TSJ Regiones - Decisión

Barquisimeto, viernes 05 de Mayo de 2017
207º y 158º

CAUSA CJPM-TM7C-044-2017
SOLICITUD ORDEN APREHENSION Nº CJPM-TM7C-OAP-009-2017

Visto el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y demás recaudos, presentados por el Fiscal Militar Vigésimo Sexto con sede en Barquisimeto, contra el ciudadano SARGENTO SEGUNDO MOISES ORTEGA GUTIERREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-25.178.494, plaza del Destacamento de los Comandos Rurales Nº 129, con sede en el Pueblo de San José de Quibor, Municipio Jiménez, estado Lara, para el momento de ocurrir los hechos, que guardan relación con la Investigación Penal Militar que adelanta el Ministerio Público Militar, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto en los artículos 523,527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, con la aplicación de las agravantes del articulo 402 numerales 1,2 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso por remisión supletoria del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, lo cual se fundamenta en virtud que cursa por ante el Fiscal Militar Vigésimo Sexto con sede en Barquisimeto, La Investigación Penal Militar registrada bajo el N° FM26-015-2017, contra el ciudadano procesado. Observa este juzgador las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Se desprende de las actuaciones fiscales que al ciudadano SARGENTO SEGUNDO MOISES ORTEGA GUTIERREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-25.178.494, PLAZA DEL DESTACAMENTO DE LOS COMANDOS RURALES Nº 129, CON SEDE EN EL PUEBLO DE SAN JOSÉ DE QUIBOR, MUNICIPIO JIMÉNEZ, ESTADO LARA, presuntamente ejecuto una series de actos que guardan relación con la Investigación Penal Militar que adelanta el Ministerio Público Militar, lo cual lo señalan de estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, con la aplicación de las agravantes del articulo 402 numerales 1,2 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso por remisión supletoria del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a los siguientes señalamientos preliminares:

“…De las actuaciones procesales que constan en el cuaderno de Investigación Penal Militar que nos ocupa se desprende que: 1) El ciudadano S2. MOISES ORTEGA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad número V- 25.178.494, el día dos (02) de Febrero del año 2.017, la unidad militar de adscripción Destacamento de los Comando Rurales 129, con sede en el Pueblo San José de Quibor, Estado Lara, le otorgó un permiso especial desde el día dos (02) de marzo hasta el día diez (10) de Marzo del año 2.017, fecha ésta en la cual no se presentó a su unidad e hizo caso omiso de presentarse, en razón de ello se activó el plan de localización a los números telefónicos que posee la unidad militar en su base de datos, siendo infructuosa tal acción, así se constata en la opinión de comando suscrita por su comandante natural, de igual manera se informa de su retardo al comando superior por las novedades del servicio de día del 13 de marzo del 2017, con un lapso de retardo de más de quince (15) días, por otra parte se nombró comisión a fin de constatar que tipo de situación presentaba el mencionado tropa profesional, insertos en los folios diez (10) y once (11) de la presente causa, (se anexa copia), como en los informes insertos en los folios cinco (05), seis (06), siete (07), ocho (08) y nueve (09) de la presente causa. Vista todas estas muestras de indisciplina y desapego a las normas militares, puestas de manifiesto por el ciudadano: S2. MOISES ORTEGA GUTIERREZ. 2) En fecha seis (06) de Abril del año 2.017, se envió a su unidad de origen boleta de citación en calidad de imputado, la cual consta como recibido en el expediente, folio Nº (21), al igual que dos (02) actas de visita de domiciliaria en donde la unidad se trasladó hasta la residencia del profesional para conocer su situación y saber el porqué de la su permanencia arbitraria fuera de su comando natural…”.

Sobre el hecho ilícito, debemos traer de maneta ilustrativa las constantes y reiteradas jurisprudencias del máximo Tribunal de la Republica al referirse a esta conducta antijurídica que afecta las normas de orden público y contra el Estado Social de Derecho y de Justicia:

Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia N° 0008, en fecha diecisiete (17) de febrero del año 2005, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, mediante la cual respecto al hecho ilícito dejó establecido lo siguiente:
“…La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos…

SEGUNDO: En este mismo orden de ideas, la representación fiscal en base a los hechos anteriores, califica los mismos dentro del supuesto jurídico de DESERCIÓN previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, con la aplicación de las agravantes del articulo 402 numerales 1,2 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar establece:

Artículo 523:
Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito”.

Artículo 527: La presunción a que se refiere el artículo 524, se establece para los individuos de tropa o marinería que:
1° “Dejen de presentarse al cuartel buque o establecimiento militar o naval donde sirvan, o pasen ausentes de él más de tres días de vencido el término de su permiso”. (…)

Artículo 528:
Los individuos de tropa o marinería que incurran en el delito de deserción en tiempo de paz, serán castigados con pena de prisión de seis meses a dos años y en tiempo de guerra, con prisión de dos a seis años.

Artículo 402:
Son circunstancias agravantes:
1. Ejecutar el hecho a traición, sobre seguro, con premeditación o por medio de astucia, fraude, disfraz o faltando a la palabra de honor empeñada.
2. cometerlos en actos del servicio o con daño o perjuicio de éste (…)
(…)
16. Cometer el hecho faltando a sus deberes o al respeto que por dignidad, jerarquía, edad, o sexo mereciere el ofendido. (…)

Tomando en consideración lo establecido en la norma citada, este Juzgador observa que los hechos ante expuestos se encuentran dentro del supuesto de los artículos supra mencionados, dejando por sentado que no se vulnera el principio de legalidad, tal cual lo establece la Sentencia Nº 554, Expediente Nº C09-097 de fecha 29/10/2009, sobre el Principio de Legalidad:

"... el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas.".

TERCERO: De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y señalado por el fiscal ocurrió presuntamente el día 30 de Enero de 2017, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:

“...La prescripción de la acción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del (ius puniendi) del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador. A tal efecto dispuso en el artículo 108 del Código Penal los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 (eiusdem) previó tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial: (Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal¿ (negrillas de la Sala)…”.(subrayado y negrilla de este tribunal)

CUARTO: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción todo en copias certificadas, como lo es: 1) Solicitud de Inicio de Investigación Penal, emanado del comando natural, donde se refleja la denuncia por el presunto hecho cometido por el imputado; 2) Opinión de Comando, en la cual el ciudadano Mayor David José Rodríguez Sierra, indica en forma específica la conducta desplegada por el imputado en el presente hecho; 3) Hoja de comisión sobre la búsqueda, localización y entrevista del imputado; 4)Acta de Entrevista tomada a la madre del imputado en su domicilio, y en la cual se demuestra presuntamente bajo su puño y letra; 5) Parte postal diario donde se refleja al imputado como retardado los días 11,12,13,17,25 de Marzo; requisito indispensable para determinar la circunstancia de presunto desertor; 6) Orden de Inicio de Investigación Penal Militar Nº FM26-FGM-015-2017, donde se ordenan las diligencias necesarias y pertinentes, y se establece como lo señala la doctrina la partida de nacimiento del proceso penal militar por orden del titular de la acción penal; 7) Acta de nombramiento del imputado como integrante de Servicios Generales, para cumplir sus funciones como tal dentro de su unidad de adscripción;8)Boleta de citación a fin de ser imputado siendo la misma firmada por la madre, fundamentación que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por el delito militar de DESERCIÓN previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, con la aplicación de las agravantes del articulo 402 numerales 1,2 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

QUINTO: De igual manera, en lo que respecta al peligro de fuga y obstaculización previsto en el artículo 236, en concordada relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, observa este juzgador que el delito militar de DESERCIÓN, su fundamentación se encuentra en la intención del militar de separarse ilegalmente de las funciones militares, hecho que se evidencia de las presentes actuaciones, lo que permite señalar que las acciones tomadas por el fiscal y los órganos auxiliares de investigación, de localizarlo y traerlo al proceso, son indicios para presumir que el ciudadano SARGENTO SEGUNDO MOISES ORTEGA GUTIERREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-25.178.494, PLAZA DEL DESTACAMENTO DE LOS COMANDOS RURALES Nº 129, CON SEDE EN EL PUEBLO DE SAN JOSÉ DE QUIBOR, MUNICIPIO JIMÉNEZ, ESTADO LARA, para el momento de ocurrir los hechos, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, con la aplicación de las agravantes del articulo 402 numerales 1,2 y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, no se presentará de manera voluntaria ante los órganos requirentes y en especial en la Unidad Militar en la cual es plaza, siendo la orden de aprehensión una vía judicial para emplear la fuerza pública y lograr el objetivo del proceso como lo es la búsqueda de la verdad. De igual manera, se observa que la conducta desplegada por el hoy procesado no es la más ajustada a derecho y a su vez motivado a su jerarquía pudiese obstaculizar la investigación e influir sobre posibles testigos, por lo que considera este juzgador que este supuesto está cubierto con estas consideraciones.

En este mismo sentido, tenemos además que la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380)

SEXTO: En razón a los numerales anteriores, aprecia este Despacho Judicial, que en un Estado de Derecho y de Justicia el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas constitucionales y legales vigentes, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán las simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

Que en concordada relación de este dispositivo constitucional con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

“Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”.

SEPTIMO: En razón a los puntos anteriores, quiere señalar este juzgador que la orden de aprehensión se encuentra consagrada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no es más que la consecuencia de la orden judicial que ordena la privación judicial preventiva de libertad, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos contenidos en el encabezamiento de dicha disposición, los cuales son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En efecto, la orden de aprehensión es el resultado de la privación judicial preventiva de libertad, y ello se infiere del contenido de la norma comentada cuando señala:

“… El Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurre los requisitos previsto en dicho artículo, deberá expedir una Orden de Aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”

OCTAVO: Asimismo, cuando el Ministerio Público solicita una Orden de Aprehensión, está solicitando la Privación de Libertad de la persona investigada, por ende y encaso que el Juez acoja la solicitud de la oficina fiscal, debe cumplir previamente con los requisitos reseñados dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República, en su artículo 44 ordinal primero, cuando establece que:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
De manera que la excepción a la detención con orden judicial, es la detención en flagrancia conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y tácitamente se entiende que todo lo que este fuera o al margen de tales requisitos –flagrancia, requiere como en el caso concreto, la orden judicial de un Juez de Control para aprehender una persona.
NOVENO: Al respecto, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1123, del 10-06-04, criterio ratificado en sentencia 31 del 16-02-05 y más recientemente en sentencia 308 del 16-03-05 y sentencia 459 del 10-03-06, ha sostenido de maneras pacifica, reiterada y coherente lo siguiente:
“…Toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión Judicial. Ese primer análisis que hace el Juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Publico, no es absoluto, dado que pueden surgir unas circunstancias que alegue el imputado en la sede Judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque estos últimos no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
DISPOSITIVA:
Este Tribunal Militar Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 2, 44 numeral 1º, 253 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 5, 6, 13, 127 numeral 1º, 236 y 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, Y SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano SARGENTO SEGUNDO MOISES ORTEGA GUTIERREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-25.178.494, PLAZA DEL DESTACAMENTO DE LOS COMANDOS RURALES Nº 129, CON SEDE EN EL PUEBLO DE SAN JOSÉ DE QUIBOR, MUNICIPIO JIMÉNEZ, ESTADO LARA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el 528, en concordada relación con los artículos 402 numerales 2º, 4º y 16º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y se ORDENA: 1) Librar la correspondiente Orden de Aprehensión. 2) Remítase al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que sea ingresado a la Base de Datos a fin que se logre su aprehensión y posterior traslado a este Despacho Judicial y se realice la correspondiente Audiencia Oral que le permita a este Tribunal decidir sobre el mantenimiento de esta medida o sustituirla por otra menos gravosa. 3) Remítase las actuaciones correspondientes a la Fiscalía Militar Vigésima Sexta. 4) Notifíquese a las partes. HÁGASE COMO SE ORDENA. ASI SE DECIDE.
Dado, firmado, sellado y refrendado en el Despacho del ciudadano Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, a los cinco días del mes de Mayo del Año Dos Mil Diecisiete. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ MILITAR

DR. LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
MAYOR
LA SECRETARIA JUDICIAL

ANGELA GUADALUPE HERRERA
PRIMER TENIENTE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado precedentemente.

LA SECRETARIA JUDICIAL

ANGELA GUADALUPE HERRERA
PRIMER TENIENTE