TSJ Regiones - Decisión

-ASUNTO PRINCIPAL : HP21-P-2015-006206
ASUNTO : KP01-R-2016-000377

JUEZA PONENTE: DRA. MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, de la región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de enero de 2016, por la abogada Kenia Rigorina Vera Rumbos, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción del estado Cojedes, en contra del auto dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control San Carlos estado Cojedes, en fecha 17 de diciembre de 2015, mediante el cual acordó sustituir la medida Judicial de Privación de Libertad, y se impone al ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO SALAZAR, titular de la cédula de identidad número V-18.747.515 la medida cautelar menos gravosa, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse ante la Unidad de alguacilazgo del mencionado Circuito Judicial Penal, cada quince (15)días

En fecha 02 de mayo de 2017, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, quedando registrada la misma bajo el Nº KP01-R-2016-000377, instruida contra el ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar y correspondiendo decidir por distribución realizada a través del Sistema Juris 2000 a la Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones DRA. MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 439 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 05 de mayo del año 2017, se admitió el recurso de apelación, razón está por la que lo ajustado y procedente a derecho es entrar a conocer el fondo y dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La ciudadana abogada Kenia Rigorina Vera Rumbos, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción del estado Cojedes, en representación del Estado y como titular de la acción penal presenta el recurso de apelación, contra el auto dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control San Carlos estado Cojedes, en fecha 17 de diciembre de 2017, mediante el cual acordó: La Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que detentaba el acusado de autos, por la medida cautelar establecida en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal quien entre otro dejó sentado:
“…Omissis…”
“…Quien suscribe, KENA RIGORINA VERA RUMBOS, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinos de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en el artículo 441, del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 111 y 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto signado con el alfanumérico HP21-P-2015-006206, los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACION(SIC), en contra del auto dictado, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No (sic) 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 17 de diciembre de 2015, mediante la cual acordó entre otras cosas; SUSTITUIR la medida de privación judicial preventiva de libertad que detentaban el acusado de autos SIMÓN AUGUSTO PINTO SALAZAR; por la medida cautelar establecida en el artículo 242, numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, fundamento el presente escrito en los siguientes términos:
I
RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE
APELACIÓN.
Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron "...Los hechos objeto del presente proceso ocurrieron en el mes de julio del año 2014 (fecha imprecisa), cuando la adolescente GINELSY KATHERINA GUTIÉRREZ PINTO, contaba con tan sólo doce (12) años de edad y residía en el sector San Luís II, vías Las Minas, La Reventona, fundo San Juan Bautista, Tinaco, municipio Tinaco, estado Cojedes, en compañía de su progenitora, su hermano menor, su padrastro, su hermana JINNED, el esposo de esta, es decir, el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO SALAZAR y otros familiares de dicho sujeto. Siendo el caso, que su cuñado, es decir, el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO SALÁZAR, comenzó a conquistarla, a decirle que la amaba, que deseaba casarse y tener un hijo con ella, hasta que cierto día en horas de la tarde cuando ambos se encontraba en la residencia; el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO SALÁZAR, llamó a la víctima adolescente al baño que se encuentra ubicado en el patio de la residencia; sitio en el cual procedió a besarla en los labios, cuello, bajó la vestimenta que cubría sus miembros inferiores, le introdujo los dedos de la mano en su vagina y posteriormente sacó su miembro viril, se sentó sobre el inodoro y sentó sobre sus piernas a la adolescente; introduciéndole su miembro viril por vía vaginal. Siendo el caso, que en días posteriores, estos hechos se repitieron en tres oportunidades, donde el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO SALÁZAR, aprovechaba que la adolescente se quedaba a solas con este en la residencia en horas de la tarde y la llevaba a la habitación que compartía con su esposa, donde procedía a besar a la víctima y a penetrarla con su miembro viril por vía vaginal; para tal fin procedía a conquistar a la adolescente y luego de cometido el hecho le manifestaba que si contaba lo sucedido se quedaría sola porque iba a desaparecer a toda su familia...".
Ahora bien, en relación a estos hechos y una vez culminada la fase preparatoria o de investigación, en fecha 20/08/2015 se consignó ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio en contra del hoy acusado en el caso del imputado SIMÓN AUGUSTO PINTO SALÁZAR, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión expresa al primer aparte del articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo(sic) 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, relacionado con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; en perjuicio de la adolescente GINELSY KATHERINA GUTIÉRREZ PINTO, de doce (12) años de edad para el momento de los hechos.
En tal sentido, en fecha 17/12/2015 el Juez recurrido, a solicitud de la defensa, mediante auto motivado acuerda: SUSTITUIR la medida de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el acusado de autos, por la medida cautelar prevista en el artículo 242. numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
Se trata entonces, de un auto mediante el cual se declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal en su artículo 423, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad (sic) Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.
“…Omissis…”
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Con basamento en lo dispuesto en los numerales 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, de fecha 17/12/2015, en la que se resolvió sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el acusado de autos, por las medida cautelar establecida en el artículo 242. numeral 3°. del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por el ciudadano Juez, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio.
Se puede observar, que la Defensa Técnica en fecha 10/12/2015, solicitó examen y revisión de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre su defendido que estima que pudiese ser sustituida por otra menos gravosa.
Ahora bien, se desprende del auto motivado de la decisión recurrida del presente asunto penal, en la cual el ciudadano Juez expuso:
“… en el caso de autos, sin emitir opinión sobre el fondo y teniendo en cuenta lo alegado por la defensa, así como que el legislador ha previsto en la norma adjetiva penal, las excepciones y elementos que deben tomarse en consideración para el procedimiento del imputado., se evidencia una clara VALORACIÓN de los fundamentos que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por este Tribunal en fecha 21/07/2015, toda vez que consta 180 al 182 acta de audiencia de prueba anticipada que se celebró previa solicitud del fiscal en la cual la víctima indicó que el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella…”
(…omissis…)
A criterio de esta representación Fiscal, no le asiste razón al Tribunal A quo en cuanto a la Revisión de Medida otorgada y la sustitución de la misma por una medida cautelar menos gravosa, ya que no le corresponde al Juez de control dar valor probatorio al dicho de la víctima durante la prueba anticipada realizada durante la fase intermedia, ya que si bien es cierto que la adolescente víctima manifestó que el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella, no es menos cierto que en la fase procesal en que se efectuó la la (sic) Audiencia de Prueba Anticipada puede el tribunal arbitrariamente deliberar si son ciertos o falsos los hechos objeto del proceso, ya que dicha valoración debe hacerse en la Fase (sic) dé Juicio donde a través de la evacuación de las pruebas, de las preguntas y respuestas, se podrá determinar la culpabilidad o inocencia del acusado de autos. Si bien es cierto que la victima manifestó que los hechos que denuncio, son falsos, no es menos cierto que al Tribunal no le consta si el cambio en la versión de los hechos de la victima(sic), se deba a algún tipo de amenaza o amedrentamiento por parte de la defensa o de los familiares del acusado, quienes pueden haber infundido en ella algún temor que la hiciere cambiar la versión ya que no es el único elemento de convicción con el que contó la representación Fiscal para realizar su libelo acusatorio, se contó con el Reconocimiento(sic) Médico Legal practicado sobre la victima(sic), la evaluación psicológica en la cual indica entre sus conclusiones que la víctima presenta una débil concepción propia, dificultándosele ejecutar actividades, poca capacidad de resolución de conflictos, débil auto imagen, no se percibe como un ser funcional, entre otros.
A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011, Expediente No. A11-80, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, ha asentado criterio en cuanto al objeto de las medidas de coerción personal, así como sobre el examen y revisión de las mismas:
"...Omissis…”
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que para que el órgano jurisdiccional resuelva revocar o sustituir una medida judicial privativa preventiva de libertad, es necesario que verifique, en primer lugar; si la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso y en segundo lugar; si los motivos o circunstancias que dieron origen a decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, para la fecha de la solicitud, han cambiado. Siendo que en el presente caso, ninguno de los supuestos mencionados se han verificado, pues, considera quien aquí suscribe, que la medida judicial privativa preventiva de libertad que detentaban los hoy acusado de autos, es totalmente proporcionada con los hechos imputados objeto del presente proceso.
Es por todas las consideraciones anteriormente expuestas, que esta Representación Fiscal opina que la decisión pronunciada por el tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control Ne 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Julio de 2015, se encuentra ajustada a derecho, decretando la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del acusado de autos, pues a consideración del mismo, criterio que comparte completamente esta Representación Fiscal; estaban dados los extremos de ley establecidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se cumplen a cabalidad en el presente caso y fueron plasmados por la recurrida en la decisión proferida, como lo son: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, razón por la cual consideró la recurrida que debía decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO.
III
PETITORIO
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar y anular la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 17 de diciembre de 2015, la cual acordó sustituir la medida judicial privativa preventiva de libertad que detentaba el hoy acusado de autos, por la medida cautelar establecida en el artículo 242. numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se aplique la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD toda vez que dicha medida de coerción personal asegura la comparecencia del imputado a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas del presente asunto penal, POR CUANTO DE NO ACORDARSE PUDIERA CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL MISMO…”
“…omissis…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En las actas procesales que rielan en el presente cuaderno recursivo se evidencia que el profesional del derecho Ramón Solórzano, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano Simóm Augusto Pinto Salazar, realizó la contestación del recurso dentro del lapso legal correspondientes y lo hizo en los siguientes términos:
“…Yo, Ramón Solorzano, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad número V-10.989.665, legalmente inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 136.236, con domicilio procesal en la calle Sucre, cruce con calle Miranda y calle Figueredo, casa 12-37, oficina G-3. Procediendo en este acto en mi carácter de Defensor Privado del Ciudadano, SIMON AUGUSTO PINTO SALAZAR, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 18.747.515. Siendo la oportunidad procesal legal para dar contestación al presente Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Publico(sic), Kena Rigorina Vera Rumbos auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Cojedes, en contra de la Decisión emitida por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N°3, el día 17 de diciembre de 2015, en la cual mediante auto acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una Medida Menos Gravosa de presentación periódica por considerar que vario modo tiempo y lugar de los hechos, por lo cual paso a contestar dicho Recurso, todo lo cual hago en los términos siguientes:
PUNTO PREVIO
Ciudadano Juez, en fecha 04 de febrero de 2016, fui emplazado para contestar el referido recurso de apelación contra la ya señalada decisión, sin embargo ese mismo días solicite ante el Tribunal Tercero de Control, copias certificadas de: 1) del libelo contentivo de la apelación de autos presentada en su momento por la fiscalía VI, a los fines de imponerme de los motivos de la apelación en sí y conocer sobre que versa lo plasmado por la representación fiscal y así poder ejercer una defensa acorde a dicha pretensión fiscal, mas sin embargo hasta la presente fecha hoy 11 de enero siendo el ultimo (sic) día hábil para contestar dicha apelación no me fueron concedidas dichas copias por lo que desconozco de su contenido lo que se traduce en un estado de indefensión que afecta única y exclusivamente a mi defendido quien es el débil jurídico. Sin embargo aun y cuando desconozco del contenido de la apelación, planteare mi defensa bajo los siguientes supuestos:
DE LA PRETENDIDA DECISIÓN RECURRIDA
Dispone el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal: “…””

Artículo 44 Constitucional. “…”.

Articulo(sic) 8 COPP(sic). “…”

Nuestra Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal señalan dentro de sus postulados que la libertad y la presunción de inocencia constituyen los dos bienes fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado (sic) social, democrático de derecho y consagra una serie de normas tendientes a proteger derechos fundamentales inherente a todo individuo que se encuentre bajo al imperio legal de ordenamiento Jurídico Constitucional.

“…Omissis…”
De tal manera y visto de que se encuentra obligada a velar por la integridad del imputado por mandato constitucional, procedió a tomar una decisión enmarcada en un criterio de seguridad, en resguardo de los derechos no solo de todos los individuos que se encuentra privados de su libertad, sino especialmente la del propio imputado Simón Augusto Pinto, pues de continuar en el mismo Internado Judicial, se le estaría violando su derecho a la presunción de inocencia y ser tratado como tal. El ciudadano Juez no concedió una libertad sino que por el contrario y en virtud de que pudo evaluar que variaron modo, tiempo y lugar de los Hechos (sic), al escuchar directamente a la víctima concedió pues solo un cambio en la medida cautelar que pesaba sobre el mismo.
Ciudadano juez(sic), esa medida que le fue revocada a mi defendido, al parecer para efecto del Ministerio Publico(sic), representaba para él una condena más que una medida cautelar, refiero esto porque el día 14 de enero fecha en la cual el Ministerio Publico (sic) se dio por notificado observo que mi representado estuvo presente en el momento que se constituyó el Tribunal para la celebración de la audiencia preliminar y que para esa fecha ya mi defendido se encontraba en libertad, de igual manera y como se dejó constancia en auto de diferimiento la misma fue acordada para celebrarse en fecha 29 de enero sin embrago en esa oportunidad el tribunal (sic) no dio despacho pero mi representado igual asistiendo pudiendo observarse que el mismo ese día se presentó por ante la unidad de alguacilazgo para cumplir con la medida cautelar impuesta por este tribunal (sic). Lo que sería pues una clara evidencia del apego del referido imputado al proceso dejando así improcedente que le sea declarada nuevamente una medida de privación judicial de libertad (sic) toda vez, que al él estar apegado al proceso, no se configurarían los supuestos contemplados en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como la posibilidad de un peligro de fuga y la obstaculización del proceso.
Exp.(sic) 04-0115, sentencia 103 de fecha 01-04-04 de la Sala de Casación Penal con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol. “…” Lo que ratifica lo reiterado por la sala de casación penal, que deben concurrir estos requisitos y que no deben tomarse por separados para decretar una medida. Motivo esté presente en nuestro caso estos requisitos no concurren toda vez que mi representado muy responsablemente a estado ajustado a derecho desde el mismo momento que fue puesto bajo la medida cautelar de presentación periódica. Esto no puede significar para el estado venezolano ni para la propia víctima que en un futuro puedan ver ilusoria la administración de justicia en el supuesto negado de que se llegase a demostrar la responsabilidad penal de mi defendido quien desde el primer momento a negado haber incurrido en un hecho de esta naturaleza, sino por el contrario es una garantía no solo para el imputado sino para la colectividad ver como el estado venezolano representado por este tribunal administro justicia en mi defendido aplicando el derecho garantizándole así su derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, siendo las garantías constitucionales a las que están obligados a velar los jueces (sic), respecto a los imputados que se encuentren privados de libertad.
De igual manera refiere el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal “…”.
Debe tenerse en cuenta que la prisión preventiva no solamente afecta el derecho a la libertad, sino que, además, quebranta la condición de inocente que se reconoce al imputado. Es de entenderse que el sistema acusatorio es de principio el juzgamiento en situación de libertad del imputado (art (sic)229 COPP(sic)), así se establece en el citado art
(sic) 44 constitucional, de manera que solo es excepcional y por las razones establecidas en ley preexistentes el juzgamiento con privación de libertad del imputado. Debe tenerse claro que las normas restrictivas de la libertad son de interpretación restrictiva. En razón a todos los derechos explanados 'por la defensa es que muy respetuosamente solicito a esta honorable corte de apelaciones declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico(sic).
De igual manera el Ministerio Publico (sic) explano como base para su denuncia los motivos por los cuales imputo erradamente a mi defendido por dos tipos penales siendo que la razón que la preciso el juez (sic) al momento de acordar la MEDIDA CAUTELAR nada tenía que ver con tales elementos que hasta ahora no han desvirtuado la presunción de inocencia de mi representado sino por el contrario se debió a la situación que hizo varia modo, tiempo y lugar de los hecho proveniente de la supuesta víctima.
Es pues por tal motivo debe confirmarse la decisión del tribunal (sic) de control y permitir que el imputado pueda seguir en el proceso en libertad tal como lo establecen tanto la constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta la regla y no la excepción.
Ahora bien ciudadano Juez el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte establece que tales decisión en cuanto a la revisiones de medidas no son recurribles por lo tanto seria improcedente el recurso de apelación presentado por el Ministerio Publico (sic) contra esta decisión.
(…Omissis…)
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
De conformidad con el artículo 441 del COPP (sic), y en virtud de pretender demostrar que nuestro defendido en realidad padece de una patología debido a una enfermedad renal crónica es por lo que promuevo los siguientes medios probatorios
DOCUMENTALES:
Primera: consigno acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 14 de enero de 2016, donde se deja constancia que efectivamente mi representado está apegado al proceso y que el mismo asistió por sus propios medios a la referida audiencia dejando planada su rúbrica y sus huellas dactilares (sic).
Segunda: consigno copia certificada del reporte de presentaciones de mi defendido por ante la unidad de alguacilazgo donde se deja constancia clara que el mismo ha cumplido cabalmente la medida cautelar impuesta por el Tribunal Tercero de Control y a su vez se refleja claramente que dia (sic) 29 de enero fecha en la cual esta (sic) pautada la celebración de la audiencia y que el tribunal no dio despacho igualmente mi defendido acudió por sus propios medios.
Todo este acervo probatorio contienen circunstancias reales y ciertas que permiten el esclarecimiento en cuanto a lo afirmado por la defensa y a su vez dejar por sentado que la decisión proferida por la Jueza Tercera de Control se encuentra ajustada a derecho.
PETITORIO
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito finalmente a este honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: declare inadmisible el referido escrito de apelación por ser este auto que acordó la revisión de la medida inapelable por referencia del artículo 250 del COPP (sic) siendo este inapelable, o en sus efectos declarar sin lugar el referido escrito de apelación interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico (sic) por ser su pretensión violatoria de los dos bienes fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado (sic) social, democrático y de derecho como lo son el derecho a la presunción de inocencia y a la libertad.
SEGUNDO: subsidiariamente ratifique la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control en cuanto a la medida otorgada a mi defendido para su pronta recuperación y ser así insertado nuevamente a la sociedad como un ser humano digno…”
DECISIÓN RECURRIDA
De la decisión que aquí se impugna, la cual fue dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, San Carlos, estado Cojedes, en fecha 17 de diciembre de 2015, de la cual se lee:
AUTO ACORDANDO REVISION (SIC) DE MEDIDA
“…Omissis…”
Este Tribunal procede a la revisión de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El presente proceso penal se inicia ante el este Tribunal, con escrito presentado en fecha 21 de julio de 2015, por el representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en el cual solicitó de este Tribunal decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de SIMON AUGUSTO PINTO SALAZAR, imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión expresa al primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA (SIC) Y AMANAZA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (sic), en perjuicio de (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y, que el Procedimiento continuara por la via(sic) especial de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y en la misma fecha el Tribunal Decretó la MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, la cual fue debidamente fundamentada en fecha 21 de julio de 2015. En fecha 09/12/2015, se celebra audiencia de Prueba Anticipada, donde la adolescente (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) manifiesta que el ciudadano SIMON (SIC) AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella.

Fundamenta La Defensa su solicitud en lo previsto en los artículos 2, 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, 7 y 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Así como el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita se acuerde una medida cautelar menos gravosa de presentación periódica.

En este sentido y revisado tanto la solicitud de la defensa como las actas que rielan a la presente causa, este decisor observa que:

A este respecto el artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas. La negativa del tribunal del tribunal (Sic) a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.’’

En este sentido y revisado tanto la solicitud de la defensa como las actas que rielan a la presente causa, esta decisora observa que:

Si bien es cierto que el Juez de la causa tiene la obligación de examinar el mantenimiento de las medidas decretadas y la posibilidad de sustituirla y aún de revocarla, no es menos cierto que esta posibilidad procede solo en aquellos casos en que los supuestos que la fundan hayan cesado o variado; evidenciando así mismo peligro de fuga por la pena a imponer por la pena prevista para el delito, y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado.

En el caso de autos, sin emitir opinión sobre el fondo y teniendo en cuenta lo alegado por la defensa, así como que el Legislador ha previsto en la norma adjetiva penal, las excepciones y los elementos que deben tomarse en consideración para el procesamiento del Imputado, se evidencia una clara VARIACION (sic) de los fundamentos que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictado por este Tribunal en fecha 21/07/2015, toda vez que consta 180 al 182 acta de audiencia de prueba anticipada que se celebró previa solicitud fiscal en la cual la victima(sic) indicó que el ciudadano SIMON(SIC) AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella.

Por su parte, el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal primero en su parte infine establece:
(…Omissis…)
Asimismo, y en este orden de ideas, por cuanto el Legislador ha previsto en la norma adjetiva Penal, las excepciones y los elementos que deben tomarse en consideración para el procesamiento del imputado y en este momento procesal, han variado considerablemente los supuestos que originaron la medida privativa de libertad, este Juzgador considera procedente la sustitución de la Medida Judicial Preventiva de libertad, por una menos gravosa a favor de SIMON (SIC) AUGUSTO PINTO SALAZAR, venezolano, mayor de edad, natural de Valencia estado Carabobo, titular de la cédula de identidad N° 18.747.515, residenciado en San Luis dos, vías la minas, sector reventona, punta San Juan Bautista Tinaco estado Cojedes; por la presunta la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión expresa al primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA ( SIC) Y AMANAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de GINELSY KATHERINA GUTIERREZ PINTO, solicitada por la defensa por vía de revisión, en consecuencia, se SUSTITUYE la Medida Judicial Preventiva de Libertad, y se IMPONE La medida Cautelar Menos Gravosa prevista en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentarse a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días.
DECISION(SIC)
Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 3, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA SUSTITUIR la Medida Judicial del ciudadano Privación de Libertad de SIMON (SIC) AUGUSTO PINTO SALAZAR, venezolano, mayor de edad, natural de Valencia estado Carabobo, titular de la cédula de identidad N° 18.747.515, residenciado en San Luis dos, vías la minas, sector reventona, punta San Juan Bautista Tinaco estado Cojedes; por la presunta la comisión del delito de ÁBUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión expresa al primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA (SIC) Y AMANAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de GINELSY KATHERINA GUTIERREZ PINTO, en virtud de considerar que han variado las circunstancias que originaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad. Revisión de medida que se hace de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia, se SUSTITUYE la Medida Judicial de Privación de Libertad que pesa en contra del imputado antes mencionado, y se IMPONE La medida Cautelar Menos Gravosa prevista en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentarse a la Unidad de Alguacilazgo de este
Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días. ASI SE DECIDE. CUMPLASE (sic)…”.
(…omissis…)

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (Omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”
Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando él o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

Conforme se estableció en los párrafos que preceden, se coloca bajo el conocimiento de este Tribunal de instancia superior, un recurso de apelación que fuere ejercido por la ciudadana abogada Kena Rigorina Vera Rumbos, en su condición de Fiscal Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en contra del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 17 de diciembre de 2015, mediante el cual acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que detentaba el ciudadano imputado Simón Augusto Pinto Salazar, por una medida cautelar menos gravosa, específicamente la establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la imposición de la obligación de presentarse cada quince (15) días ante la taquilla de presentaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes.
Ahora bien, de la revisión que esta Sala efectuó al texto íntegro de la decisión apelada, así como a los autos que contiene el presente cuaderno especial de apelación, se pudo observar que la misma se dirigió al pronunciamiento dictado por el Tribunal a-quo, en cuanto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que cumplía el ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar, siendo la misma sustituida por una medida menos gravosa, a saber de la establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la imposición de la obligación de presentarse cada quince (15) días ante la taquilla de presentación del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, sobre lo cual considera necesario esta Sala señalar que, en principio, el indicado Tribunal declaró la procedencia del cambio de medida, por una menos gravosa, quien a su criterio sustenta su decisión a razón:

“(…) En el caso de autos, sin emitir opinión sobre el fondo y teniendo en cuenta lo alegado por la defensa, asó como el Legislador ha previsto en la norma adjetiva penal, las excepciones y los elementos que deben tomarse en consideración para el procesamiento del imputado, se evidencia una clara VARIACIÓN de los fundamentos que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictado por este tribunal en fecha 21 de julio de 2015, toda vez que consta en el folio 180 al 182 acta de audiencia de prueba anticipada que se celebró previa solicitud fiscal en la cual la víctima sindico (sic) que el ciudadano SIMON (sic) AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella .
(…) Asimismo, y en este orden de ideas, por cuanto el Legislador ha previsto en la norma adjetiva Penal, las excepciones y los elementos que deben tomarse en consideración para el procesamiento del imputado y en este momento procesal, han variado considerablemente los supuestos que originaron la medida privativa de libertad, este Juzgador considera procedente la sustitución de la Medida Judicial Preventiva de libertad, por una menos gravosa a favor de SIMON (SIC) AUGUSTO PINTO SALAZAR, venezolano, mayor de edad, natural de Valencia estado Carabobo, titular de la cédula de identidad N° 18.747.515, residenciado en San Luis dos, vías la minas, sector reventona, punta San Juan Bautista Tinaco estado Cojedes; por la presunta la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión expresa al primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA ( SIC) Y AMANAZA (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de GINELSY KATHERINA GUTIERREZ PINTO, solicitada por la defensa por vía de revisión, en consecuencia, se SUSTITUYE la Medida Judicial Preventiva de Libertad, y se IMPONE La medida Cautelar Menos Gravosa prevista en el artículo 242 ordinal (sic) 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentarse a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días…”. (La negrilla es del A-quo).

Mientras que el recurrente, Ministerio Público, por su parte alude en su escrito entre otro:
“…A criterio de esta representación Fiscal, no le asiste razón al Tribunal A quo en cuanto a la Revisión de Medida otorgada y la sustitución de la misma por una medida cautelar menos gravosa, ya que no le corresponde al Juez de control dar valor probatorio al dicho de la víctima durante la prueba anticipada realizada durante la fase intermedia, ya que si bien es cierto que la adolescente víctima manifestó que el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella, no es menos cierto que en la fase procesal en que se efectuó la la (sic) Audiencia de Prueba Anticipada puede el tribunal arbitrariamente deliberar si son ciertos o falsos los hechos objeto del proceso, ya que dicha valoración debe hacerse en la Fase (sic) dé Juicio donde a través de la evacuación de las pruebas, de las preguntas y respuestas, se podrá determinar la culpabilidad o inocencia del acusado de autos. Si bien es cierto que la victima manifestó que los hechos que denuncio, son falsos, no es menos cierto que al Tribunal no le consta si el cambio en la versión de los hechos de la victima(sic), se deba a algún tipo de amenaza o amedrentamiento por parte de la defensa o de los familiares del acusado, quienes pueden haber infundido en ella algún temor que la hiciere cambiar la versión ya que no es el único elemento de convicción con el que contó la representación Fiscal para realizar su libelo acusatorio, se contó con el Reconocimiento(sic) Médico Legal practicado sobre la victima(sic), la evaluación psicológica en la cual indica entre sus conclusiones que la víctima presenta una débil concepción propia, dificultándosele ejecutar actividades, poca capacidad de resolución de conflictos, débil auto imagen, no se percibe como un ser funcional, entre otros…”(Negrillas del recurrente).

Para resolver el recurso de apelación interpuesto, esta Sala analizará si efectivamente, la decisión mediante la cual el Juez de Control examinó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar, y la sustituyó por otra medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, fue dictada observando las disposiciones legales contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal para la revisión de las medidas de coerción personal, específicamente artículo 250 eiusdem, para posteriormente verificar si la misma está debidamente motivada, a tenor de lo previsto en el artículo 157 de la Ley en comento.

De la revisión asunto penal se observa que el Ministerio Público le atribuye al imputado el delito de Abuso Sexual Agravado en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y el delito de Amenaza Agravada previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, encontrándose acreditados a la fecha del 17 de julio de 2015 en la celebración de audiencia los tres requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, se encontraba acreditado la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y Amenaza Agravada previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar, ha sido el autor del delito, asimismo existe una presunción razonable de la existencia del peligro de fuga y obstaculización.
La acreditación por parte del juez de las circunstancias descritas anteriormente significa en el sentido estricto de la palabra acreditar “hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se parece, por lo que a la fecha el Juez de Control consideró que habían variado tales circunstancias por el cual el prenombrado ciudadano se encontraba bajo el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue sustituida luego de la realización de la audiencia de prueba anticipada por la medida de presentación periódica.
El Juez de Control al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad estableciendo la existencia de fundados elementos de convicción, denota el reconocimiento que tales elementos crean el convencimiento sobre el hecho acontecido, sin que este convencimiento exija la plena prueba, ya que es en la fase de juicio oral y público en la cual se realizará el proceso de valoración probatoria.
El presente caso se encuentra en la intermedia, el juez de control en uso de las atribuciones que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal está facultado para dictar medidas de coerción personal realizando el análisis previo de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que le permitirán estimar en forma provisional que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito por el cual se solicita el enjuiciamiento.
Ahora bien, este análisis que realiza el juez de control para el dictamen de las medidas de coerción personal debe estar guiado por los requisitos exigidos el legislador para el dictamen de las medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que en todo caso es necesario al estudiar la sustitución de la medida de coerción dictada que se realice la ponderación de las circunstancias evaluadas y acreditas por el juez de control al dictar la medida de privación de libertad.
En ratificación a lo antes señalado, considera esta Alzada, hacer referencia a decisión de fecha 06 de febrero de 2001, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, el cual es del tenor de lo siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa (…)
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno no constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…”

La necesidad de realizar el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del juez de control, asimismo fue ratificado por sentencia N° 676, de fecha 30 de marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se establece:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (El subrayado es del tribunal de alzada).
El dictamen de las medidas de coerción personal deben estar guiadas por el Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave (…)”

El Principio de Proporcionalidad representa la piedra angular que guía la actividad intelectual que realiza el Juez de Control o Juicio al dictar una medida de coerción personal, por lo que el análisis de los requisitos exigidos para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad se realizará siempre atendiendo a la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable, evitando de esta forma decisiones arbitrarias o caprichosas por parte de los juzgadores que vislumbren desproporcionalidad en la medida de coerción dictada.

Los requisitos exigidos por el legislador, que deberán ser objeto de análisis al dictarse una medida de coerción personal, y así garantizar el Principio de Proporcionalidad son los siguientes:
1.- Gravedad del delito: En el presente caso el delito por el cual solicita el enjuiciamiento el Ministerio Público es Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este delito es considerado pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional.
2.- Las circunstancias de la comisión del delito: En el presente caso la víctima narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia, resaltando que de esa narración se desprende que el presunto agresor aprovechándose de la falta de herramientas por parte de la adolescente para el ejercicio de la sexualidad por tener 12 años de edad, lo que significa, la imposibilidad a razón de su edad para decidir el ejercicio de la sexualidad en forma seria y responsable, logró tener un contacto sexual con la adolescente de 12 años de edad.
3.- La sanción probable del delito: El delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
Por otro lado, al realizar el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, igualmente imperan tres requisitos:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Los requisitos mencionados anteriormente fueron acreditados por el juez de control al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 17 de julio de 2015, considerando este tribunal de alzada, que acreditó el cumplimiento de los requisitos indicados en los numerales 1, 2 y 3, por lo que corresponde establecer si se cumplió el requisito de la existencia del peligro de fuga.
Los presupuestos para la existencia del peligro de fuga son desarrollados por el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer al caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.- La conducta predelictual del imputado (…)
Del análisis del artículo anterior se desprende que el legislador estableció que el dictamen de la medida cautelar privativa de libertad, debe cumplir con el requisito de la acreditación del peligro de fuga, indicando cuáles son esos presupuestos básicos objeto de análisis por parte del juez para concluir la existencia del peligro de fuga, entre esos presupuestos básicos tenemos la pena que podría llegarse a imponer al imputado y la magnitud del daño causado, en este caso el delito es Abuso Sexual, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante del artículo 217 ejusdem, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión y es un delito pluriofensivo, por lo que se infiere del quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito, es elevada, dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por la conducta reprochable ejecutada por el imputado, sin que exista desde el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 17 de julio de 2015 hasta la fecha del dictamen de auto de revisión de la medida en la cual se acordó la sustitución la medida cautelar, una modificación de la calificación jurídica dada al hecho.
El jurista venezolano Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40)…”.
En fecha 17 de diciembre de 2015 la ciudadana Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el mismo Tribunal, argumentando que “
(…) En el caso de autos, sin emitir opinión sobre el fondo y teniendo en cuenta lo alegado por la defensa, asó como el Legislador ha previsto en la norma adjetiva penal, las excepciones y los elementos que deben tomarse en consideración para el procesamiento del imputado, se evidencia una clara VARIACIÓN de los fundamentos que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictado por este tribunal en fecha 21 de julio de 2015, toda vez que consta en el folio 180 al 182 acta de audiencia de prueba anticipada que se celebró previa solicitud fiscal en la cual la víctima sindico (sic) que el ciudadano SIMON (sic) AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella.
(…)Asimismo, y en este orden de ideas, por cuanto el Legislador ha previsto en la norma adjetiva Penal, las excepciones y los elementos que deben tomarse en consideración para el procesamiento del imputado y en este momento procesal, han variado considerablemente los supuestos que originaron la medida privativa de libertad, este Juzgador considera procedente la sustitución de la Medida Judicial Preventiva de libertad, por una menos gravosa a favor de SIMON (SIC) AUGUSTO PINTO SALAZAR, venezolano, mayor de edad, natural de Valencia estado Carabobo, titular de la cédula de identidad N° 18.747.515, residenciado en San Luis dos, vías la minas, sector reventona, punta San Juan Bautista Tinaco estado Cojedes; por la presunta la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 con remisión expresa al primer aparte del artículo 259 de la LOPNNA ( SIC) Y AMANAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de GINELSY KATHERINA GUTIERREZ PINTO, solicitada por la defensa por vía de revisión, en consecuencia, se SUSTITUYE la Medida Judicial Preventiva de Libertad, y se IMPONE La medida Cautelar Menos Gravosa prevista en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentarse a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días…”. (La negrilla es del A-quo).
Mientras que el recurrente, Ministerio Público, por su parte alude en su escrito entre otro:
“(…)A criterio de esta representación Fiscal, no le asiste razón al Tribunal A quo en cuanto a la Revisión de Medida otorgada y la sustitución de la misma por una medida cautelar menos gravosa, ya que no le corresponde al Juez de control dar valor probatorio al dicho de la víctima durante la prueba anticipada realizada durante la fase intermedia, ya que si bien es cierto que la adolescente víctima manifestó que el ciudadano SIMÓN AUGUSTO PINTO, no había abusado sexualmente de ella, no es menos cierto que en la fase procesal en que se efectuó la la (sic) Audiencia de Prueba Anticipada puede el tribunal arbitrariamente deliberar si son ciertos o falsos los hechos objeto del proceso, ya que dicha valoración debe hacerse en la Fase (sic) dé Juicio donde a través de la evacuación de las pruebas, de las preguntas y respuestas, se podrá determinar la culpabilidad o inocencia del acusado de autos. Si bien es cierto que la victima manifestó que los hechos que denuncio, son falsos, no es menos cierto que al Tribunal no le consta si el cambio en la versión de los hechos de la victima(sic), se deba a algún tipo de amenaza o amedrentamiento por parte de la defensa o de los familiares del acusado, quienes pueden haber infundido en ella algún temor que la hiciere cambiar la versión ya que no es el único elemento de convicción con el que contó la representación Fiscal para realizar su libelo acusatorio, se contó con el Reconocimiento(sic) Médico Legal practicado sobre la victima(sic), la evaluación psicológica en la cual indica entre sus conclusiones que la víctima presenta una débil concepción propia, dificultándosele ejecutar actividades, poca capacidad de resolución de conflictos, débil auto imagen, no se percibe como un ser funcional, entre otros(…)”
Este Tribunal de Alzada observa del análisis de la decisión de la ciudadana jueza A-quo que el hecho que representa la variación de las circunstancias que acreditó el juez de control para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva para sustituirla por la medida cautelar de presentación periódica es la variación de la narración por parte de la víctima de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia en el acto de audiencia de prueba anticipada, consideran estos juzgadores que el reconocer que la modificación de las circunstancias de la comisión del hecho lesivo por parte de la adolescente en el acto de prueba anticipada implica que el Juez A-quo valoró un medio de prueba, igualando el testimonio de la víctima bajo el cumplimiento de las formalidades de la prueba anticipada de declaración de testigo con una mera declaración de la víctima, es decir, le otorga a la prueba anticipada de declaración de la víctima el carácter de acto de investigación, siendo un acto de prueba, entendiendo por este aquel que tiene por objeto incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes; por lo tanto, solo pueden ser realizados en la etapa de juicio oral, la razón de ser es que esta etapa es la única que ofrece las garantías de publicidad, oralidad, inmediación, continuidad y concentración que rodea la producción de la prueba, siendo la práctica de la prueba anticipada de declaración de testigo una excepción a la prevalencia del principio de inmediación, el cual esta preceptuado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal que engloba la necesidad que el juez que va a pronunciar la sentencia haya estado presente en forma contante e ininterrumpida en el debate y en el desarrollo de los actos de prueba, del cual dice fundó su convicción, la prueba anticipada es una excepción al principio de inmediación y la misma tiene como característica principal el desarrollo de una prueba (acto de prueba) en una fase previa a la que naturalmente corresponde, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que hace imposible su producción en el juicio oral y público.
En el presente caso el juez A-quo solo se limitó a realizar el análisis de un acto de prueba que de acuerdo a la naturaleza del mismo solo es permitido la valoración en la fase de juicio oral y público, donde reinan los principios rectores que hacen posible una justicia penal con apego a las exigencias humanitarias y permiten a las partes ejercer el contradictorio, el cual en el supuesto de la prueba anticipada de declaración de testigo no se limita al acto de la prueba anticipada en la fase de investigación o intermedia del proceso sino más tarde en el juicio oral, cuando se proceda a incorporar por su lectura el testimonio, permitiéndose a la Fiscalía del Ministerio Público y Defensa la posibilidad de confrontar su contenido con las otras declaraciones testificales y otros medios de prueba.
Asimismo el juez A-quo no realizó el análisis de los requisitos exigidos para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como lo son la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable, por las razones antes expuestas estos juzgadores consideran que lo procedente es anular la decisión en lo que respecta la imposición de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal medida impuesta por la recurrida en contra del ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar.
Finalmente con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye que la razón le asiste a la recurrente por lo que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana abogada KENA RIGORINA VERA RUMBOS, en su carácter de Fiscal Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, se ANULA la decisión recurrida dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes en lo que respecta al dictamen de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la imposición al ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar de la obligación de presentación cada quince (15) días ante la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal y Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se ORDENA su inmediata remisión a un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, a los fines que realice con la urgencia que el caso amerita el respectivo pronunciamiento de la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad prescindiendo de los vicios aquí detectados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana abogada Kena Rigorina Vera Rumbos, en su carácter de Fiscal Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.
Segundo: Se ANULA la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por la Jueza de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes en lo que respecta al dictamen de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentación cada quince (15) días ante la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictada en contra del ciudadano Simón Augusto Pinto Salazar, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Amenaza Agravada previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Tercero: Se ORDENA su inmediata remisión a un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, a los fines que realice con la urgencia que el caso amerita el respectivo pronunciamiento de la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza Presidenta,
Dra. Carolina Monserrath García Carreño

El Juez Superior, La Jueza Ponente,
Dr. Michael Pérez Amaro Dra. Milena Fréitez Gutiérrez

La Secretaria,
Abg. Norkys Franco

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año 2017.
La Secretaria,
Abg. Norkys Franco

Causa: KP01-R-2016-000377.
MilenaFréitez