TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
TRIBUNAL MILITAR DECIMO SEPTIMO DE CONTROL
CON SEDE EN CIUDAD BOLIVAR

Ciudad Bolívar, 05 de Mayo del 2017
207º y 158º

Vista la celebración de la Audiencia de presentación prevista en los artículos 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos imputados: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, con Responsabilidad Penal establecida en el artículo 389 numeral 1° y 390 numeral 1°, en grado de Autor, y con las circunstancias Agravantes establecidas en el artículo 402, numerales 2, 14 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar.

PRIMERO
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

- MINISTERIO PUBLICO: ALFEREZ DE NAVIO ANGEL VILLASMIL, EN SU CARÁCTER DE FISCAL MILITAR CUADRAGESIMO QUINTO CON COMPETENCIA A NIVEL NACIONAL.

- DEFENSOR: ABOGADO JOSE ANGEL GUZMAN RODRIGUEZ, INSCRITO EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO Nº206.071, CON DOMICILIO PROCESAL EN LA URB. GRAN SABANA MANZANA 25 CASA 54, PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR.

- IMPUTADOS: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900, CON DOMICILIO PROCESAL EN PUERTO ORDAZ TELF: 0426-5952309 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, CON DOMICILIO PROCESAL EN PUERTO ORDAZ TELÉFONO DE CONTACTO: 0426-5952309 Y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, CON DOMICILIO PROCESAL EN SANTA ELENA DE UAIREN TELF: 0212-3612883.

- VICTIMA: FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA

SEGUNDO
DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar en su escrito expuso lo siguiente:

“…en fecha 03 de mayo de 2017 aproximadamente a las 14:00 horas, se constituyó una comisión ya que se había recibido una llamada anónima de que presuntamente en un hotel de la zona estaban ocurriendo cosas irregulares y había actitudes sospechosas por parte de unos ciudadanos, al llegar al hotel en la habitación número 7 se consigue a los ciudadanos, le preguntan a los ciudadanos si son pertenecientes a la fuerza armada y dicen que no se les consiguió un uniforme y se siguió inspeccionado y se consiguió unas municiones de Fusil Ak-103 y municiones de 9mm, todo identificado en la cadena de custodia, donde se especifican la cantidad de proyectiles comisados, asimismo se encontró tres envoltorios de presunta marihuana con un peso aproximado de 12.1 gramos.”…(SIC).

DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente:

“…Buenas tardes ciudadano Juez Militar, Secretario, Defensores, Imputados, y a todos los presentes, esta representación fiscal de conformidad a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, ocurro muy respetuosamente, a ratificar y presentar formalmente a los ciudadanos KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, con Responsabilidad Penal establecida en el artículo 389 numeral 1° y 390 numeral 1°, en grado de Autor, y con las circunstancias Agravantes establecidas en el artículo 402, numerales 2, 14 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar, en fecha 03 de mayo de 2017 aproximadamente a las 14:00 horas, se constituyó una comisión ya que se había recibido una llamada anónima de que presuntamente en un hotel de la zona estaban ocurriendo cosas irregulares y había actitudes sospechosas por parte de unos ciudadanos, al llegar al hotel en la habitación número 7 se consigue a los ciudadanos, le preguntan a los ciudadanos si son pertenecientes a la fuerza armada y dicen que no se les consiguió un uniforme y se siguió inspeccionado y se consiguió unas municiones de Fusil Ak-103 y municiones de 9mm, todo identificado en la cadena de custodia, donde se especifican la cantidad de proyectiles comisados, asimismo se encontró tres envoltorios de presunta marihuana con un peso aproximado de 12.1 gramos, solicito la reserva de los datos de la victima de los testigos, asimismo ciudadano juez hay suficientes elementos de convicción que rielan en esta investigación para solicitar la privación judicial preventiva de libertad, dado que existe el peligro de fuga ya que pueden irse a la república de Brasil ya que es un municipio fronterizo, esto intenta con nuestra integridad el daño que pudiera ocasionar estas municiones en la calle, asimismo poner en peligro las relaciones diplomáticas entre Venezuela y Brasil, es un hecho notorio y público y comunicacional y asimismo los portes están suspendido por 180 días, asimismo esta munición es de la fuerza armada, por todo esto esté ministerio público considera que existe un evidente peligro de fuga, y peligro de obstaculización por todo esto solicito se califique la detención como flagrante, se aplique al presente caso el procedimiento ordinario y se dicte una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 ordinales 1º, 2,º y 3º, 237 Ordinal 2º y 3º 238 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito la protección de la víctima o testigos para ponerlos bajo vigilancia durante el periodo de investigación …” Es todo” (SIC).

Acto seguido el ciudadano Juez Militar ordena a la secretaria Judicial imponer al imputado del precepto constitucional, conforme al artículo 49 ordinal 5, en concordada relación con los artículos 127 numeral 8º y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, interroga al imputado: LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, sobre su deseo de declarar ante este despacho o acogerse al precepto constitucional que los exime de declarar, a lo cual respondió: “…Si deseo declarar, cuando me agarraron a mí fue con Kelly, yo agarre y Salí y yo iba a trabajar yo trabajo en la mañana vendiendo cigarro y bromas ahí y en la broma, varios días habían revisado hoteles y broma, yo iba y me agarraron y no sabía porque, nos llevaron al comando yo preguntaba porque y nadie decía nada nos tenían ahí nos fueron a buscar la maleta y la revisaron delante de uno, si estaba el uniforme porque yo pagaba la habitación con ellos y entre los tres pagábamos, cuando veo que me van a tirar la foto, después de tantas horas, y veo que hay unos uniformes y unas municiones y de ahí pasaron las horas hasta que nos trasladaron hasta yo tenía tres semanas haya las primeras dos semanas me quede en el hotel cristina me había quedado sin dinero nos pusimos de acuerdo y bueno apenas tengo tres semanas conociéndolos y bueno vi la mejor opción para no quedarme en la calle…” Es todo.

Acto seguido el ciudadano Juez Militar ordena a la secretaria Judicial imponer al imputado del precepto constitucional, conforme al artículo 49 ordinal 5, en concordada relación con los artículos 127 numeral 8º y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, interroga al imputado: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900, sobre su deseo de declarar ante este despacho o acogerse al precepto constitucional que los exime de declarar, a lo cual respondió: “…Si deseo Declarar, nosotros nos paramos y salimos como a las 8 de la mañana estábamos en la bomba nos agarraron y nos montaron y nos llevaron para allá en la bomba a mí y a Laura, en lo que llevamos allá nos metieron en cuarto y bueno cuando nos van a tomar la foto vemos las balas y nada eso nosotros días antes habían hecho un procedimiento en los hoteles, y ese hotel lo revisaron y revisaron nuestra habitación y eso no estaba ahí, y bueno después si agarraron eso ni las drogas y las balas son de nosotros, el uniforme es de mi hermano y él trabaja en Guasipati el presta servicio allá el uniforme yo se lo fui a llevar…” Es todo.

Acto seguido el ciudadano Juez Militar ordena a la secretaria Judicial imponer al imputado del precepto constitucional, conforme al artículo 49 ordinal 5, en concordada relación con los artículos 127 numeral 8º y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, interroga al imputado: LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, sobre su deseo de declarar ante este despacho o acogerse al precepto constitucional que los exime de declarar, a lo cual respondió: “…en la mañana Salí a trabajar, me agarraron en la bomba y de ahí me llevaron al comando, y unos días antes habían revisado todos los hoteles y estaba el uniforme y no hubo novedad, yo los conozco a ellos de Santa Elena, Carlos alón paga la habitación porque él es el moto taxi, yo la conozco a ella desde hace un mes y pico, y bueno ella trabaja vendiendo cigarros y broma y bueno vendo gasolina y bueno…” Es todo.

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano ABOGADO JOSE ANGEL GUZMAN RODRIGUEZ, INSCRITO EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO Nº206.071, quien expuso lo siguiente:

“…Buenas tardes honorable Juez, esta defensa técnica en representación de mis defendidos KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, con Responsabilidad Penal establecida en el artículo 389 numeral 1° y 390 numeral 1°, en grado de Autor, y con las circunstancias Agravantes establecidas en el artículo 402, numerales 2, 14 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar, niego rechazo y contradigo en cada una de sus partes las imputaciones fiscales, en primer lugar rechaza el delito de traición a la patria y solicito la desestimación del delito e traición a la patria, no se dan los presupuestos para que se configure ese delito, en segundo lugar el delito de rebelión también esta defensa lo rechaza, si vemos lo que establece la rebelión, y cito el artículo, y vemos que no cuadra con la conducta de mis representados, incluso me retrotraigo un poco a la sra. Laura y a los ciudadanos los capturan fuera de la habitación por lo que solicito que desestime el delito de Rebelión, en tercer lugar precalifica el delito de Contra la Seguridad, y cito el articulo y si analizamos el artículo en ningún momento encuadran los hechos con este delito, y quiero recalcar que el hermano es soldado, y paso la novedad que la esposa se fue de urgencia que estaba dando a luz y bueno ahí están, voy a solicitar igualmente la desestimación del delito contra el decoro, en todo caso de lo que pudiéramos estar en presencia del delito militar de sustracción hasta tanto que se demuestre que no son responsable de este, en vista que la sustracción no acarrea una pena que merezca privativa, asimismo el principio de juzgamiento en libertad y de presunción de inocencia, y solicito una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242, y solicito copia de todas las actuaciones incluso del auto motivado de esta audiencia. Es todo…”.(SIC).
TERCERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizada los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, este Juzgador, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar su decisión observó:

En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión, se declara Con lugar la solicitud de que declare como flagrante la detención.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y SOLICITUD DE DESESTIMACION

En cuanto la solicitud del Defensor Privado en cuanto que se decline la competencia por la materia, este Tribunal Militar en funciones de Control, aprecia en primer lugar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 261 establece expresamente que:

“…La Jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial y sus jueces o juezas serán seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los Tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…”
Asimismo el primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“…Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias…”

De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:

“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todo los casos la jurisdicción que debe juzgarlos…”

Para los tratadistas Zaffaroni y Caballero, así como para los tratadistas italianos Di Vico, Manzini, y Ciardi, constituye delito militar, toda violación a los deberes militares establecidos en las leyes y códigos militares que no sean consideradas como faltas disciplinarias. Existen dos características fundamentales que especifican o diferencian al delito militar del delito común y son: Calidad Militar del autor o sujeto activo del delito militar en cuanto al deber militar violado; y Calidad Militar del Hecho o Bien Jurídico Lesionado, el delito militar afecta a la institución, oponiéndose a sus finalidades, menoscabando la disciplina y comprometiendo la eficacia del servicio.

Siendo que el ministerio publico pone a orden de este Órgano Jurisdiccional a los ciudadanos KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, con Responsabilidad Penal establecida en el artículo 389 numeral 1° y 390 numeral 1°, en grado de Autor, y con las circunstancias Agravantes establecidas en el artículo 402, numerales 2, 14 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar, observado que las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, observando quien aquí decide que los delitos que este imputando el Ministerio Publico se encuentran contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar es por lo que a criterio de quien aquí decide lo ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR la solicitud de Declinatoria de competencia y de Desestimación de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, solicitud realizada por el Defensor Privado

DEL DELITO MILITAR DE SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA.

El tipo penal denominado por la doctrina penal militar como Sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, para ello es menester definir lo que debe entenderse como sustracción.

En este sentido el Diccionario Enciclopédico Larousse (2002), señala que SUSTRACCIÓN es: “Acción o efecto de sustraer o sustraerse. Delito de posesión de alguien o algo en contra de la voluntad del dueño legítimo.”.

En este orden de ideas, el Mendoza Troconis, José Rafael señala: “En el léxico militar sustraer es hurtar, robar con fraude”. De esta definición se desprende que el acto realizado por cualquier persona, miembros o no de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que implique la sustracción de algún objeto mueble perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, se considera que se está en presencia del delito militar previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en el ordinal 1º de artículo 570, prevé tres (03) supuestos en los que se puede afectar la administración de la Fuerza Armada Nacional, como lo son sustraer, malversar o dilapidar fondos, efecto o valores pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo puede ser o no un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable es de dos (02) a ocho (02) años de prisión. (Negrita y subrayado nuestro).

La disciplina, la obediencia y la subordinación, constituidos como los pilares fundamentales de la organización militar, fueron tomados en consideración por el constituyente, para ser elevados desde la esfera legal de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) a la constitucional en su artículo 328.

Siendo esto así, la importancia del mantenimiento de la disciplina y la obediencia requiere que el Estado cree los mecanismos necesarios para asegurar que el estamento castrense cumpla con la misión constitucional de garantizar la soberanía sobre el espacio geográfico nacional. Además de la necesidad de mantener inquebrantable el juramento de fidelidad ante la Bandera Nacional para defender su integridad y soberanía.

Es por ello que los actos cometidos por los miembros de la Fuerza Armada Nacional que atenten contra los pilares fundamentales de la Fuerza Armada constituyen un grave daño a la institución castrense, ya que, resquebrajan la disciplina y atenta contra su estabilidad. De modo tal, que la conducta desplegada por los imputados KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, puede subsumirse presuntamente, en el cometimiento del delito SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL. Asimismo esta conducta a su vez pone en riesgo la seguridad de la Fuerza Armada nacional Bolivariana y en consecuencia del estado Venezolano y por la zona ocurrieron los hechos donde grupos irregulares operan al margen de la ley pudiéndose traducir esta conducta en una presunta traición a la patria e incluso rebelión.

DE LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En cuanto a la solicitud de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso, además que deben estar cubierto los numerales 1,2 y3 del Articulo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

Ahora bien, al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye a los imputados reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben a la conducta desplegada por los ciudadanos: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, constituye un daño a la institución armada tanto la posible Rebelión como la Sustracción de objetos pertenecientes a la F.A.N.B. Esta conducta poniendo en riesgo la Seguridad de la Fuerza armada y de la Nación.

En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar que los testigos sean influenciados por los imputados, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3º; artículo 237 ordinales 2° y 3º y 238 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DE LA SOLICITUD DE
IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS

En cuanto a lo solicitado por el ciudadano ABOGADO JOSE ANGEL GUZMAN RODRIGUEZ, a los fines que se imponga a sus representados los Ciudadanos: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792. una Medida Cautelar Sustitutiva, conforme a las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por disentir de la solicitud fiscal, se observa al respecto que en la presente Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad del imputado, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, tiene como finalidad lograr el aseguramiento de los mismos y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto quedó decretada la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano supra señalado. Así se decide.

RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR UNA
MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA CIUDADANA LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645

Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar para solicitar que se materialice una Medida Privativa de Libertad contra el ciudadano imputado en autos, este Juzgador, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar su decisión observó:

Este Tribunal Militar Decimoséptimo de Control considera que existe un hecho punible que merece pena de Privación de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como, asimismo se observa que existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, se presume ha sido el Autor en la comisión de los delito militares supra señalados, asimismo este Órgano Jurisdiccional considera que la imputada de autos podría no guardar relación con la sustracción de las municiones descritas por el representante del ministerio público, y que los elementos de convicción no señalan que las mismas hayan sido encontrada entre las pertenencias de mencionada ciudadana. Asimismo le asiste a la imputada el principio de ser procesado en libertad hasta que el Estado o el interesado prueben la responsabilidad del hecho que se le imputa, de conformidad con lo establecido 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
Art.49. CRBV: “el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”
“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta” (Subrayado nuestro).

El Artículo 229 Ejusdem hace mención a:
“Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (subrayado nuestro)

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente:
“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”,

En razón a los fundamentos de derecho supra señalados, este Juzgador afirma que a los fines que sea dictada una medida cautelar sustitutiva a la ciudadana LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645 deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas, y siendo que dicha ciudadana tiene domicilio fijo en la Ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, encontrándose ubicable para los demás actos procesales que estime este Órgano Jurisdiccional

De igual manera, en cuanto a la Medida de Privación Judicial de Libertad, de acuerdo al artículo 229 de la norma penal adjetiva, las normas relativas a las medidas de restricción de libertad son de interpretación restrictiva, es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, sobre este particular y a fundamento de quien aquí decide, en el presente caso no se encuentra acreditado el peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se puede apreciar que la imputada puede encontrarse localizable durante la etapa de investigación fiscal; asimismo debemos señalar que el artículo 238 dispone que para decidir sobre tal peligro de obstaculización, se tendrá en cuenta especialmente la grave sospecha que el imputado o imputada: 1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con ello, se sostiene que el imputado no puede utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá que los hechos fluyan libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia.
Doctrinariamente como limitantes a la aplicación de la Privación de la Libertad, los Principios de Legalidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad, y siendo que constituyen la figura de las Medidas Cautelares, aquellas que afectan también la libertad ambulatoria de una persona, pero en menor intensidad, o sea, de manera menos extrema que la privación preventiva de la misma, este Juzgador, considera que las medidas de coerción personal dada la afectación que comprenden a un derecho tan trascendental para el hombre como lo es su libertad de tránsito, han de ser tomadas en casos extremos, que de absoluta necesidad, cuando aparezca aprobatoriamente acreditada en alto grado, la probable responsabilidad y el grave peligro que representa la libertad para la suerte y la regularidad del proceso que se sigue, siendo en este caso en particular, a juicio de quien Juzga, el presupuesto que antecede no se encuentra lleno.

En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:
“…con relación a la protección a la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (subrayado de la Sala y negrillas de este Tribunal). “…es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo estable el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en este mismo artículo…”.

En razón de que el espíritu y propósito del Legislador ha sido que toda persona, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el ordinal 1º del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera ajustado a derecho DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a la ciudadana LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, por cuanto estas medidas son suficientes para garantizar las resultas de la investigación que realiza la Fiscalía Militar Cuadragésima Quinta de esta Jurisdicción. Asi se decide

DISPOSITIVA

PRIMERO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar en cuanto a que sea tomada la presente audiencia como acto formal de imputación en contra de los Ciudadanos: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645, y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, con Responsabilidad Penal establecida en el artículo 389 numeral 1° y 390 numeral 1°, en grado de Autor, y con las circunstancias Agravantes establecidas en el artículo 402, numerales 2, 14 y 16 del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CON LUGAR que se decrete la calificación de flagrancia, de conformidad a lo previsto en el artículo 234 de Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud de Desestimación de los Delitos Militares de TRAICION A LA PATRIA, Previsto en los artículos 464 numeral 3 y 465, REBELION previsto y sancionado en los artículos 476 numeral 1 y 486 numeral 4, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 552 todos del Código Orgánico de Justicia Militar QUINTO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica de que se decreta Libertad plena a los imputados de autos. SEXTO:CON LUGAR la solicitud efectuada por la Defensa Pública Militar, en cuanto a que se le decrete a la ciudadana LAURA SETEFANI GARCIA ALMIRAIL, C.I 27.935.645 una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se le imponen la prevista en el Ordinal 3º: por lo cual deberá presentarse ante este Tribunal Militar Ocho (08) días con la finalidad de firmar el libro de presentación de imputados, a partir de la presente fecha y para la próxima presentación deberá consignar una foto tipo carnet actualizada. Ordinal 4º: Prohibición de salir de los Municipios Heres y Caroní del Estado Bolívar SEPTIMO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: KELLY JESUS MARCANO ARACAYA, C.I 27.514.900 y LUIS YOEL PIÑATE HERNANDEZ, C.I 28.415.792, Se ordena el ingreso del imputado al Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín Estado Monagas”, a fin de que se le resguarde su seguridad, apegado a las normas castrenses que rigen los procesos penales militares, y se comisiona al Destacamento 623 de la Guardia Nacional Bolivariana para el traslado del imputado debiendo adoptar las correspondientes medidas de seguridad pertinentes al caso y se oficie al CICPC para la realización del examen médico forense. OCTAVO: CON LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica de copia certificada del auto motivado una vez este sea publicado. NOVENO: Se exhorta al Ministerio Público Militar a darle estricto cumplimiento a los lapsos procesales. El fundamento de la presente decisión se hará por auto separado. Se exhorta al imputado a tener una buena conducta en el centro de reclusión. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y ofíciese lo conducente. Las partes quedan debidamente notificadas de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

EL SUSCRITO SECRETARIO JUDICIAL CERTIFICA QUE LA PRESENTE COPIA ES FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL.

EL SECRETARIO JUDICIAL

BORIS LOB JOSE ARTEAGA
TENIENTE DE FRAGATA