TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar Sede Pto. Ordaz

ASUNTO: FP11-G-2014-000051

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano FRANCISCO JAVIER NARVAEZ LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.664.526, representado judicialmente por los abogados Nayerid Venezuela Sandoval Prieto, Yelitza del Valle Delgadillo, Luís Rangel León, Rosa Flores, Yurismar Bravo y Katiuska Córdova, Inpreabogado Nros 61.113, 143.611, 210.471, 164. 879, 100.157 y 220.640, respectivamente, contra la Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada el diecisiete (17) de enero de 2014 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, se procede a dictar el fallo íntegro con la siguiente motivación.
I. ANTECEDENTES
I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el tres (03) de abril de 2014 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada el diecisiete (17) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el siete (07) de abril de 2014 se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar.

I.3. Mediante diligencia presentada el diez (10) de abril de 2014 la representación judicial de la parte recurrente solicitó se librara nuevo oficio de notificación al Alcalde del Municipio Cedeño y mediante auto dictado el catorce (14) de abril de 2014 se acordó lo solicitado, en consecuencia, se dejó sin efecto el oficio Nº 14-437 fechado siete (07) de abril de 2014 dirigido al Alcalde de la referida Municipalidad, librándose al efecto nuevo oficio de notificación dirigido al mismo.

I.4. mediante auto dictado el nueve (09) de julio del 2014 la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó librar despacho de comisión al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la citación del Síndico Procurador del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar.

I.5. El veinticinco (25) de julio de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva del emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, cumplida.

l.6. De la audiencia preliminar. El veintinueve (29) de septiembre de 2014 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada Rosa Flores en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida, la representación judicial de la parte recurrente solicitó que la presente causa no se abra a pruebas y se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

I.7. Mediante auto dictado el trece (13) de octubre de 2014 se desestimó la solicitud de la no apertura del lapso probatorio realizada por el recurrente, ordenándose la notificación del Síndico Procurador Municipal y del Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, a los fines que al día siguiente de que constara en autos su notificación se iniciara el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de las pruebas, ratificándole en el oficio que se ordena librar la solicitud de remisión de los antecedentes administrativos del recurrente, asimismo, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de las referidas notificaciones.

I.8. El veintinueve (29) de octubre de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva de la notificación del Síndico Procurador Municipal y del Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar cumplida.

I.9. Mediante diligencia presentada el seis (06) de noviembre de 2014 la representación judicial de la parte recurrente ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas al libelo de demanda.

I.10. De la admisión de las pruebas. Mediante providencia dictada el doce (12) de noviembre de 2014 se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente.

I.11. Mediante auto dictado el diecisiete (17) de diciembre de 2015 el Juez Provisorio se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes y que una vez que constara en autos dichas notificaciones se daría continuidad al proceso, asimismo, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la práctica de las referidas notificaciones.

I.12. El primero (1º) de febrero de 2016 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de las notificaciones del Síndico Procurador del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar del abocamineto del Juez Provisorio.

I.13. De la audiencia definitiva. El ocho (08) de mayo de 2017 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la abogada Yurismar Bravo, Inpreabogado Nº 100.157, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cincon (05) días de despacho siguientes.

I.14. Dispositiva. El quince (15) de mayo de 2017 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación formulada por el ciudadano Francisco Javier Narváez Lara contra la Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada el diecisiete (17) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, alegando que ingresó a prestar servicios el 12 de diciembre de 2008 en el cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos, que el 04 de mayo de 2010 fue publicada en Gaceta Municipal la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP, órgano que tiene el carácter de ente autónomo Municipal, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente del fisco Municipal, que como consecuencia de ello el personal adscrito a la antigua Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Cedeño fue transferido al Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP, que el dos (02) de julio de 2013 nació su hija, no obstante, 17 de enero de 2014 le fue notificado su remoción del cargo, acto que alega se dictó en violación al derecho a la defensa y al debido proceso porque la notificación no cumple con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no se le informa sobre los medios de defensa que puede ejercer, así como lapsos útiles y órganos competentes ante los cuales acudir, que adolece del vicio de inmotivación porque no expresa las razones que fundamentan la remoción, que además fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y que se dictó con menoscabo al fuero paternal que goza y al derecho al trabajo en virtud del nacimiento de su hija y de la protección que goza la familia y la paternidad, se cita la argumentación esgrimida al respecto:

“El recurrente ingreso a la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, en fecha 12 de diciembre de 2008, ocupando el cargo: Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos. En fecha 04 de mayo de 2010, fue sancionada la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP, órgano que tiene el carácter de ente autónomo Municipal, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente del fisco Municipal de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1de la Ordenanza ejusdem. Como consecuencia, el personal adscrito a la antigua Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, fue transferido al Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP…

En fecha 02 de julio de 2013, nació su hija Gladysbert Sofía. Acompaña en copia certificada al presente escrito Acta de Nacimiento Nº 1608 de fecha 04 de julio de 2013, asentada en el folio Nº 108 del libro Nº 4, tomo 3, del Registro Civil de Nacimientos llevado por la Unidad de Registro Civil Hospitalaria Mi Niño Venezolano I, Parroquia Catedral, Municipio Heres del Estado Bolívar, marcado con el número 5.

En fecha 17 de enero de 2014, el recurrente recibió Notificación de esa misma fecha por la cual se le comunicó su remoción del cargo Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros, adscrito al INSOSERP, notificación suscrita por el Presidente del INSOSERP, José Antonio Carima. En tal notificación consta que la decisión de funda en la Resolución N.- AMGMC-DA-168-2014, la cual se anexa, observándose que este instrumentos jurídico Municipal fue dictado por el Alcalde de la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, (…), publicado en la Gaceta Municipal del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar el 17 de enero de 2014, N-G06, Año IX, Año Edición: MMXIV…

Ahora bien, ciudadana Juez, por cuanto la Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014, dictada por el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, en fecha 18 de diciembre de 2013, afecta el orden publico constitucional, lesiona los derechos subjetivos y los intereses personales, legítimos y directos del representado y además infringe sus derechos y garantías constitucionales; acudimos ante su autoridad para, de conformidad con lo previsto en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ejercer recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP, (…), representada por su Presidente, quien para el momento de la interposición de este Recurso es el ciudadano José Antonio Carima, (…). Los fundamentos del presente medio de impugnación se desarrollarán de seguidas:

Vicios que se atribuyen al acto impugnado y razones o fundamentos de la pretensión.
1.- Debido proceso y derecho a la defensa

El acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio de la garantía universal del debido proceso, y del derecho a la defensa, previstos en el Artículo 49 constitucional.

En este sentido, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosos fallos, ha venido delimitando el perfil de la garantía del debido proceso, y del derecho a la defensa, tal como se constata en la sentencia No. 444, de fecha 4 de abril del año 2001, cuya doctrina ha sido ratificada en fallos posteriores, tales como la sentencia No. 291, de fecha 28 de febrero del año 2008 y la sentencia No. 268, de fecha 14 de abril de ese mismo año, sentencia en la cual, dicha Sala, al analizar estos principios expresó…

Ahora bien, el acto impugnado está viciado de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el 25 de la Constitución, por cuanto viola lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, vulnerándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el 49 constitucional.

(…)
En el caso presente, la notificación entregada al removerlo no contiene ninguno de los particulares señalados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA. En el presente caso se accedió a la justicia, sin embargo la Administración al configurar el acto y estructurar la notificación actuó con total desapego a la norma. Más el mandato del legislador estipulado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, no es irrelevante, está directamente vinculada con el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, porque informa al interesado sobre los medios de defensa que puede ejercer, así como lapsos útiles y órganos competentes antes los cuales deba acudir, favoreciendo el mejor y mas inmediato conocimiento que el interesado va a tener en su defensa. Lo contrario pudiera implicar desatender actos antijurídicos y aceptar la violación de normas del sistema normativo vigente, que finalmente llegan a favorecer el establecimiento fáctico general del tipo de notificación defectuosa derivada de la negligencia o del dolo, que no pocas veces produce la inactividad de lesionados, en detrimento del derecho. Se hace evidente, según el reconocimiento del 49 de la constitución, que da a toda persona el derecho a recibir una notificación adecuada, y el mandato legal del 73 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, que estamos ante una normativa destinada a proteger y garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso. La Administración está obligada a guardar rigurosidad, atendiéndose al principio de legalidad administrativa contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, consideramos que también constituye una violación al debido proceso consagrado en el 49 constitucional, el hecho que, si bien la Administración mediante un acto sano, comunicado por una adecuada notificación, podía remover al funcionario del cargo específico que desempeñaba por ser este de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza no permanente de este, debió asimismo, reubicarlo sin desmejorarlo, en otro dentro del órgano Municipal, por gozar el removido de inamovilidad laboral especial, sin embargo de hecho no solo lo removió sino que lo retiró del servicio, por lo cual el acto recurrido es nulo de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 1, primer supuesto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así solicitamos sea declarado en la oportunidad correspondiente.

2.- Inmotivación

El acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 constitucional, por cuanto el acto no expresa formalmente, no informa las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan, configurándose inmotivación.
(…)

En consecuencia, en el presente caso el acto administrativo de remoción del funcionario, presenta inmotivación por no contener razonamiento alguno que señalen, los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, por lo que en consecuencia, ésta afectado de nulidad y así solicitamos sea declarado en su oportunidad.

3.- Incompetencia

El acto que por este medio se impugna es nulo con fundamento en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por una autoridad incompetente para remover al recurrente. En este orden tenemos, que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal estipula que el Alcalde es el jefe del Ejecutivo Municipal, es decir de la Alcaldía, asimismo el artículo 88, numeral 7 ejusdem, le establece como atribución la de ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de personal y que en tal carácter puede nombrar, remover, destituir y egresar a los funcionarios de la Alcaldía, conforme a los procedimientos legales, sin embargo el recurrente no es funcionario de la Alcaldía, sino que se desempeñaba en el cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros, en el Instituto socialista de Servicios Públicos INSOSERP, que es un Instituto autónomo Municipal con personalidad jurídica propia y patrimonio independiente, creado con fundamento en los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, es en consecuencia, un órgano descentralizado Municipal como se lee en el artículo 1 de la Ordenanza de Creación del Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP. Ahora bien, esta Ordenanza en su artículo 10, numeral 5, prevé expresamente que el Presidente de INSOSERP tiene la atribución de nombrar y remover al personal adscrito al instituto como máxima autoridad de personal de este órgano autónomo municipal. En consecuencia no corresponde al Alcalde esta atribución, por lo que se deriva que al removerlo invadió competencia que le esa atribuida directamente a otro funcionario de un ente descentralizado Municipal…

Además, el acto que por este medio se impugna es nulo con fundamento en lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 138 constitucional, artículo 137 ejusdem y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que consagran el principio de legalidad administrativa: el acto impugnado fue dictado en contravención con lo previsto en el artículo 10, numeral 5 de la Ordenanza de Creación del Instituto Socialista de Servicios Públicos INSOSERP.

4.- Fuero Paternal y Protección a la Familia.

El acto Administrativo impugnado mediante el ejercicio del presente recurso está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 89, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio de los artículos 75 y 76 Constitucional que consagran el derecho a la protección a la familia, y a los niños y niñas, y el derecho a la protección a la maternidad y a la paternidad. Asimismo se violan los artículos 1 y 3 de la Ley para la Protección a la Familia, Maternidad y Paternidad y los artículos 5, último parágrafo 4-A, y 30 literal “a” y parágrafo tercero de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes LOPNNA, que conforman el Sistema de Protección Integral a la familia, Instituto de rango constitucional, que el estado esta llamado a salvaguardar.

El acto impugnado es nulo además con fundamente en el artículo 19, numeral 1, (segundo supuesto) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos LOPA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. El acto viola la norma contenida en el artículo 420 numeral 2, de la Ley ejusdem, Ley de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 ejusdem; el removido goza de inamovilidad laboral y en consecuencia no podrá se egresado válidamente de la Administración Municipal, sino que tiene derecho a permanecer en su trabajo al menos hasta que su hija (…) cumpla dos años de nacida, hecho que acontecerá el 02 de julio de 2015.
(…)

5.- Derecho al Trabajo.

El acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso ésta afectado de nulidad de acuerdo lo dispuesto en el artículo 25 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio del derecho al trabajo, previsto en el artículo 87 constitucional, así mismo transgrede lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, ley de aplicación supletoria para los funcionarios y funcionarias públicos de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 ejusdem.
(…)

Por todas y cada una de las razones expuestas, solicitamos respetuosamente que este Tribunal: Primero: Declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Segundo: Declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº AMGMC-168-2014, publicada en Gaceta Municipal del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar (…) de fecha 17 de enero de 2014. Tercero: Ordene la reincorporación del removido al cargo que ocupaba antes de la remoción, o en su defecto a un cargo dentro de la nómina, con similar remuneración. Cuarto: Ordene el pago, a título indemnizatorio, de los sueldos dejados de pagar a partir del 01 de enero del 2014 hasta su efectiva reincorporación, con los correspondientes ajustes. Cuarto: Ordene el pago, a título indemnizatorio, de los sueldos dejados de pagar a partir del 01 de enero de 2014 hasta su efectiva reincorporación, con los correspondientes ajustes. Quinto: Que se ordene computar como tiempo de servicio efectivamente prestado el período comprendido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el pago de bono de fin de año, prestaciones sociales y la jubilación”.

La representación judicial del Municipio no contestó la demanda entendiéndose contradicha en todas sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:

Único: Que el querellante ingresó a la Alcaldía del municipio General Manuel Cedeño del estado Bolivar a prestar sus servicios el doce (12) de diciembre de 2008 desempeñando el cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito a la Dirección de Servicios Públicos, que el cuatro (04) de mayo de 2010 fue publicada en Gaceta Municipal la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos, con el fin principal de mejorar y descentralizar el funcionamiento del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, que el dos (02) de julio de 2013 tuvo lugar el nacimiento de su hija, que mediante Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada el diecisiete (17) de enero de 2014 el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar resolvió removerlo del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, que el Presidente de dicho Instituto libró en la misma fecha oficio de notificación dirigido al actor a los fines de informarle sobre el acto de remoción, según de desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dada su no impugnación por las partes:

- Constancia de trabajo emitida el veintiocho (28) de enero de 2014 por el Presidente del Instituto Socialista de Servicios Públicos del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, mediante la cual hace constar que el querellante prestó sus servicios en dicho instituto desde el doce (12) de diciembre de 2008 hasta el diecisiete (17) de enero de 2014, producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 22 de la primera pieza judicial.

- Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha cuatro (04) de mayo de 2010, la cual se prevé en la exposición de motivos lo siguiente: “Con el fin principal de mejorar y descentralizar el funcionamiento del Municipio fundamentado en los ideales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que consolide los valores de libertad, la independencia, la paz la solidaridad… el Municipio, constituye la unidad política primaria de la Organización Nacional, goza de personalidad jurídica y autónoma, donde una de sus competencias, es la creación, recaudación e inversión de sus ingresos, así como organizarse con la finalidad de impulsar el desarrollo social, económico sustentable de las comunidades locales, regionales y nacional. En este sentido, el Instituto Socialista de Servicios Públicos (INSOSER) se origina como consecuencia de los cambios revolucionarios, protagónicos, y participativo en el País para así contribuir con la descentralización administrativa, con una estructura mixta e integradora fundada en los valores éticos del socialismo para la satisfacción de las necesidades colectivas e individuales de los habitantes del Municipio General Manuel Cedeño”, producida en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 23 al 30 de la primera pieza judicial.

- Acta Nº 1608 fechada cuatro (04) de julio de 2013 que contiene el Registro de Nacimiento emitido por la Oficina de Registro Civil del Municipio Heres de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se hizo constar que el día dos (02) de julio de 2013 tuvo lugar el nacimiento de la hija del recurrente, producida en copia certificada por la parte querellante con el libelo de demanda cursante al folio 31 de la primera pieza judicial.

- Gaceta Municipal del Municipio General Manuel Cedeño de fecha 17/01/2014, la cual contiene Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada el diecisiete (17) de enero de 2014 el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió remover al querellante del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 33 al 34 de la primera pieza judicial.

- Oficio emitido el diecisiete (17) de enero de 2014 por el Presidente del Instituto Socialista de Servicios Públicos del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, dirigido al querellante, mediante el cual le notificó que fue removido del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, según Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014, producido en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 32 de la primera pieza judicial.

- Recibo de pago emitido por el Instituto Socialista de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar a favor del actor por un monto de Bs. 1.677,39 correspondiente al período 16/11/2013 al 31/11/2013, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 21 de la primera pieza judicial.

1) De la violación del derecho a la defensa alegado por notificación defectuosa del acto impugnado.

En lo que respecta al alegato esgrimido por el recurrente de violación al debido proceso y al derecho a la defensa porque la notificación del acto de remoción no cumple con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no se le informa sobre los medios de defensa que puede ejercer, así como lapsos útiles y órganos competentes ante los cuales deba acudir, destaca este Juzgado que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

Artículo 73.- “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
De la norma antes transcrita se concluye que la notificación debe llenar dos requisitos para que sea considerada válida y otorgue eficacia al acto administrativo, a saber: i) contener el texto íntegro del acto de que se trate; y ii) la expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, el lapso para ejercerlos y el órgano competente.

En este mismo sentido, en el artículo 74 ejusdem se establece que las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto.

Conforme a lo antes señalado, observa este Juzgado que cursa del folio 32 al 34 de la primera pieza judicial tanto la Notificación suscrita por el Presidente del Instituto Socialista de Servicios Público fechada 17 de enero de 2014, como la Resolución Nº AMGMC-DA 168-2.014 dictada por el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolivar mediante la cual se le notifica al recurrente su remoción del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, la cual se cita:

“Ciudadano:
Francisco Javier Narváez Lara
C.I: 10.664.526
Notificación
Quien suscribe, José Antonio Carima Carpio, (…), en mi carácter de Presidente del Instituto de Servicios Públicos, según Resolución Nª AMGMC-DA-166-2013, actuando en ejercicio de la atribución que me concede la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 10, numeral 1 en cumplimiento a la norma prevista en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, artículo 73, le notifico que ha sido removido del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, actuando en base a lo estipulado en el Art. 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma establecida en el Art. 88, numeral 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Según Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014.

Caicara del Orinoco, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014)”.

En relación a la importancia de la notificación de los actos administrativos, considera pertinente este Juzgado traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01541 de fecha 04 de julio de 2000, en la cual se estableció lo siguiente:

“Al respecto, se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativos de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por el texto íntegro del acto a ser notificado, y en segundo lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta última exigencia de la Ley, ha sido considerado como una manifestación del derecho a la defensa.
De allí que, como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa, la misma Ley establece que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, “no producirán ningún efecto”. Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 ejusdem. Es pues por ello que se colige que todo acto administrativo para ser perfecto requiere validez y eficacia.

En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.
En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo y así se declara.

En consecuencia, se estima que la Administración no podría ejecutar lícita y válidamente un acto administrativo de efectos particulares contentivo de una sanción disciplinaria, sin su previa notificación, porque de lo contrario, su actuación resultaría irrita y arbitraria, pues sólo a través de la notificación, el administrado adquiere el debido conocimiento del asunto.
De igual forma, luego de practicada la notificación podría computarse los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, porque de lo contrario, se violaría el derecho a la defensa como garantía de los administrados, correspondiente al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Fundamental de 1999, por cuanto, no se le notificó al interesado aquellos actos que afecten su esfera jurídica y así se declara.
Habiendo sido precisado el régimen de las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares previsto en los artículos 74 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso concluir que no corrió lapso alguno en perjuicio del accionante o recurrente y así se declara”.

Conforme a la cita jurisprudencial y disposiciones legales antes citadas, observa este Juzgado que tanto la Notificación y Resolución antes mencionada de fecha 17 de enero de 2014, no cumple en su contenido con los requisitos y formalidades requeridas por las mencionadas disposiciones legales concernientes al referido acto de notificación, razones por las cuales este Juzgado estima la denuncia efectuada por el actor en este sentido. Así se decide.

No obstante, respecto a este alegato de notificación defectuosa, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado el criterio tanto de la doctrina como de la jurisprudencia según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes a fin de procurarse una defensa adecuada (S.P.A. sentencia No. 426 del 9 de abril de 2008).

En el presente caso, se observa que si bien tanto del contenido de la referida Notificación como de la Resolución impugnada de fecha 17 de enero de 2014 mediante la cual se le notificó al recurrente su remoción del cargo por él desempeñado, no expresó los recursos que procedían, el termino para ejercerlos, ni la autoridad ante la cual deberían ser presentados, esto quedó convalidado cuando el recurrente presentó su recurso de nulidad.-

En efecto, en el caso de autos, el recurrente ejerció el tres (03) de abril de 2014 recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada el diecisiete (17) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, en consecuencia, al ejercer la acción judicial legalmente establecida para la impugnación del acto de remoción y tener conocimiento de su remoción del cargo al considerar la Administración que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, este Juzgado desestima el alegato de violación del derecho a la defensa por vicios en la notificación del acto. Así se decide.

2) Del alegato de inmotivación del acto de remoción del cargo

Determinado lo anterior, procede este Juzgado a analizar el alegato de inmotivación del acto de remoción expresando el recurrente que carece de las razones que motivaron a la Administración Municipal a su remoción, al respecto se destaca que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, se cita sentencia dictada por la Sala Político Administrativa N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

“...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos”.

En el caso de autos la Resolución impugnada fue producida por el recurrente y sustentó la remoción en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, se cita:

“RESOLUCIÓN Nº AMGMC-DA-168-2014
El Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, Igor José Falcón Sandoval (…), actuando en base a lo estipulado en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma establecida en el artículo 88, numeral 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

CONSIDERANDO
Que corresponde al Alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, ejercer la máxima autoridad en materia de administración del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, y en tal carácter nombrar y remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERANDO
Que es competencia propia del Municipio la organización y funcionamiento de la Administración Pública Municipal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 56, numeral 2, literal h de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

CONSIDERANDO
Que el Gobierno Municipal a los fines de optimizar la gestión de gobierno y administración del Municipio detenta la potestad de reorientación y reorganizar su tren ejecutivo con el fin de hacer uso eficiente del recurso humano.

CONSIDERANDO
Que en la estructura organizativa de la alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño vigente para el año 2014, existe el Instituto Socialista de Servicios Públicos (INSOSERP) creado según Ordenanza de Creación y Funcionamiento de fecha 04 de mayo de 2010, a los fines de descentralizar y mejorar el funcionamiento del Municipio.

RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Se remueve del cargo de JEFE DE OPERACIONES DEL TERMINAL DE PASAJEROS adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos al ciudadano FRANCISCO JAVIER NARVÁEZ LARA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.664.526.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese del contenido de esta Resolución al ciudadano FRANCISCO JAVIER NARVÁEZ LARA, antes identificado.

ARTÍCULO TERCERO: Remítase copia de la presente Resolución a la Dirección de Recursos Humanos y al Instituto Socialista de Servicios Públicos, para su conocimiento y demás fines legales consiguientes” (Destacado añadido).

Aplicando lo expuesto al caso de autos, considera este Juzgado que el acto impugnado motivó la remoción del recurrente del cargo de Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros al considerarlo un funcionario de libre nombramiento y remoción, por ende, este Juzgado desestima el alegato de inmotivación invocado por el recurrente. Así se decide.

3) Del alegato de incompetencia del órgano que dictó el acto de remoción

Expuesto lo anterior, procede este Juzgado a analizar el alegato del recurrente que el acto de remoción fue dictado por un órgano manifiestamente incompetente, toda vez que el mismo prestaba sus servicios como Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos (INSOSERP), el cual es un instituto autónomo con personalidad jurídica propia independiente, creado con fundamento en los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que es un órgano descentralizado municipal como se evidencia de la Ordenanza de creación del referido Instituto debidamente publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha cuatro (04) de mayo de 2010, la cual expresa además en su artículo 10.5 que el Presidente del citado Instituto es quien posee la atribución de nombrar y remover al personal como máxima autoridad de dicho órgano autónomo municipal, por lo que alega que al Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar no le correspondía dicha atribución, que al removerlo invadió competencia que le esta atribuida directamente a otro funcionario de un ente descentralizado municipal, viciando el acto de nulidad absoluta.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado que la incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así lo estableció en Sentencia N° 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos, que se cita a continuación:

“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”.

Congruente con el vicio denunciado observa este Juzgado que la nulidad absoluta de los actos de la Administración cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, se encuentra regulada en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa que dispone:

“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
...
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”

En conexión con lo expuesto, considera necesario este Juzgado Superior analizar la figura de la Administración Descentralizada, la cual a su vez se subdivide en dos categorías, la Administración Descentralizada Territorialmente, conformada por los entes político-territoriales (Estados y municipios); y la Administración Descentralizada Funcionalmente, conformada por los institutos autónomos; personas jurídicas de Derecho Público con forma societaria (empresas del Estado), asociaciones civiles y fundaciones pertenecientes al Estado.

Asimismo, observa este Juzgado que el artículo 29 de la Ley Orgánica de Administración Pública dispone que los titulares de la potestad organizativa pueden crear entes descentralizados funcionarialmente cuando el mejor cumplimiento de los fines del Estado así lo requieran, en los términos y condiciones previstos en la Constitución y en dicha ley, estableciendo a su vez que los entes descentralizados funcionalmente serán de dos tipos a saber: a) Con forma de derecho privado y; b) Con forma de derecho público, encontrándose esté último conformado por aquellas personas jurídicas creadas y regidas por normas de derecho público, los cuales podrán perseguir fines empresariales o no empresariales, al igual que podrán tener atribuido el ejercicio de potestades públicas.

Ahora bien, en la mencionada Ley Orgánica de Administración Pública se regula una de las formas jurídicas de derecho Público para la descentralización administrativa funcional constituida por la figura del Instituto Autónomo, el cual se define en el artículo 95 eiusdem, como una persona jurídica de derecho público de naturaleza fundacional, creado por ley nacional, estadal u ordenanza municipal conforme a las disposiciones de dicha ley, dotado de patrimonio propio e independiente de la República, de los estados, de los distritos y de los municipios, según sea el caso, con las competencias o actividades determinadas en la ley que lo cree.

En el caso bajo estudio, se observa que cursa al folio 23 al 30 de la primera pieza judicial, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº G-21 fechada cuatro (04) de mayo de 2010, contentiva de la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos, el cual fue creado con el fin principal de mejorar y descentralizar el funcionamiento del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, fundamentado en los ideales de la Constitución en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, estableciéndose en su artículo 1º que el referido Instituto nace como un ente autónomo municipal con personalidad jurídica y patrimonio propio independiente del fisco municipal.

Dicho esto, se observa que la representación judicial de la parte recurrente señala en el libelo de demanda que la competencia para removerlo del cargo que desempeñaba le estaba atribuida al Presidente del Instituto Socialista de Servicios Públicos y no al Alcalde del Municipio Manuel Cedeño del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.5 de la Ordenanza de creación y funcionamiento del referido Instituto el cual reza: “Artículo 10: El Presidente del Instituto en el ejercicio de sus funciones tendrá las siguientes funcionarios y atribuciones: (…) 5. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en consecuencia nombrarlo y removerlo, de acuerdo a la ley”

Del mismo modo, en el referido artículo 10 numerales del 11 al 16 se establecen entre otras las funciones y atribuciones del Presidente a saber: “…11. Presentar al Alcalde los meses de junio y diciembre un inventario de la flota que e Instituto administra y de los bienes en general que están a su cargo. 12. Presentar mensualmente al Alcalde un informe de las actividades que ha ejecutado el instituto y las que ha planeado ejecutar en el mes siguiente. 13. Informar al Alcalde de forma inmediata las necesidades que surjan en las comunidades, los recursos requeridos y los disponibles para tal fin. 14. Presentar anualmente en el mes de septiembre el proyecto de presupuesto de la institución para el año fiscal siguiente. 15. Presentar anualmente ante el Alcalde y la Cámara Municipal el informe de gestión del instituto previa aprobación o no de la junta directiva. 16. Cumplir las demás obligaciones que se le impongan”.

Asimismo, el Capitulo V, artículo 12 de la mencionada Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos prevé el ejercicio de la Tutela Administrativa del Municipio sobre el Instituto, reza:

“Artículo 12: A los fines del ejercicio de la tutela administrativa del Municipio sobre el Instituto y sin interferencia en las competencias y funciones de contraloría que la Ley le atribuye a otros órganos sociales, municipales o nacionales, corresponde al Alcalde:

1 incluir en el proyecto de ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos el aporte para el instituto.
2. Designar al Presidente del Instituto, a los directores y a los Administradores específicos.
3. Fijar las remuneraciones del Presidente y de los miembros del Consejo Directivo.
4. Exigir al Presidente informe sobre la situación del Instituto o sobre algún particular”.

De las normas precedentemente citadas, se observa el control de tutela que el Municipio General Manuel Cedeño ejerce por intermedio del Alcalde sobre el Instituto Autónomo creado por el municipio mediante la referida Ordenanza Municipal publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha cuatro (04) de mayo de 2010, contentiva de la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Socialista de Servicios Públicos, instituto para el cual el querellante prestaba servicios como Jefe de Operaciones del Terminal de Pasajeros adscrito al Instituto Socialista de Servicios Públicos, en tal sentido, es en función de dicho control de tutela que el Alcalde del Municipio General Manuel Cedeño del estado Bolivar dicta la Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 en fecha 17 de enero de 2014 mediante la cual resolvió la remoción del ex funcionario de autos, no obstante también se observa, que es el Presidente del Instituto Socialista de Servicios Públicos quien conforme a las atribuciones conferidas, le notifica al recurrente mediante Oficio de Notificación dictado el 17/01/2014 que fue removido del cargo que desempeñaba, de conformidad con el artículo 174 de la Constitución, en concordancia con el artículo 88 numeral 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y según Resolución Nº AMGMC-DA-168-2014 dictada por el Alcalde, conforme se evidencia de la referida Notificación antes mencionada y transcrita.-

En consecuencia, no le queda otro camino a este Juzgado que desestimar el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado denunciado por la parte recurrente. Así se decide.

4) De la remoción de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y el derecho a la inamovilidad por fuero paternal

Resuelto lo anterior, procede este Juzgado a analizar el alegato del recurrente que el acto de remoción menoscabo su derecho a la inamovilidad por fuero paternal previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución y en los artículos 418 y 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, fuero paternal devenido del nacimiento de su hija, por lo que la Administración Municipal no podía retirarlo válidamente hasta que cumpla dos años de nacida.

Destaca este Juzgado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en los artículos 75 y 76 el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la maternidad y paternidad, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado.

En este orden de ideas el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establecen el derecho a la protección integral de la familia, la maternidad y la paternidad y la aplicación supletoria de las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en relación a la inamovilidad del funcionario que goce de fuero paternal, en consecuencia, los artículos 339 y 420.2 de la legislación laboral resultan aplicables a los funcionarios públicos, establecen:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…” (Destacado añadido).

De las citadas normas jurídicas que prevén la inamovilidad por fuero paternal que gozan los funcionarios públicos desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, independientemente de su condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, en este último caso, para su remoción debe esperar la Administración Pública el vencimiento del lapso de dos años de inamovilidad por fuero paternal establecidos en la Ley, debiendo posponerse el acto de remoción y retiro a su vencimiento, criterio establecido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa en los casos de inamovilidad por fuero maternal, en este sentido, en sentencia Nº 00722 dictada el 23 de mayo de 2002 por la Sala Político Administrativa, dispuso:

“En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente…

En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana Andreina Teresa Morazzani García (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente:

“Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)”.

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Destacado añadido).

Del mismo modo, destaca este Juzgado que la Sala Político Administrativa en caso similar al de autos, en sentencia Nº 729 dictada el 16 de noviembre de 2011, resolvió que en los casos de los funcionarios que no gozan de la condición de carrera, a fin de garantizar el derecho a la igualdad y proteger la Familia, la Maternidad y la Paternidad, si a la fecha de la sentencia se encuentra cumplido el tiempo de duración de la inamovilidad laboral, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo de inamovilidad laboral legalmente previsto, además de los beneficios dejados de percibir, durante el mismo período, que no requieran de la prestación efectiva del servicio, dispuso lo siguiente:

“De lo anterior se concluye, que en virtud de no haber mediado en el nombramiento del accionante el concurso de oposición respectivo, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia podía dejar sin efecto su designación sin sustanciar un procedimiento administrativo previo, razón por la cual no resultaba procedente la nulidad del acto impugnado.

No obstante haber declarado ajustada a derecho la actuación de la Administración, esta Sala -a fin de garantizar el derecho a la igualdad y proteger la Familia, la Maternidad y la Paternidad, atendiendo al criterio expuesto por la Sala Constitucional respecto a la progresividad de la inamovilidad laboral a que se refiere el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad- determinó que resultaba procedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 22 de abril de 2008 hasta el 05 de octubre de ese mismo año, fecha en que se cumplía el año de inamovilidad laboral previsto en la referida norma, además de los beneficios dejados de percibir, durante el mismo período, que no requieran de la prestación efectiva del servicio.

Lo anterior no significa en modo alguno que el acto administrativo recurrido se hubiese declarado nulo y menos aún que resultaran procedentes los efectos de la nulidad del acto impugnado, pues como lo sostuvo la Sala en el fallo cuya ampliación se solicita, al no haber sido nombrado el accionante mediante concurso de oposición, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia podía dejar sin efecto su designación sin sustanciar un procedimiento administrativo previo” (Destacado añadido).
Ahora bien, en relación a la inamovilidad por fuero paternal alegado por el recurrente, observa este Juzgado que cursa al folio 31 de la primera pieza judicial certificación de Acta de Nacimiento Nº 1608 expedida por el Registrador Civil de la Alcaldía del Municipio Heres en fecha 04 de julio de 2013 donde consta el nacimiento de la hija del recurrente de nombre Gladysbert Sofia Narváez Castejon, la cual fue traida a los autos por el recurrente conjuntamente con su libelo de la demanda en fecha 03 de abril de 2014.- Igualmente se observa que no consta a los autos que la referida Acta de Nacimiento haya sido presentada por el recurrente ante el Instituto Socialista de Servicios Públicos a los fines de poner en conocimiento de dicho ente de la referida inamovilidad de la cual gozaba para el momento en que es dictado y notificado el acto de remoción del recurrente, razones por las cuales era desconocido para el referido organismo la existencia del nacimiento de la hija del recurrente en la indicada fecha.- Ahora bien, conforme a la estimación antes señalada sobre la notificación defectuosa del acto administrativo de remoción, se observa que el recurrido acto Nº AMGMC-DA-168-2014 de fecha 17 de enero de 2014 dictada por el Alcalde del Municipio Heres y notificada por el Presidente del Instituto Socialista de Servicios Públicos del mencionado municipio al recurrente, adolecía de los mencionados defectos denunciados por el recurrente y analizados por este Juzgado con anterioridad, razones por las cuales, si bien dicho acto es válido por haber nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, también es cierto que la eficacia, que es el momento en que el acto despliega toda su potencia interna, queda supeditada a la notificación.- En efecto, la notificación o publicación del acto administrativo de efecto particulares, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectiva, el acto administrativo podrá ser válido mas no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que el fundamento de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo. En el presente caso, observa el Tribunal que el recurrente ejerció el presente recurso contencioso administrativo de nulidad de manera tempestiva, pese a que su notificación fue defectuosa por no cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en consecuencia, el Acta de Nacimiento de la hija del recurrente que fuera consignada en el presente juicio conjuntamente con su libelo de la demanda, este Tribunal la tiene igualmente como tempestivamente presentada por el recurrente a los fines de producir los efectos derivados de la misma.- Así se decide.

Conforme a las normas jurídicas y los precedentes jurisprudenciales citados, el recurrente aún en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción gozaba de inamovilidad laboral desde el momento de la concepción de su hija hasta dos años después del nacimiento, es decir, desde el 02 de julio de 2013 hasta el 02 de julio de 2015, en consecuencia, al ser retirado por la Administración Municipal el diecisiete (17) de enero de 2014, oportunidad en que se encontraba amparado por la inamovilidad derivada del fuero paternal, el retiro de la Administración Municipal se realizó en violación del derecho a la protección de la familia y la paternidad. Ahora bien, en vista que en la oportunidad en que se dicta la presente sentencia ya se encuentra vencido el período de inamovilidad por fuero paternal, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa se le ordena a la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal retiro el diecisiete (17) de enero de 2014 (exclusive) hasta el dos (02) de julio de 2015 (inclusive), fecha en que se cumplieron dos años de inamovilidad laboral previsto en el artículo 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se decide.

5) Finalmente alegó el recurrente que el acto impugnado está afectado de nulidad por imperativo constitucional por violación del derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de nuestra Carta Magna, al respecto, este Juzgado enfatiza que tal derecho no es ilimitado, sino que debe ser ejercido por el empleado bajo el estricto respeto de sus deberes funcionariales, en consecuencia, al indicarse up supra que para el momento en que se dicta la presente sentencia se encuentra vencido el período de inamovilidad por fuero paternal del cual gozaba el querellante, no le queda otro camino a este Juzgado que desestimar el alegato invocado en este sentido. Así se decide.

Por las razones expuestas, se niega la reincorporación del recurrente al cargo que ocupaba antes de la remoción, y en lo que respecta a la solicitud del recurrente que “se ordene computar como tiempo de servicio efectivamente prestado el período comprendido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el pago de bono de fin de año, prestaciones sociales y la jubilación”, este Juzgado desestima lo solicitado por cuanto no se debatió en el presente proceso el pago de la prestación antigüedad o el otorgamiento del beneficio de jubilación, en consecuencia, improcedente lo solicitado. Así se decide.

III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano FRANCISCO JAVIER NARVAEZ LARA contra el MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, se le ORDENA a la Alcaldía del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar pagar por concepto de indemnización al recurrente una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal retiro el diecisiete (17) de enero de 2014 (exclusive) hasta el dos (02) de julio de 2015 (inclusive), fecha en que se cumplieron dos años de inamovilidad laboral por fuero paternal.

De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar y una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los treinta (30) días del mes de mayo de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
ODEISA VIÑA HERRERA