315 y 316 del presente expediente, escrito de fecha 18/09/2017, debidamente presentado por la apoderada judicial de la parte actora abogada YAJAIRA SEIJAS.

- Consta al folio 320 del presente expediente auto de fecha 28/09/2017, mediante el cual se fijo el lapso para dictar sentencia en el referido juicio.

CAPITULO SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 268 del presente expediente, por el apoderado judicial especial de la parte demandada abogado FRANCISCO MEDINA, debidamente inscrito en el I.P.S.A bajo el numero 45449, contra la sentencia inserta del folio 257 al 267, de fecha 31/05/2017, que declaró (sic) “…PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, la demanda de DESALOJO incoada por la ciudadana: SARVIA DULCINEA VIVAS ORTIZ, contra la SOCIEDAD MERCANTIL, EL CORTINERO, C.A., todos plenamente identificados… SEGUNDA: SE CONDENA a la parte demandada a desalojar el inmueble objeto de arrendamiento constituido por un local comercial signado con el numero 1, del edificio Gaina, ubicado en la calle Tumeremo de Puerto Ordaz Municipio Caroní del Estado Bolívar…”, argumentando la recurrida que habiéndose cumplido en el presente caso los tres requisitos concurrentes para declarar la CONFESION FICTA del demandado previstos en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, y una vez analizada la pretensión y los medios de pruebas aportados por el demandante, señala que la presente demanda ha de ser declarada con lugar.

Efectivamente, la parte actora por medio de su apoderada judicial, en su escrito de demanda, cursante del folio 01 al 03 del presente expediente, presentada en fecha 12/12/2016, en contra de la Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A., alega que el motivo conducente al desalojo del inmueble arrendado, nada tiene que ver con el incumplimiento del arrendatario, sino en determinadas circunstancias ajenas al mismo e incluso que podrían no ser imputadas al arrendador o propietario. Que en trato las reparaciones que ameriten la desocupación, la desocupación, guarda relación con las reparaciones graves, necesarias o urgentes. Graves porque de no efectuarlas podrían poner en peligro el inmueble y hasta la propia vida de los ocupantes, de modo que no puede diferirse la reparación, lo que las convierte en necesarias y urgentes. Que en el presente caso ha ocurrido, que desde el treinta (30) de octubre de 2012, y hasta la presente fecha su representada a través de sus también apoderados, les ha venido manifestado a los representantes legales de la Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A., quien es la ocupante como arrendataria en virtud, repite, de un contrato verbal, del Local Comercial signado con el No. 1, que a la vez, forma parte del edificio GAINA, de la problemática que desde el punto de vista estructural y legal existe en este, demostrándole e indicándole la problemática que reviste la edificación y como consecuencia de ello, la necesidad imperiosa de desalojar el inmueble, ya que están arriesgando incluso su vida y la de sus clientes como ocupantes del mismo, y prueba de ello o constituye entre otros un incendio que se produjo en un apartamento del ultimo piso del edificio. Que razones estas por las cuales su representada ciudadana, SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, en su legitima condición propietaria del inmueble, y en virtud de la contumacia que con relación a los planteamientos sobre el desalojo presenta esta empresa ocupante como arrendataria y en virtud de un contrato verbal, del local comercial, considera determinar la situación o condiciones efectivas de habitabilidad que posee el inmueble, en la actualidad tomando como base para ello, el cumplimiento las normas reguladoras que en materia de construcción civil se refiere, y poder así verificar las condiciones, y para el logro de tal determinación comenzó con una practica de una inspección judicial en el edificio realizada por el Juzgado TERCERO DE JUNICIPIO ORDINBARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONI SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en fecha 17 de diciembre de 2014, y para mayor abundamiento con relación al tema igualmente se practicó inspección judicial con el mismo tribunal, en las instalaciones físicas de la COORDINACIÒN DE SEGURIDAD COIUDADANA, DIRECCION DE BOMBEROS MANICIPALES DE CARONI, DIVISION TECNICA DE PREVENCION E INVESTOGACION DE SINIESTROS, de esta ciudad de puerto Ordaz. Que en virtud de los resultados que arrojo esa inspección, nace para este organismo la necesidad de realizar una inspección técnica en las instalaciones físicas que conforman el edificio gaina, y al efecto esta fue realizada por la COORDINACIÒN DE SEGURIDAD COIUDADANA, DIRECCION DE BOMBEROS MANICIPALES DE CARONI, DIVISION TECNICA DE PREVENCION E INVESTOGACION DE SINIESTROS, de esta ciudad de puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, en fecha 20 de enero de 2016. Que por las razones señaladas y demostradas, y en virtud del derecho que le asiste a su representada ciudadana SARVIA DULCINEA VIVAS ORDAZ, como legitima propietaria del edificio gaina, del cual forma parte el local comercial, identificado con el No. 01, que ocupa la Sociedad Mercantil, EL CORTINERO C.A., en virtud del referido contrato de arrendamiento verbal, es por lo que recibiendo instrucciones precisas de esta, procede a demandar como en efecto así lo hace con la presente, EL DESALOJO POR INHABITABILIDAD DEL LOCAL COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL No 1 QUE CONFORMA EL EDIFICIO GAINA, a la Sociedad Mercantil, EL CORTINERO C.A., con el carecer de arrendataria, en virtud del contrato de arrendamiento verbal conforme a la documentación que se acompaña a la presente, para que convenga o en su defecto, a ello sea condenada por este tribunal. Que finalmente pide la presente demanda por desalojo sea admitida y sustanciada conforme a derecho, declarando con lugar la definitiva con los respectivos pronunciamientos de ley.

En informes presentados en esta alzada por la representación judicial especial de la parte demandada el cual cursa del folio 308 y 309 del presente expediente, alega entre otros que la representante judicial de la parte actora, actúa es en nombre y representación de SARVIA DULCINEA VIVAS O., quien no probo, en autos del expediente Nº 44.331, causa principal, el carácter que subroga en el juicio civil de propietaria y arrendadora del edificio GAINA, no consta en el expediente, documento alguno de transmisión de derecho real de la propiedad de bien inmueble, de manos de quien por más de 20 años tuvo el arrendatario y demandado RAFAEL VICENTE GUEDEZ, conocimiento de ser el propietario y arrendador, ciudadano VIRGILIO VIVAS ZAMBRANO, no de quien aparece ahora, SARVIA VIVAS, subrogándose el carácter de propiedad y arrendadora, SIN PRUEBAS, del local objeto de desalojo por inhabitabilidad. Que en fecha 22 de mayo de 2017, promovió pruebas en nombre y representación de su poderdante, EL CORTINERO PUERTO ORDAZ, C.A., invocando el artículo 868, en concordancia con el artículo 889 del CPC, que ratificó y probo en ese acto, anexando copia del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, de que si hubo un contrato escrito de arrendamiento, suscrito por el arrendador ciudadano VIRGILIO ZAMBRANO, con fecha 10/12/1997 y el arrendatario RAFAEL GUEDEZ,… Que la recurrida no promovió ningún tipo de pruebas en esta instancia, Solicita que los informes presentados por la parte recurrente, sean considerados y apreciados en su justo valor y solicita al tribunal ordene agregar a los autos para que surta en este juicio Civil, plenos efectos jurídicos.

Por su parte la apoderada judicial de la parte actora presento escrito que riela al folio 315 y 316 del presente expediente, alegando entre otros que la representación judicial de la parte demandada abogado FRANCISCO MEDINA, con fecha 11/07/2017, el cual se explica por si solo, se hace oportuno recordarle a este profesional del derecho que el procedimiento en esta segunda instancia, se encuentra claramente establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil… Que en los términos que anteceden hace las observaciones pertinente a los informes que fueron presentados por la representación de la parte demandada abogado FRANCISCO MEDINA, quien en forma ladina tratando de confundir a este honorable tribunal, pretende que se obvie el desconocimiento procesal que tuvo en esta causa y que como consecuencia de este desconocimiento lo llevo a una CONFESION FICTA, de su cliente la Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A., aunado a todo ello, de que queda evidenciado tanto en la sentencia recurrida como en las pruebas aportadas por la demandante, que el inmueble objeto de arrendamiento ha sido declarado INHANITABLE, por tanto el procedimiento de la Acción de desalojo. Finalmente solicita que el presente escrito sea admitido, agregado al expediente y sustanciado conforme a derecho.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa.

Al efecto se observa:

El autor Ricardo Henríquez La Roche, (2006), en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Págs. 130 y ss., apunta en lo atinente al principio de preclusión, que en el sistema escrito se caracteriza por estar dividido el proceso en compartimientos estancos, fases del proceso, las cuales son, a la vez, efecto de la que le precede y causa de la que le sigue. Con ellos se persigue obtener un orden legal en la sustanciación y mantener a las partes en igualdad, evitando que las partes ejerzan sus facultades procesales y sus pruebas –particularmente las que son fundamento de la pretensión o de la excepción- cuando convenga a su astucia, sin sujeción a un régimen de orden temporal. La separación de esos estados del proceso la determina el principio de preclusión, según el cual, el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas. De tal manera que si la parte no ejerce o cumple el acto, oportunamente, dentro del término, no puede efectuarlo después. Si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo legal, incurre en rebeldía y el juicio debe sentenciarse seguidamente, caso de que tampoco promueva pruebas; si la parte perdidosa no apela dentro de los cinco días que indica el artículo 298, el fallo adquiere la firmeza que es presupuesto de la cosa juzgada. En el Código no existe una disposición que establezca expresamente el principio de preclusión; ninguna regla señala que se pierden las facultades o derechos procesales cuando vence el lapso dentro del cual deben ejercerse según la ley. Dicho principio se sobre entiende de cada una de las normas legales que consagran esas facultades, si la ley dice que los documentos privados deben ser desconocidos dentro de los cinco días siguientes a su promoción, se presupone, que es so pena de perder el derecho a desconocerlo luego, vencido ya el lapso; y asimismo, cuando la ley señala que el recurso de casación debe ser anunciado dentro de diez días siguientes al lapso de sentencia, se entiende que anuncio del recurso hecho tardíamente no es eficaz por contrariar el contenido de esa norma. De manera que la preclusión está subyacente en cada una de las normas que establecen las facultades procesales.

Distinto es cuando de manera anticipada las partes efectúan un acto procesal, el cual se tendría como válido, pues sobre este aspecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 0018 de fecha 11/02/2010, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó sentado:

“…Omissis…
Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° RC-00562 de fecha 20 de julio de 2007, caso: Freddy Alexis Madriz Marín contra Mario Camerino Lombardi y otra, exp. N° 06-906, dejó establecido el siguiente criterio jurisprudencial: “...Ahora bien, como quiera que esta Sala, en aplicación de los criterios contenidos en la Sala Constitucional, ha dejado sentado que la apelación y la oposición a la intimación ejercidas anticipadamente deben ser consideradas tempestivas y, adicionalmente ha establecido que la contestación a la demanda ejercida con antelación no puede ser considerada extemporánea, porque evidencia el interés del afectado en ejercer el derecho a la defensa y a contradecir los alegatos de la parte actora. Por tanto, esta Sala estima necesario señalar que debe considerarse válida la promoción de pruebas consignada en forma anticipada, aún en el caso que nos ocupa, pues si bien el criterio de validez de los actos anticipados fue establecido después de cumplidos los actos procesales del presente juicio, se trata de una infracción contra la garantía de tutela judicial efectiva, que debe ser corregida para que se alcance el propósito de una correcta administración de los intereses comprometidos en el juicio. (Negrillas del texto)
...omissis...
Con fundamento en la doctrina sentada por esta Sala de Casación Civil, que hoy se reitera, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes. (Subrayado de la Sala).
En efecto, tal como fue expresado precedentemente, nuestra Constitución impone en su artículo 257 que el proceso debe cumplir su finalidad para que pueda realizarse la justicia, y el 26 garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento.
...omissis...
En consecuencia, esta Sala de Casación Civil con base en los postulados desarrollados en nuestra Carta Magna y en las corrientes jurídicas contemporáneas que han considerado que es indispensable que el proceso cumpla su finalidad, como lo es el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia en cada caso, deja sentado que en beneficio del derecho de defensa y del debido proceso, como legítimas expresiones de la garantía de la tutela judicial efectiva, establece que debe ser tenido como válida y eficaz la promoción de pruebas consignadas en forma anticipada, pues además de llevarse a cabo en el proceso antes del vencimiento del plazo destinado para ello, constituye una clara manifestación del derecho de la parte demandada a que sean considerados los elementos probatorios en los que se sustenta su pretensión...”. (Negrillas de la Sala).”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Febrero/RC.000018-11210-2010-09-306.html)

Asimismo vale citar lo expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, que dejó sentado lo siguiente:

“‘Ahora bien, es criterio de esta Sala que los actos procesales ejercidos antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal, son tempestivos y por tanto válidos. Al respecto esta Sala en sentencia Nro.RC-00259 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Angélica Jafee y otros contra Bárbara Simona y otro, señaló lo siguiente:
’... Realizada la relación anterior, que refleja las actividades procesales acaecidas en el sub iudice, estima la Sala pertinente determinar si debe considerarse tempestiva o no la contestación de la demanda presentada en la misma fecha en la que se dio por citada la última de los co-demandados, todo bajo la óptica de la nueva normativa Constitucional.
En este orden de ideas, resulta oportuno analizar el contenido del articulado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ella se consagra como un derecho fundamental la tutela judicial efectiva, que deviene en la posibilidad otorgada a los ciudadanos, no sólo de acudir ante los órganos de administración de justicia, sino a que esta sea dispensada de forma expedita y transparente, lo cual conlleva a que el proceso se implemente como un medio para alcanzar la justicia, razón por la que este debe transitarse limpio de complicaciones, de engorrosos trámites y libre de formalismos inútiles. Así puede evidenciarse que el texto de los artículos 26 y 257 de la Constitución establecen:
(…)
También consagra el texto Constitucional dentro del Título correspondiente a los derechos humanos, el derecho a la defensa y al debido proceso, incluidos estos en el artículo 49, medios o instrumentos que deben reunir las garantías necesarias para que la vía jurisdiccional cumpla eficientemente con el ejercicio de la tutela judicial efectiva.’
(…)
Recientemente en una decisión adecuada a las previsiones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala modificó el criterio sostenido y en sentencia N° 0-RC. 00089 de fecha 12/4/05, expediente N° 2003-671, en el juicio de Mario Castillejo Muelas contra Juan Morales Fuentealba, estableció:
“...Omissis…
.Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse ‘dentro de una coordenada temporal específica’, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho.

Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: Orlando Rafael de La Rosa Maestre contra Luisa Margarita Fernández de González, exp. N° 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.

Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…’.

En virtud de la jurisprudencia antes expuesta, es evidente que se ha flexibilizado la rigurosidad de los principios de preclusión y tempestividad de los actos, a fin de no afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables.
En tal sentido, esta Sala, ha establecido que los actos procesales reputados como extemporáneos por anticipados, son perfectamente tempestivos, y por ende validos; que el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para los actos procesales, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho. (…) Así se establece.”

En atención a lo anteriormente descrito, vale citar lo establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil, sobre EL JUICIO ORAL Principios. Tramitación. El debate oral. La sentencia en el procedimiento oral.
“Artículo 860.- En el procedimiento oral, la forma escrita de los actos sólo será admitida en los casos expresamente contemplados en disposiciones del presente Título y cuando deban practicarse pruebas antes del debate oral, que requieran el levantamiento de un acta. Son aplicables supletoriamente en el procedimiento oral las disposiciones del ordinario en todo aquello no previsto expresamente en este Título, pero en estos casos, el Juez procurará asegurar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación del procedimiento oral.
En todo caso, las disposiciones y formas del procedimiento oral no pueden renunciarse ni relajarse por convenio de las partes ni por disposición del Juez.

En el procedimiento oral, la forma escrita de los actos sólo será admitida en los casos expresamente contemplados en disposiciones del presente título y cuando deban practicarse pruebas antes del debate oral, que requieran el levantamiento de un acta. Son aplicables supletoriamente en el procedimiento oral las disposiciones del ordinario en todo aquello no previsto expresamente en este título, pero en estos casos el juez procurará asegurar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación del procedimiento oral. En todo caso, las disposiciones y formas del procedimiento oral no pueden renunciarse ni relajarse por convenio de las partes ni por disposición del juez".

Artículo 859.- Se tramitarán por el procedimiento oral las siguientes causas, siempre que su interés calculado según el Título I del Libro Primero de este Código, no exceda de doscientos cincuenta mil bolívares:
1° Las que versen sobre derechos de crédito u obligaciones patrimoniales que no tengan un procedimiento especial contencioso previsto en la parte primera del Libro Cuarto de este Código.
2° Los asuntos contenciosos del trabajo que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, y las demandas por accidentes de trabajo.
3º Las demandas de tránsito.
4° Las demás causas que por disposición de la ley o por convenio de los particulares, deban tramitarse por el procedimiento oral.
Ámbito de aplicación actual
TSJ RESOLUCIÓN N° 2006-00067 de 18 de octubre de 2006
Artículo 1: Se tramitarán por el procedimiento oral las causas a que se refiere el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil, con excepción de las previstas en el ordinal segundo, siempre que el interés principal de la demanda no exceda en bolívares, al equivalente a dos mil novecientas noventa y nueve unidades tributarias (2.999 U.T.).
Artículo 864.- El procedimiento oral comenzará por demanda escrita que deberá llenar los requisitos exigidos en el artículo 340 de este Código. Pero el demandante deberá acompañar con el libelo toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral. Si se pidieren posiciones juradas, éstas se absolverán en el debate oral.
Si el demandante no acompañare su demanda con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el libelo la oficina donde se encuentran.
Artículo 865.- Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ellas todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar.
El demandado deberá acompañar con su escrito de contestación, toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral.
Si el demandado no acompañare su contestación con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el escrito de contestación la oficina donde se encuentran.

Exposición de motivos:
La introducción de la causa se lleva a efecto con la demanda escrita, y la contestación de ésta se realiza también por escrito, en la forma ordinaria (Arts, 864 y 865).Sin embargo, se exige que tanto el demandante en su libelo, como el demandado en su contestación, acompañen toda la prueba documental de que dispongan y la lista de los testigos que rendirán declaraciones en el debate oral.
La forma escrita de la demanda y de la contestación no contradicen en absoluto el principio fundamental de la audiencia o debate oral como centro del juicio, porque aquellas tienen la función de ser actos de introducción y preparación de la causa, que aseguren con certeza los términos de la controversia a tratarse en el debate oral.
A su vez, la exigencia de que se acompañen con la demanda y con la contestación toda la prueba documental y la lista de testigos, realiza el principio de la acumulación eventual y de la concentración en esa etapa del procedimiento, principio que se hace más evidente después, con la práctica de las pruebas en la audiencia o debate oral.
Manifestación del mismo principio en esta etapa del juicio, es la exigencia de que el demandado, en su escrito de contestación, exprese todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar (Art. 865), principio que se afirma todavía más, cuando sólo se permite decidir previamente las cuestiones de jurisdicción y de competencia, a que se refiere el ordinal lo del artículo 346, quedando todas las demás cuestiones previas para su tratamiento en la audiencia o debate oral y decisión previa a la definitiva, sin oírse apelación (Art. 866).

La contestación de la demanda se realiza conforme a las reglas del procedimiento ordinario, es decir, para dentro de los veinte días de despacho siguientes a la citación del demandado, o del último de los demandados, conforme a lo previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, puesto que también en el procedimiento oral es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, conforme al principio contemplado en el artículo 215 eiusdem. Citación esta que es una de las principales manifestaciones de la garantía del derecho de defensa, a que se contrae el artículo 68 de la Constitución. Las formalidades de la citación son las previstas para el juicio ordinario, conforme lo determina el artículo 865, antes citado, (...)
Igualmente, por aplicación del principio de la concentración procesal en la oportunidad de la contestación, el demandado la presentará por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que crea conveniente alegar, y deberá acompañar con el escrito de contestación la prueba documental de que disponga y el listado de los testigos, indicando su nombre, apellido y domicilio, que rendirán declaración en el debate oral. De no hacerlo así precluye para el demandado el derecho de promover estas pruebas después, salvo que en el caso de documentos públicos haya indicado la Oficina donde se encuentran.
Por último, también en el proceso oral cabe la reforma de la demanda, por aplicación supletoria del artículo 343 eiusdem, con la limitación de que el demandante puede hacerlo por una sola vez, antes de que el demandado haya contestado la demanda, en cuyo caso se conceden al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.
Artículo 866.- Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente:
1º Las contempladas en el ordinal 1º del artículo 346, serán decididas en el plazo indicado en el artículo 349 y se seguirá el procedimiento previsto en la Sección 6ª del Título I del Libro Primero, si fuere impugnada la decisión.
2º Las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 podrán ser subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que se causen costas para la parte que subsana el defecto u omisión.
3º Respecto de las contempladas en los ordinales 7º, 8º, 9º, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro del mismo plazo de cinco días, si conviene en ellas o si las contradice.
El silencio se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.
Artículo 867.- Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2º del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3º del mismo artículo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes; pero en ningún caso se concederá término de distancia.
Artículo 868.- Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última, parte del artículo 362(...).
Artículo 868.- Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última, parte del artículo 362.
Verificada oportunamente la contestación y subsanadas o decididas las cuestiones previas que el demandado hubiere propuesto, el Tribunal fijará uno de los cinco días siguientes y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar en la cual cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad; aquellos que consideren admitidos o probados con las pruebas aportadas con la demanda y la contestación; las pruebas que consideren superfluas o impertinentes, o dilatorias y las que se proponen aportar en el lapso probatorio y cualesquiera otras observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la controversia. De esta audiencia se levantará acta y se agregarán a ella los escritos que hayan presentado las partes.
Aunque las partes o alguna de ellas no hubiesen concurrido a la audiencia preliminar, el Tribunal hará la fijación de los hechos y de los límites de la controversia dentro de los tres días siguientes por auto razonado en el cual abrirá también el lapso probatorio de cinco días para promover pruebas sobre el mérito de la causa. Admitidas las pruebas, se evacuarán las inspecciones y experticias que se hayan promovido en el plazo que fije el Tribunal tomando en cuenta la complejidad de la prueba. Este plazo no será superior al ordinario.
En ningún caso el Tribunal autorizará declaraciones de testigos ni posiciones juradas mediante comisionados, fuera del debate oral. Cualquiera que sea el domicilio de los testigos, la parte promovente tendrá la carga de presentarlo para su declaración en el debate oral, sin necesidad de citación, pero el absolvente de posiciones será citado para este acto sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 406.

Asimismo por tanto, lo que procede es el análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento. El referido dispositivo legal contenido en el artículo 362 eiusdem, establece lo siguiente:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…“

De la norma transcrita `podemos extraer los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca.

Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita.

El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley.

Ahora bien, de acuerdo a esta premisa se hace la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado, se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente.

Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: Tal como asentó el a-quo la demandada no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, entonces ¿Cuál es la situación de la sociedad mercantil EL CORTINERO C.A., en la presente causa? Como se ha visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca.

Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso a que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos.

En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda).

Los autores patrios, Bello Tabares, Humberto, y Jiménez Ramos, Dorgi (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales. Pág. 63 y ss´, apuntan que la noción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, es el acceso a los órganos de la administración de justicia, donde toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Es así que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa con la acción, y que como expresa el profesor Gozaíni, esto no es más que un acto de contenido estrictamente procesal destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que actúe consecuentemente contra un adversario, quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial, acto de pedir, que informa al mismo tiempo una manifestación típica del derecho constitucional de petición, que como tal, el carácter abstracto que pondera, se manifiesta en la posibilidad de optar por la vía del litigio antes de acudir a soluciones individuales de tipo auto-compositivas, de manera que para obrar en este sentido, bastará con el ejercicio de la demanda, téngase o no razón en la petición, con o sin respaldo normativo, ya que el estado debe garantizar el derecho de acceso, el derecho de acción, que involucrará el derecho de pretensión, lo cual escapa del derecho de acceso; la pretensión al ir dirigida contra el demandado, en reclamo de jurisdicción, obtiene su satisfacción mediante una decisión, es decir el ejercicio de la acción, mediante el reclamo de una pretensión y el debate en el marco de un proceso, con el dictado de la sentencia, podrá obtenerse la satisfacción. Luego, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia , es un derecho ejercitable por los conductos legales, por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible o improcedente la demanda o solicitud, según sea el caso, declaratoria esta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación de acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, es decir la declaratoria de inadmisión o la improcedencia de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso, no lesiona la garantía o derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues ha habido acceso efectivo a los órganos de administración de justicia y se ha obtenido un pronunciamiento judicial motivado que ha declarado inadmisible la demanda por carencia de acción, inadmisibilidad que por demás está sujeta a recursos como medios de control de las decisiones judiciales.

De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar, a la garantía o derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la tutela judicial efectiva; igualmente al existir carencia de acción, cuando la ley prohíbe el reclamo de determinado derecho ilegal, al producirse la inadmisibilidad de la demanda, se habrá cumplido con el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y es así que tanto el curso a la demanda dentro del proceso, de acuerdo a la tramitación que disponga la ley, como el pronunciamiento de inadmisibilidad o improcedencia de la misma, cubre el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva, el cual por demás debe ser motivado para evitar arbitrariedades judiciales.

El derecho o garantía de acceso a los órganos de administración de justicia como emanación de la tutela judicial efectiva, no es ilimitado, libre e irrestricto, por el contrario el administrado, el justiciable, puede acceder a los órganos de administración de justicia, por los cauces o canales regulares preestablecidos en la Ley y previo el cumplimiento de los requisitos o presupuestos procesales consagrados en las leyes, de lo contrario, la pretensión será declara inadmisible o improcedente, lo que no puede traducirse en lesión a la tutela judicial efectiva. También es parte del debido proceso el hecho que ese derecho o garantía de acceso a la jurisdicción no es irrestricto, ilimitado y sin reglas a seguir, por el contrario, el constituyente regula como derecho constitucionalizado el acceso a la justicia, más el legislador ordinario debe precisar la técnica, vía, requisitos y demás elementos que permiten ejercitar o que delinean el derecho de petición constitucional, apareciendo así limitaciones que señalan los cauces o rumbos por los cuales debe orientarse la garantía de acceso, limitaciones que abordaremos de seguida y que en teoría, parecieran lesionar el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la garantía de la tutela judicial efectiva.

En cuenta de todo lo anteriormente esbozado, siendo manifiesta la extemporaneidad de la contestación de la demanda presentada por el apoderado judicial especial de la accionada en fecha 04/05/2017, pues en consideración del cómputo efectuado por el secretario del Tribunal de la causa, cursante al folio 207 del presente expediente, el cual se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento, por cuanto no fue impugnado en juicio; ciertamente se distingue el margen de tiempo dentro del cual podía tener lugar el lapso de contestación de la demanda, y en tal sentido una vez que se efectuó la citación de la parte demandada, el lapso de contestación a la demanda según computo efectuado por el a-quo inicio el día quince (15) de marzo de 2017 y venció el día veinte (20) de abril de 2017, (VEINTE (20) días de despacho); siendo el caso que la actuación realizada por la demandada fue oponer escrito de cuestiones previas de fecha 14-03-2017, inserto del folio 188 al 191 del presente expediente, debiendo dar contestación a la demanda por cuanto se observa que la admisión de la presente demanda se admitió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 en sus causales “a” y “g” y 43 en su ultima aparte de la ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, en concordancia con el articulo 859 numeral 4to del Código de Procedimiento Civil, la cual seria tramitada por el procedimiento oral, y ello no obstaba para que la parte demandada a todo evento hiciera uso de su derecho al acto de la contestación de la demanda, pues el lapso de emplazamiento es establecido por el Legislador para que efectivamente se cumpla con esta etapa del proceso como lo es la contestación de la demanda, el demandado no podía soslayar su oportunidad para contestar la demanda, pues con la entrada en vigencia de la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo consagrado en los artículos 26, en cuanto a que el ‘ El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’; y 257 ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público; y sin que deba suspenderse el proceso con la alegación de la misma, ello no obsta, para que el demandado ejerza su derecho a la defensa a través del acto de la contestación de la demanda, en su oportunidad legal, no puede dar lugar a la suspensión del proceso, o que debe detenerse los lapsos procesales, en espera del pronunciamiento sobre la cuestión previa alegada, pues ello no obstruye la continuidad del proceso, y lo contrario sería violatorio de los referidos artículos 26 y 257 constitucionales. Es así que se observa de las actuaciones que conforman el presente expediente la parte demandada opuso cuestiones previas, siendo lo correcto que debía dar contestación a la demanda por ser un tramite por procedimiento oral y no ordinario; por lo que no puede pretender la parte demandada que con la presentación del escrito de cuestiones previas va a suspender el lapso de emplazamiento dado para la contestación de la demanda, ello en atención al principio de la preclusividad de los actos procesales y al principio constitucional a la tutela judicial efectiva. Aunado a ello, cuando la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad indicada y tampoco promovió prueba alguna en el lapso correspondiente, sino que fueron promovidas de forma extemporánea, cuando la presente causa se encontraba en etapa de sentencia según computo efectuado por el secretario del Tribunal de la causa, cursante al folio 256 del presente expediente, el cual se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento, por cuanto no fue impugnado en juicio; ciertamente se distingue el margen de tiempo para dictar sentencia, que desde el día 18/05/2017 (exclusive) hasta el día 31/05/2017 (inclusive), trascurrieron por ante ese despacho judicial los ocho (8) días de despacho correspondientes al lapso para dictar sentencia, y se observa que la parte demandada consigno pruebas en fecha 22/05/2017 las cuales resultan extemporánea por estar la causa en estado de sentencia, es así que revisadas y analizadas las actuaciones que conforman el presente expediente anteriormente este Juzgador debe declarar con lugar demanda aquí propuesta, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta al folio 268 del presente expediente, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado FRANCISCO MEDINA, y en consecuencia este Juzgador concluye que el Tribunal a-quo al declarar con lugar la demanda de Cumplimiento de Desalojo, estuvo ajustado a derecho, razón por la cual se confirma la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, cursante del folio 257 al 267 del presente expediente, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, y de Tránsito, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda que por DESALOJO sigue la ciudadana SARVIA VIVAS ORDAZ contra la Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A., todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial especial de la parte demandada La Sociedad Mercantil EL CORTINERO C.A.

Todo ello de conformidad con las disposiciones, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión de fecha 31 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal de la causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los tres(03) días del mes de noviembre del dos mil diecisiete (2017).- Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio.
La Secretaria Temporal,

Abog. Carmen Figueroa
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abog. Carmen Figueroa
JFHO/cf/sch
Exp. Nº 17-5354