REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Pto. Ordaz
ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2017-000012
ASUNTO: FE11-X-2017-000002
En la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL MELENDEZ GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.603.133, asistido por el abogado Álvaro José Dunn Yépez, Inpreabogado Nº 145.232, contra la Resolución Nº 5491/2016, dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el ALCALDE SOCIALISTA BOLIVARIANO DE CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Yasmin Coromoto Chauran Aray como Coordinadora (encargada) de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, cuya encargaduría será desempeñada Ad honorem; y dejar sin efecto la Resolución Nº 4390/2016 de fecha 12/12/2016, mediante la cual el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar había designado al ciudadano Jesús Melendez como Coordinador de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, así como cualquier otra resolución, designación u acto administrativo que colinde con dicho acto, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre su procedencia con la siguiente motivación.
I. ANTECEDENTES
I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de marzo de 2017 el ciudadano Jesús Rafael Meléndez Guevara ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 5491/2016, dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el Alcalde Socialista Bolivariano de Caroní del estado Bolívar mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Yasmin Coromoto Chauran Aray como Coordinadora (encargada) de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, cuya encargaduría será desempeñada Ad honorem; y dejar sin efecto la Resolución Nº 4390/2016 de fecha 12/12/2016, mediante la cual el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar había designado al ciudadano Jesús Melendez como Coordinador de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, así como cualquier otra resolución, designación u acto administrativo que colinde con dicho acto.
I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el veintiocho (28) de marzo de 2017 se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública así como la citación del Síndico Procurador del Municipio Socialista Bolivariano de Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Socialista Bolivariano de Caroní del Estado Bolívar.
I.3. Mediante auto dictado el dos (02) de mayo de 2017 se abrió cuaderno separado a los fines de proveer la medida cautelar de suspensión de los efectos incoada.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
II.1. Observa este Juzgado que en el caso analizado la parte recurrente ciudadano Jesús Rafael Meléndez Guevara interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra la Resolución Nº 5491/2016, dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el Alcalde Socialista Bolivariano de Caroní del estado Bolívar mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Yasmin Coromoto Chauran Aray como Coordinadora (encargada) de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, cuya encargaduría será desempeñada Ad honorem; y dejar sin efecto la Resolución Nº 4390/2016 de fecha 12/12/2016, mediante la cual el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar había designado al ciudadano Jesús Melendez como Coordinador de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, así como cualquier otra resolución, designación u acto administrativo que colinde con dicho acto, con la siguiente argumentación:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pido a este Tribunal se sirva acordar Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5491/2016, de fecha 25 de noviembre de 2016 y notificada en fecha 26 de diciembre del mismo año, con la finalidad de evitar que el referido acto me cause lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto y se me garantice el derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
El derecho a la tutela efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos, esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tiene acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial.
En tal sentido, es preciso señalar que en el caso que nos ocupa se verifican concurrentemente los presupuestos establecidos por el legislador para ser acordada la medida, esto es, que la medida es necesaria a los fines de evitar que la Resolución Nº 5491/2016 me cause perjuicios irreparables o de difícil reparación, evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, resulta presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, dado el interés del Estado de garantizar el pleno ejercicio de los derechos y garantías a los ciudadanos que han superado la edad de sesenta años, especialmente, aquellos referidos a la seguridad social.
En efecto, como consecuencia de la Resolución Nº 5491/2016 fui excluido de la nómina de personal de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, privándoseme del derecho a percibir un salario que me permita vivir con dignidad y cubrir mis necesidades básicas y las de mi grupo familiar, tomando en consideración los costos de la canasta básica en la actualidad.
A los efectos de probar el perjuicio que se me ha causado, consigno copia fotostática simple marcados “F”, “G”, “H” “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, los listines de pago correspondientes al año 2016, siendo el último listín de pago correspondiente a la semana/quincena 01/12/2016 al 15/12/2016. Cabe destacar que este último listín de pago fue emitido por la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní en fecha 14 de marzo del 2016 y los listines correspondientes a las quincenas comprendidas desde el 01/03/2016 hasta el 15/12/2016, fueron emitidos el 30 de diciembre de 2016, lo cual demuestra de manera fehaciente que fui desincorporado de la Nómina de Personal de la Alcaldía para el 30 de diciembre de 2016.
Esta actuación de la Administración Pública Municipal también vulnera mi derecho a la Jubilación, pues, deja al prudente arbitro del Alcalde la consideración de tramitar o no el beneficio de jubilación que por derecho me corresponde, tal como se me indica en la Comunicación RH: 2297/2016 de fecha 21 de diciembre de 2016 que constituye el anexo “C” del presente escrito.
Esta actuación de la Administración vulneró mi derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), del cual la jubilación es una manifestación, así como mi derecho a recibir una atención integral por parte del Estado y gozar en mi vejez de beneficio que aseguren mi calidad de vida, previsto en el artículo 80, ejudem, y así pido sea declarado.
De esta manera queda demostrado el periculum in mora, pues, al dejarse sin efecto el acto administrativo de mi nombramiento, la Coordinación de Recursos Humanos de la Alcaldía procedió a desincorporarme de la Nómina de Personal, vulnerando el derecho que me asiste de percibir un sueldo y demás beneficios económicos derivados de mi condición de funcionario, así como me conculcándome el derecho a que se continuara tramitando mi jubilación, circunstancia éstas que afectan mi esfera jurídico subjetiva y causan daños de difícil reparación con la definitiva, al privarme de medios económicos suficientes para satisfacer mis necesidades básicas y las de mi familia y haciendo nugatoria toda posibilidad de que pueda obtenerlos, al impedir que se tramite mi jubilación, como ha sido precedentemente expuesto.
En lo atinente a la presunción de buen derecho o “fumus bonis iuris” cabe destacar que el texto constitucional, al contemplar el trabajo como hecho social y garantizarle la protección del Estado, prevé que (…). (Artículo 89 CRBV).
Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando así lo establezca una disposición constitucional o legal.
Como ha sido ampliamente expuesto, me asiste la razón de demandar la nulidad del acto administrativo contenido en al Resolución 5491/2016; efectivamente, luce evidente la actuación viciada de la Administración cuando ignora la prohibición legal de retirarme del cargo que ocupaba y desincorporarme de nómina estando en trámite mi jubilación, pues este derecho está por encima de las potestades de la Administración de destituir o retirar su personal, sea que se trate de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción e independientemente de cual sea la causa de su retiro.
Así la Resolución Nº 5491/2016 ordenó dejar sin efecto el acto administrativo de mi nombramiento, sin realizar gestión reubicatoria alguna y sin considerar mi derecho a la jubilación. Adicionalmente, al designar a otra funcionaria para ocupar el cargo que venía ejerciendo, fui sacado de la nomina, lo cual hace que la espera del fallo cause daños difíciles de reparar ya que cercena la posibilidad de recibir dinero para mi subsistencia.
Para mayor abundamiento y prueba inequívoca de que en el caso que nos ocupa se cumplen los extremos exigidos por el legislador para que se acuerde la tutela cautelar consigno en este acto, marcada “SP”, “Comunicación SM/094/2017, de fecha 17 de febrero de 2017, suscrita por la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Caroní del estado Bolívar, donde reconoce la nulidad de la Resolución Nº 5491 y considera procedente mi reincorporación al cargo, por considerar que la Administración Pública Municipal infringió las disposiciones legales y jurisdiccionales que le prohíben retirar o remover un funcionario público en trámite de jubilación.
Como corolario de lo antes dicho, cabe mencionar que la actuación de la Administración –concretada en la Resolución Nº 5491/2016- está viciada de nulidad absoluta por disposición del artículo 83 de la Ley de Procedimientos Administrativos, que faculta a la Administración a revocar sus actos sólo en aquellos casos en que estos no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, particulares y directos para un particular. Es obvio que la Resolución 4390/2016, mediante la cual fui designado Coordinador de Promoción Económica de la Alcaldía del Municipio Caroní, generó derechos subjetivos y no podía ser “dejada sin efecto” por la Resolución Nº 5491/2016, la cual afectó mis intereses legítimos, personales y directos.
En virtud de los razonamientos que anteceden, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pido a este Tribunal se sirva acordar la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5491/2016, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar”.
A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, destaca este Juzgado que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedibilidad de la medidas preventivas en el proceso contencioso-administrativo, y a tales efectos dispone que: “(a) petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
En este sentido observa este Juzgado Superior que la referida disposición reproduce en parte lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 11 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), razones por las cuales considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1659 de fecha 01-12-2009, Exp. Nº 09-1269, saber:
“(…)
Así, se aprecia como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto, ya que los sujetos involucrados no versan sobre el ámbito subjetivo de un demandado sino los intereses de la comunidad que pudieren resultar afectados por la suspensión de una determinada norma”.
En este mismo sentido considera igualmente pertinente este Tribunal citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, Caso: Beco Sucesora de Blohm & Co.), a saber:
(…)
En virtud de lo anteriormente señalado, la controversia planteada en el caso subjúdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes, contra las providencias impugnadas.
Así las cosas, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
(…)
De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.
En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, a saber, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.
Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, cómo se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por último, en atención al periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra”.
Conforme a lo antes señalado, este Juzgado observa, que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Ahora bien, la alegación, valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado debe estar acompañada de elementos que aporten al sentenciador la convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación; estableciendo la jurisprudencia que para su procedencia, “…quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…” (SPA Sentencia 471 del 2 de marzo de 2000).
En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Señalado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, cumple con las condiciones legales que determinan su procedencia, y en tal sentido se observa lo siguiente:
La parte recurrente solicita se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5491/2016 dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el Alcalde Socialista Bolivariano de Caroní del Estado Bolívar, por cuanto, según señala, de la misma se evidencia la violación de su derecho a la jubilación, pues deja al prudente arbitrio del Alcalde de la Municipalidad recurrida la consideración de tramitar o no dicho beneficio que por derecho le corresponde, del mismo modo, alega que se vulneró su derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A los fines de fundamentar el requisito del fumus boni iuris, el recurrente señala que consigna “comunicación SM/094/2017, de fecha 17 de febrero de 2014, suscrita por la Síndica Procuradora Municipal del Caroní del Estado Bolívar…”.
Indica, que el periculum in mora vendría dado porque, “…al dejarse sin efecto el acto administrativo de mi nombramiento, la Coordinación de Recursos Humanos de la Alcaldía procedió a desincorporarme de la Nómina de Personal, vulnerando el derecho que me asiste de percibir un sueldo y demás beneficios económicos derivados de mi condición de funcionario, así como me conculcándome el derecho a que se continuara tramitando mi jubilación, circunstancia éstas que afectan mi esfera jurídico subjetiva y causan daños de difícil reparación con al definitiva, al privarme de medios económicos suficientes para satisfacer mis necesidades básicas y las de mi familia y haciendo nugatoria toda posibilidad de que pueda obtenerlos, al impedir que se tramite mi jubilación, como ha sido precedentemente expuesto”.
Así las cosas, resulta pertinente examinar los documentos que la parte actora aportó a los autos, los cuales son los siguientes: A) Resolución Nº 4390/2016 dictada el doce (12) de febrero de 2016 por el Alcalde Socialista Bolivariano de Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió designar como Coordinador de Promoción Económica de la referida Alcaldía del demandante de autos; B) El acto administrativo recurrido, esto es, la Resolución Nº 5491/2016 dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el Alcalde Socialista Bolivariano de Caroní del Estado Bolívar; C) Oficio Nº 2297/2016 emitido el veintiuno (21) de diciembre de 2016 por la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual se dio respuesta a la solicitud de tramite de jubilación efectuada por el actor en fechas 19/10/2016 y 09/12/2016, respectivamente, informándole que ingresó a la alcaldía del Municipio Caroni, según Resolución Nº 00019/2008 de fecha 28/11/2008 y que de la revisión de su expediente se constató que fue removido del cargo mediante Resolución Nº 5491/2016 de fecha 25/11/2016, señalándole igualmente que en todo caso deberá consignar Documentos Originales y actualizados de todos los Institutos o entes Públicos en los cuales haya prestado sus servicios con anterioridad a los fines de ser remitido su caso a consideración del Alcalde quien es la máxima autoridad en materia de administración de personal; D) Comunicación emitida el diecinueve (19) de octubre de 2016 por la parte recurrente dirigida al Coordinador de Recursos Humanos de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní mediante la cual solicitó le sea tramitado su beneficio de jubilación; E) Listines de pago correspondientes al actor por el período comprendido del mes de marzo hasta el mes de diciembre de 2016 y F) Oficio emitido SM/094/2017 dictado el diecisiete (17) de febrero de 2017 por el Síndica Procuradora Municipal dirigido al demandante, mediante el cual emitió opinión respecto a la remoción del cargo del actor y la solicitud de tramite de jubilación, recomendándole acudir nuevamente a la Coordinación de Recursos Humanos con elementos de hecho y derecho para que procedan a realizar una evaluación a su caso.
Ahora bien, aprecia este Juzgado que los recaudos antes señalados no resultan elementos suficientes que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte recurrente para declarar procedente la medida cautelar, es decir, que permitan a este órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, ya que tanto en el Oficio Nº 2297/2016 emitido el veintiuno (21) de diciembre de 2016 por la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual se dio respuesta a la solicitud de tramite de jubilación efectuada por el actor en fechas 19/10/2016 y 09/12/2016, respectivamente, informándole que ingresó a la Alcaldía del Municipio Caroní, según Resolución Nº 00019/2008 de fecha 28/11/2008 y que de la revisión de su expediente se constató que fue removido del cargo mediante Resolución Nº 5491/2016 de fecha 25/11/2016, señalándole igualmente que en todo caso deberá consignar Documentos Originales y actualizados de todos los Institutos o entes Públicos en los cuales haya prestado sus servicios con anterioridad a los fines de ser remitido su caso a consideración del Alcalde quien es la máxima autoridad en materia de administración de personal, así como de los Listines de pago correspondientes al mismo por el período comprendido del mes de marzo hasta el mes de diciembre de 2016, e igualmente del Oficio emitido SM/094/2017 dictado el diecisiete (17) de febrero de 2017 por la Síndica Procuradora Municipal dirigido al demandante, mediante el cual emitió opinión respecto a la remoción del cargo del actor y la solicitud de tramite de jubilación, recomendándole acudir nuevamente a la Coordinación de Recursos Humanos con elementos de hecho y derecho para que procedan a realizar una evaluación a su caso, se evidencia por una parte las recomendaciones dadas al recurrente en relación a su solicitud y tramitación de jubilación, y por la otra parte que los pagos correspondientes a su sueldo quincenal se hicieron hasta el mes de diciembre de 2016.-
Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:
(…)
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes”.
Con fundamento en lo expuesto, este Juzgado estima que no se verificó la existencia del periculum in mora, es decir, que en el presente caso no se verificó el referido requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.
Determinada la inexistencia del requisito del periculum in mora a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el fumus boni iuris, requisitos concurrentes a tales fines. Así se declara.
En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL MELENDEZ GUEVARA contra la Resolución Nº 5491/2016, dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el ALCALDE SOCIALISTA BOLIVARIANO DE CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Yasmin Coromoto Chauran Aray como Coordinadora (encargada) de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, cuya encargaduría será desempeñada Ad honorem; y dejar sin efecto la Resolución Nº 4390/2016 de fecha 12/12/2016, mediante la cual el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar había designado al ciudadano Jesús Melendez como Coordinador de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, así como cualquier otra resolución, designación u acto administrativo que colinde con dicho acto. Así se decide.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano JESÚS RAFAEL MELENDEZ GUEVARA contra la Resolución Nº 5491/2016, dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2016 por el ALCALDE SOCIALISTA BOLIVARIANO DE CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Yasmin Coromoto Chauran Aray como Coordinadora (encargada) de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, cuya encargaduría será desempeñada Ad honorem; y dejar sin efecto la Resolución Nº 4390/2016 de fecha 12/12/2016, mediante la cual el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar había designado al ciudadano Jesús Melendez como Coordinador de Promoción Económica de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, así como cualquier otra resolución, designación u acto administrativo que colinde con dicho acto.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal. Agréguese copia certificada de la presente sentencia a la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, al cuatro (04) día del mes de mayo del año 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ
LA SECRETARIA
ODEISA VIÑA HERRERA
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