TSJ Regiones - Decisión

Barquisimeto, Miércoles 24 de Mayo de 2017
207º Y 158º

CAUSA CJPM-TM10C-049-2017

Corresponde a este Tribunal Militar Séptimo de Control, de conformidad con el artículo 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar la decisión mediante la cual se Revocó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decretó la MEDIDA DE CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD, en esta misma fecha 24 de mayo de 2017, según solicitud y demás recaudos Presentados por el Fiscal Militar Vigésimo Sexto con competencia Nacional, contra los ciudadanos imputados SM1. EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, plaza del Destacamento de Seguridad Urbana Lara, Barquisimeto, Estado Lara; por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de: Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 en su primer supuesto y Negligencia, previsto en el artículo 538 en concordada relación con el artículo 541, en grado de autor según lo establecido en el artículo 390 numeral 1, con la aplicación de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 402 numerales 1, 2, y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, plaza del Destacamento de Seguridad Urbana Lara, Barquisimeto, Estado Lara. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, señala:

IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS:

Ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.244.017, venezolano, casado, de 31 años de edad, residenciado en la calle 33A entre carreras 27 y 28, número 04, Barquisimeto Estado Lara, teléfono 04265573402, hijo de Carlos José Méndez, (fallecido) y Aida Paulina Gómez, y SARGENTO SEGUNDO YORMAN ZORRILLA CAPRIATA, titular de la cédula de identidad N° V- 24.579.126, venezolano, soltero, de 26 años de edad, residenciado en vía principal Palomas Las Torres, casa sin número, Tucupita Estado Delta Amacuro, teléfono 04163554698, hijo de Geovanny José Zorrilla Mata y Yulimar del Valle Capriata de Zoriila

DE LA COMPETENCIA:

El ciudadano Fiscal Militar Vigésimo Primero le imputa los delitos militares de de Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 en su primer supuesto y Negligencia, previsto en el artículo 538 en concordada relación con el artículo 541, del Código Orgánico de Justicia Militar, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual conforme al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal se declara competente para conocer la presente causa.

DE LOS HECHOS

Se desprende de los hechos del cuaderno fiscal lo siguiente:

“…Es el caso ciudadano Juez Militar, que el día martes dieciocho (18) de Abril del año 2.017, siendo aproximadamente las 00:00 horas, cuando el ciudadano: Cap. Rivero Pérez Carlos, se encontraba desempeñando funciones como: Jefe de los servicios y primer turno de Ronda, dicha unidad militar, informó al ciudadano: Mayor Raúl Castillo Gallardo, Comandante del DESUR LARA Nº 12 y al Capitán Pérez Rosales Rafael Lisandro, Comandante de la Primera Compañía de la citada unidad militar, sobre una novedad suscitada y relacionada con el ciudadano: S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, integrante de la promoción de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 100 “Comandante Supremo Tcnel. Hugo Rafael Chávez Frías”, referida al extravío del armamento que le fue asignado, descrito como: FUSIL, modelo, AK-103, serial: 061725136, con un cargador del mismo armamento y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir; el cual había retirado del parque de armas a las 21:10 horas aproximadamente, para desempeñar el servicio de Segundo Turno de Puerta Principal, en la señalada unidad militar. Posteriormente, y en razón de ello, el Cap. Rivero Pérez Carlos, procedió a activar el plan de reacción y formación general del personal militar, a los fines de proceder a ubicar el armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir. Aunado a ello, los funcionarios actuantes procedieron a establecer comunicación con el Comando Nacional Anti Extorción y Secuestro de esta Región y con el Comando de Zona Nº 12 del estado Lara, para desplegar el plan de búsqueda del armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir; siendo infructuosa hasta la presente fecha. 2) Cabe destacar que el armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir; asignado al ciudadano al S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, se encontraba resguardado en su locker bajo candado, el cual fue violentado para su sustracción, así se desprende de la fijación fotográfica anexa, motivado a que había retirado armamento en horas anteriores para desempeñar el servicio como segundo turno de puerta principal, dicho armamento fue entregado respectivamente por el parquero de guardia SM1. EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, así se desprende de las actuaciones insertas en el cuaderno procesal. 3) se evidencia de las actas de entrevistas, que el ciudadano S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, cuando lo fueron a despertar para que desempeñara el servicio se encontraba profundamente dormido, por lo cual le hicieron dos veces el llamado, y cuando se levanta, es cuando se percató que en su locker no estaba el armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir y que nadie en la habitación sintió algún ruido extraño…”.

DE LO ALEGADO POR LAS PARTES
EN LA AUDIENCIA

Llevada a cabo la Audiencia de Presentación del imputado, en su derecho de palabra, al PRIMER TENIENTE JUAN PABLO PINTO SANCHEZ, Fiscal Militar Vigésimo Sexto con competencia Nacional, manifestando:

“…Buenos días ciudadano juez, ciudadano defensor público militar y todos los presentes en esta sala, yo Primer Teniente Juan Pablo Pinto Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 15.777.314, abogado, en mi condición de Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Sexto con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara; actuando según lo previsto en los artículos 2, 257 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 14, 16 y 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y numeral 21 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicación supletoria por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar; ante usted, con el debido respeto y acatamiento de Ley, de conformidad con el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, y artículo 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al hecho que ya es conocido y en relación a los ciudadanos que hoy están siendo presentados se solicitó orden de aprehensión, sin embargo, en virtud que han variado las circunstancias en virtud que se recibió una llamada anónima a través de la cual se llegó a una ciudadana involucrada en el hecho, quien a su vez condujo a tres caballeros de los cuales uno tenía en su poder el fusil y el día domingo 21 del presente mes se aprehendió al autor material de la sustracción de dicho fusil y fue privado de libertad como las otras cuatro personas, es el caso que contra los ciudadanos que están siendo presentados en el día de hoy, se pensaba solicitar la privativa de libertad, sin embargo, como se dijo anteriormente las circunstancias han variado por lo tanto se solicita la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal contra los ciudadanos: SM1. EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, plaza del Destacamento de Seguridad Urbana Lara, Barquisimeto, Estado Lara; por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de: Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 en su primer supuesto y Negligencia, previsto en el artículo 538 en concordada relación con el artículo 541, en grado de autor según lo establecido en el artículo 390 numeral 1, con la aplicación de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 402 numerales 1, 2, y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, plaza del Destacamento de Seguridad Urbana Lara, Barquisimeto, Estado Lara; por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de: Desobediencia, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 en su primer supuesto y Negligencia, previsto en el artículo 538, en grado de autor según lo establecido en el artículo 390 numeral 1, con la aplicación de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 402 numerales1, 2, y 16 todos del Código Orgánico de Justicia Militar…”.

Seguidamente el Juez Seguidamente el Juez Militar instruyo al Imputado para que se pongan de pié y ordenó al Secretario de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO YORMAN ZORRILLA CAPRIATA, titular de la cédula de identidad N° V- 24.579.126”, luego de lo cual el Juez Militar les advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaen y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo fueron interrogados por el Juez Militar uno por uno de la siguiente manera:

1) Seguidamente se le preguntó al imputado SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, “Desea declarar en esta audiencia?”: Respondió: “No deseo declarar ciudadano Juez”.
2) Posteriormente se le preguntó al imputado SARGENTO SEGUNDO YORMAN ZORRILLA CAPRIATA, “Desea declarar en esta audiencia?”: Respondió: “No deseo declarar ciudadano Juez”, es todo…”.
Consecutivamente se le dio el derecho de palabra al SARGENTO AYUDANTE OSWALDO RODRIGUEZ SEQUERA, Defensor Público Militar de Barquisimeto, en representación de sus defendidos manifestando:

“…“Buenas tardes ciudadano juez, represéntate del Ministerio Publico y demás personas asistentes a este acto, en cumplimiento de las atribuciones que me son conferidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 22 y 46 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica y los artículos 139, 140 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa Publica Militar actuando en representación de los ciudadanos SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, en virtud que mis defendidos viene envestidos de la presunción de inocencia, me adhiero a la acusación fiscal, sin embargo solicite se tome en consideración la imposición de una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mi representado SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, que no afecte al momento de trasladarse a su residencia, ya que vive en Tucupita y necesita trasladarse allá periódicamente, es todo ciudadano Juez…”.

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

PUNTO PREVIO: Este TRIBUNAL MILITAR SÉPTIMO DE CONTROL CON SEDE EN BARQUISIMETO, para decidir previamente observa:

Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar.

Primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:

“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todo los casos la jurisdicción que debe juzgarlos”

En este mismo, sentido y sobre el criterio de la Sala Constitucional sobre el delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tenemos en Sentencia Nº 2020, Expediente Nº 06-1221, de fecha 26 de Octubre de 2007, donde señala:

En tal sentido, la Sala, estima necesario realizar un análisis de las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico de Justicia Militar, respecto a la determinación de la competencia para conocer de los delitos de naturaleza militar, y a tal efecto, observa:

El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que forma parte integrante del Poder Judicial la Jurisdicción Penal Militar y que su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y, de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. Asimismo dispone esta norma Constitucional, que la comisión de los delitos comunes, serán juzgados por los Tribunales Ordinarios, y que: “...La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 7 del Código Orgánico de Justicia Militar establece que: “Quien incurra en responsabilidad penal militar, sea cual fuere el lugar donde se cometió la infracción, será juzgado y penado de conformidad con este Código”.

En tanto que el artículo 123 eiusdem, señala: “…La jurisdicción penal militar comprende:…2.- Las infracciones militares cometidas por militares o civiles conjunta o separadamente…”.

Ahora bien, de las normas anteriormente transcritas se desprende que cualquier persona civil o militar, podrá ser enjuiciada militarmente, por los hechos calificados y penados (delitos militares) por el Código Orgánico de Justicia Militar, sea cual fuera el lugar donde fueron cometidos, en otras palabras, no importa la condición del procesado, el fuero de atracción hacia la jurisdicción que habrá de conocer, dependerá del delito imputado y en qué cuerpo normativo esté regulado (ver en ese sentido las decisiones números 1256/02, 551/03 y 2072/05, dictadas por esta Sala Constitucional).

Conforme a lo expuesto supra, y visto que el delito imputado al Sargento Segundo (EJ) Arkelis Endrit Acosta Guillén, es de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto en el Libro Segundo, Título III “De las Diversas Especies de Delitos”, Capítulo IX “De los Delitos contra la Administración Militar”, del Código Orgánico de Justicia Militar, la Sala constata que la jurisdicción competente para conocer y resolver del asunto, conforme al principio de la unidad y al monopolio de la jurisdicción, es la penal militar; por ende, la pretensión del solicitante de que se declare la nulidad de la decisión cuya revisión solicita y se ordene el pase del juicio a la jurisdicción penal ordinaria, es improcedente, pues tal como quedó evidenciado, el juicio está siendo conocido y tramitado por el juez llamado por la ley para conocer del asunto y conforme al ámbito de competencia otorgado por la misma.

Lo anterior nos hace concluir, respecto a la competencia del Tribunal Militar que procesó penalmente al solicitante, que no estamos en presencia de un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución, ni existió algún desconocimiento de la doctrina vinculante de la Sala, por el contrario en el juzgamiento del delito de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional se respetó el derecho a Juez Natural, por cuanto era a la jurisdicción penal militar que le correspondía conocer y resolver la comisión de ese hecho punible (subrayado y negrilla de este tribunal militar.

Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por los hoy imputados al momento de iniciarse el proceso penal militar, atentaba contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justicia Militar (DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, artículos 519 Y 520 en su primer supuesto, 538 y 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar), y como lo señalo la Sala Penal en su criterio, y considerado por este juzgador en su motivación, se presume la Desobediencia y negligencia de los imputados, razón por la cual este tribunal se considera competente para decidir en la presente causa, por lo que se hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Observa este juzgador, que en la presente audiencia el Fiscal del Ministerio público realiza en su descargo una imputación de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos el día 18 de Abril de 2017, siendo aproximadamente las 00:00 horas de la medianoche, cuando según acta policial se detecta el extravió del FUSIL, modelo, AK-103, serial: 061725136, con un cargador del mismo armamento y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, y donde luego de las actuaciones realizadas por los órganos de investigación penal se realiza la detención de los ciudadanos: SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570 numeral 1º, 534 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, a quien en fecha 18 de Mayo de 2017, se les libró previa solicitud fiscal orden de aprehensión, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que se recibe el día de hoy 24 de Mayo de 2017, actuaciones del Destacamento de Seguridad Urbana Nº 12 Lara, donde informan la detención de los imputados, los cuales se presume que por su desobediencia dejaron de cumplir las disposiciones referidas al control, custodia, entrega y recepción de la misma, dejando por sentado los hechos por el fiscal militar de la siguiente manera: “…De las actuaciones procesales que constan en el cuaderno de Investigación Penal Militar que nos ocupa se desprende que: 1) Es el caso ciudadano Juez Militar, que el día martes dieciocho (18) de Abril del año 2.017, siendo aproximadamente las 00:00 horas, cuando el ciudadano: Cap. Rivero Pérez Carlos, se encontraba desempeñando funciones como: Jefe de los servicios y primer turno de Ronda, dicha unidad militar, informó al ciudadano: Mayor Raúl Castillo Gallardo, Comandante del DESUR LARA Nº 12 y al Capitán Pérez Rosales Rafael Lisandro, Comandante de la Primera Compañía de la citada unidad militar, sobre una novedad suscitada y relacionada con el ciudadano: S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, integrante de la promoción de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 100 “Comandante Supremo Tcnel. Hugo Rafael Chávez Frías”, referida al extravío del armamento que le fue asignado, descrito como: FUSIL, modelo, AK-103, serial: 061725136, con un cargador del mismo armamento y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir; el cual había retirado del parque de armas a las 21:10 horas aproximadamente, para desempeñar el servicio de Segundo Turno de Puerta Principal, en la señalada unidad militar. Posteriormente, y en razón de ello, el Cap. Rivero Pérez Carlos, procedió a activar el plan de reacción y formación general del personal militar, a los fines de proceder a ubicar el armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir. Aunado a ello, los funcionarios actuantes procedieron a establecer comunicación con el Comando Nacional Anti Extorción y Secuestro de esta Región y con el Comando de Zona Nº 12 del estado Lara, para desplegar el plan de búsqueda del armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir; siendo infructuosa hasta la presente fecha. 2) Cabe destacar que el armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir; asignado al ciudadano S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, se encontraba resguardado en su locker bajo candado, el cual fue violentado para su sustracción, así se desprende de la fijación fotográfica anexa, motivado a que había retirado armamento en horas anteriores para desempeñar el servicio como segundo turno de puerta principal, dicho armamento fue entregado respectivamente por el parquero de guardia SM1. EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, así se desprende de las actuaciones insertas en el cuaderno procesal. 3) se evidencia de las actas de entrevistas, que los ciudadanos S2. ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, cuando lo fueron a despertar para que desempeñara el servicio se encontraba profundamente dormido, por lo cual le hicieron dos veces el llamado, y cuando se levanta, es cuando se percató que en su locker no estaba el armamento tipo: FUSIL, modelo: AK-103, serial: 061725136, con un cargador y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, sin percutir y que nadie en la habitación sintió algún ruido extraño…”. Ahora bien, observa este juzgador que de las actas policiales y del escrito fiscal, en este momento procesal se presume la comisión de estos delitos por los imputados de autos; motivo por el cual esta conducta desplegada por los hoy imputados es contraria a derecho y se encuentra establecida en las normas sustantivas penales antes señaladas, específicamente en los artículos antes descritos:

CODIGO ORGANICO DE JUSTICIA MILITAR:
Artículo 519:
“Comete delito de desobediencia el que, sin rehusar de un modo expreso el cumplimiento de una orden del servicio, deje de ejecutarla”.

Artículo 520:
Si la desobediencia hubiese causado daño o perturbación en el servicio, se castigara con prisión de uno (1) a (2) dos años, y si este delito se cometieses frente al enemigo, será castigado con prisión de dos (2) a seis (6) años.
(…)

Artículo 538:
Incurren en negligencia, los que de dejen de cumplir, sin causa justificada, los deberes generales correspondientes a su jerarquía o cargo.

Artículo 541:
Los que no mantengan la debida disciplina en las tropas a su mando o no procedan con la energía necesaria para reprimir en el acto cualquier delito militar, según los medios de que al efecto dispongan, serán castigados con arresto de seis (6) meses a dos (2) años, salvo cualquier otra disposición especial.

Artículo 389. Son responsables por los delitos y faltas militares.

Numeral 1. Los Autores o cooperadores inmediatos;

Artículo 390. Son Autores:

Numeral 1. Los que directamente tomen parte en la ejecución del hecho.

Del análisis del contenido de dicha normas, y de las actas, se evidencia que la presunta participación de los procesados se sustenta en una presunta omisión en el hecho que se investiga, motivado a elementos que se han generado desde el momento que se inició el proceso, como lo es la presunta violación de Procedimientos Operativos Vigentes, Actas de Compromiso y disposiciones reglamentarias, que no se cumplieron por ambos imputados y permitieron la sustracción del fusil, en donde esta actitud pudo entorpecer las funciones de seguridad y defensa en el sitio resguardado por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, enmarcadas en los Planes de Seguridad en todo el territorio larense, a los fines de evitar un incremento en los índices delictivos, y por ende ahora con este tipo de armas en manos de personas no autorizadas se estaría colaborando con los actos terroristas donde han fallecido personas inocentes por el uso de armas de fuego. Señala el Doctor José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar, en su Tomo II, página 100 y siguiente sobre la Desobediencia:

(…)
3.- Expuesto lo anterior, la desobediencia a que se contrae el Art° 519, es una “0mision”.
Los tratadistas del derecho penal que interpretan la omisión, como una de las formas de la acción, sostiene que toda persona está en el deber legal de realizar ciertas acciones cuyo resultado conduce al comportamiento exigido por su participación en la sociedad. La omisión consiste en la acción esperada que, al no realizarse, da un resultado ilícito. Así, las relaciones existentes entre el superior militar y el subordinado, suponen que en el primero existe una facultad: “el derecho de mandar”: y en el subordinado, un deber: la “obligación de ejecutar” los mandatos recibidos. El superior está previsto de la “autoridad”, esto es, de un poder permanente, exigir la actividad del súbdito, poder que se ejerce por medio de la orden de servicio. Si el inferior deja de cumplir la orden, comete una “desobediencia material”. La esencia del delito está en la omisión de todos aquellos actos, cuya realización importa “omisión” de actualizar en el orden de los hechos, la relación de subordinación jurídica de que es sujeto pasivo el agente y, consecuencialmente, la autoridad de su superior.
Los tratadistas del derecho penal que interpretan la omisión, como una de las formas de la acción, sostiene que toda persona está en el deber legal de realizar ciertas acciones cuyo resultado conduce al comportamiento exigido por su participación en la sociedad. La omisión consiste en la acción esperada que, al no realizarse, da un resultado ilícito. Así, las relaciones existentes entre el superior militar y el subordinado, suponen que en el primero existe una facultad: “el derecho de mandar”: y en el subordinado, un deber: la “obligación de ejecutar” los mandatos recibidos. El superior está previsto de la “autoridad”, esto es, de un poder permanente, exigir la actividad del súbdito, poder que se ejerce por medio de la orden de servicio. Si el inferior deja de cumplir la orden, comete una “desobediencia material”. La esencia del delito está en la omisión de todos aquellos actos, cuya realización importa “omisión” de actualizar en el orden de los hechos, la relación de subordinación jurídica de que es sujeto pasivo el agente y, consecuencialmente, la autoridad de su superior.
4.- El sujeto activo del delito es un militar, y militar también debe serlo el sujeto pasivo.
Para determinar la condición del militar, en este caso, sirven las explicaciones que anteriormente, en su oportuno lugar, he dado. Pero como aquí pueden presentarse dificultades para determinar esta condición, podrían los interpretes valerse del contenido de las disposiciones de los Arts. 124 y 125 del código de justicia militar, que pueden aclarar las dudas.
Dice el Art. 124 que, en todo tiempo, están sometidos a la jurisdicción militar de los oficiales, especialistas, individuos de tropa o de marinería, sea cual fuere su jerarquía, en la situación en que se encuentran; los alumnos de la escuela militares y navales de la república; que forman parte del ejército o de la armada con asimilación militar; los reos militares que cumplen condenas en los establecimientos sujetos a la autoridad militar; los empleados y operarios sin asimilación militar que presten sus servicios en los establecimientos, por cualquier falta o delito cometido dentro de ellos.
El Art.125 dispone que, en tiempo de guerra o de suspensión de garantías, la jurisdicción militar se extiende a los prisioneros de guerra; a todas las personas que por cualesquiera razones o motivos acompañen a los ejércitos; y a las personas extrañas al ejército que en las zonas de operaciones cometen el delito inadecuado.
Por último, puede acudirse, asimismo, a las disposiciones del Art. 517 que señala sujetos activos del delito de desobediencia.
En cuanto al sujeto pasivo, el legislador hace referencia al militar superior que da la orden del servicio. La frustración de la misma lo convierte en sujeto pasivo. La cuestión que se presenta es la de la condición del superior, porque hay superioridad y razón de grado, el que tiene respecto a otro militar un grado más alto en la escala militar, y superioridad por razón de mando, el que ejerce autoridad sobre otros miembros de las fuerzas armadas en virtud de cargos o funciones que desempeña.
Los comentadores discuten si la desobediencia debe ser cometida respecto a ambas clases de superioridad, o solo a una de ellas. La opinión más aceptada es la de admitir solamente como “superior” en el sentido de la desobediencia en el delito estudiado, al que lo es por razón de cargo ya que la única superioridad que “entraña verdadera autoridad y únicamente ella obliga a obedecer en sentido estricto, en tanto que la segunda, que significa reconocimiento de méritos, obliga solamente al respeto (269).
5-.El objeto inmediato de la protección es la “orden de servicio”. Esta orden debe estar comprendida dentro de las atribuciones legítimas del que la expide, y del poder militar, que comprende las facultades de competencia. Hay atribuciones que el superior debe ejercer personalmente y no por medio de militares de grado inferior. La competencia del superior para ordenar se determina por las funciones de su cargo, de su grado y del ámbito de mando.
El fundamento de las relaciones de superior a inferior está contenidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. Ellas disponen que el subalterno debe ejecutar la orden de servicio, aunque no esté en la esfera de actividad militar del súbdito, quien puede hacer su reclamo posteriormente a su ejecución. Sostiénese que el problema de competencia en relación al superior que ordena y al subalterno que recibe la orden, es una interpretación que debe hacerse por los tribunales militares de acuerdo con las reglas establecidas en las leyes y sus reglamento. Si el caso no está previsto en las leyes, sería una "cuestión de hecho" que corresponde apreciar con soberanía por los jueces, quienes se atendrán a la finalidad de las órdenes.
6.- La antijuricidad consiste en realizar una acción contraria al Derecho. En el caso del Art. 519 el bien protegido es el mando militar, que se concreta en las reglas de subordinación. Es un ataque a las reglas de subordinación, término que consiste en la sujeción a la orden, mando o dominio de uno, y que, en la disciplina militar, comprende todos los deberes de los inferiores para con sus superiores en cuanto son detentadores de la autoridad castrense. En lo que respecta a la desobediencia ya se ha dicho que hay una "desobediencia propia", que es la manifestación explícita de la voluntad de violar la orden o resistirse a cumplirla (ordinal 1° Art 512), y una "desobediencia impropia", caracterizada por el simple incumplimiento de la orden de servicio recibida (Art. 519).
Como el bien protegido es el mando militar, la orden de servicio debe llenar determinadas condiciones, que son: calidad militar del superior y del titular del derecho correlativo: existencia de una relación de subordinación jurídica entre ambos: orden del servicio emanada del superior y dirigida al otro término de las relación; que tal orden este dentro del radio de competencia del superior, Sin exceder pues, de dicho ámbito; y que no existan Causas que justifiquen el incumplimiento de la orden.
Entiéndase por orden, según el Diccionario de la Real Academia Española, todo mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar. Debe reunir las exigencias de "imperatividad, posibilidad de su objeto, determinación del sub-alterno y formulación pura y simple". Para que la orden sea cumplida, debe ser dada por escrito, salvo imposibilidad debidamente comprobada (aparte del ordinal 3° del Art° 398).
Debe distinguirse la orden de la consigna. Esta significa las órdenes que se dan al que manda un puesto, y las que éste manda observar al centinela.
La orden debe limitarse al servicio militar. Son órdenes de servicio las que se refieren o tengan relación con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las instituciones Armadas. Las personas revestidas de autoridad militar no tienen un poder omnímodo, sino un radio de atribuciones, y entre éstas, facultades que derivan directamente del cargo militar que ejerce y dentro del cual puede dar órdenes legítimas, no abusivas ni ilegales.
Según opina Astrosa las consignas se diferencian de las órdenes de superiores u órdenes específicas en que constituyen un conjunto de prescripciones preventivas mientras que las órdenes especificas se refieren a una acción u omisión determinada y se da por el superior en el momento mismo en que se presenta la necesidad de cumplir con esa prestación u abstención (270).

(…)
8. —Penalidad. —La desobediencia es un delito formal, y en nuestro derecho castrense aparece castigado más severamente por el resultado. En efecto, si hubiere causado daño o perturbación en el servicio, se penará con prisión de uno a dos años; y si este delito se cometiese frente al enemigo, lo será con prisión de dos a seis años.
Cuando la desobediencia no hubiere causado daño o perturbación en el servicio, la pena será de tres a seis meses de prisión.

Asimismo, Señala el Doctor José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar, en su Tomo II, página 150 y siguiente sobre la Negligencia, en los siguientes términos:

(…)
8—Como antes dije el concepto de negligencia militar tiene en el derecho castrense especial significación.
Es la omisión de los deberes, el descuido en el cumplimiento de consignas y misiones, la poca voluntad, el poco celo puesto en la ejecución de las órdenes. Este criterio confiere a la negligencia así concebida una importancia superlativa en materia militar (309).
Los escritores dicen que por esta razón la negligencia tipifica una serie de delitos que forman sección aparte en los códigos de justicia militar con aquellos casos que atentan contra la diligencia y el pundonor militar esenciales en la milicia. En el código argentino se castiga como negligencia el militar que en guerra pierda la fuerza, plaza, puesto, o base aérea a sus órdenes, por no tomar las medidas preventivas o no solicitar con tiempo los recursos necesarios para la defensa, cuando le conste el peligro de ser atacado (Art. 736) y otros casos contenidos en los artículos 737 a 740. Iguales disipaciones trae en capítulos apartes el código de justicia militar del Perú en los Arts. 326 a 344. El Art 377 del de México impone sanción al aviador que por descuido, negligencia o impericia, causare daño a una aeronave del Estado o al servicio de éste. El Código español trae disposiciones similares en los Arts. 388 y siguientes.
Entiendo que el Art°. 538 del Código de Justicia Militar solamente contiene una definición interpretativa del concepto de negligencia militar sin señalar sanción y sin determinar caso de incumplimiento de un deber militar específico.
Difiere, en consecuencia, de las disposiciones del ordinal 3° del Art° 299 del Código similar de Chile, que castiga con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados, el militar que sin incurrir en desobediencia… deje de cumplir sus deberes militares". Este precepto así concebido establece una pena, pero no describe la objetividad del deber incumplido. Proviene este artículo del 277 del similar de España 1890, adoptado después, en el vigente español, en el Art° 391. Sus comentadores expresan ”que es de utilidad práctica, que ha servido y puede seguir sirviendo un poco como cajón desastre al que vayan a parar muchos hechos realmente perturbadores de la vida o disciplina militar que no tienen encaje precisos en otros preceptos del código”.
En este mismo sentido se expresa Astrosa Herrera. "La disposición en estudio, dice: tiene gran aplicación práctica los tribunales militares recurren con frecuencia a ella, y a veces en forma abusiva, como cuando el hecho no tiene fácil encuadramiento en algún delito específico o cuando la prueba es dificultosa para acreditar, ya sea el cuerpo de un delito determinado o bien la participación culpable del imputado" (310).
Si he consultado estas opiniones es para concluir advirtiendo que tal como está redactado el Art° 538 del Código de Justicia Militar venezolano es inaplicable como delito por ausencia de descripción típica y de penalidad. Puede tomarse como definición únicamente…”
(…)
(…)
10 .—El Art° 541 del Código de Justicia Militar castiga con arresto de seis meses a dos años la negligencia en mantener la debida disciplina en las tropas de su mando o en no proceder con energía necesaria para reprimir en el acto cualquier delito militar según los medios de que al efecto disponga (314).
Refiérase esta disposición al cumplimiento de deberes militares que se descuidan por culpa. En la Ley Orgánica las Fuerzas Armadas Nacionales, entre esos deberes de los militares de mar y tierra exigiese de ellos estén al mando, cualquiera que sea su grado, clase, empleo, que debe ser severo en la disciplina(Art°20); que deberá a todo trance hacerse obedecer de sus subordinados (Art° 31); que está obligado a conocer perfectamente todos sus deberes y derechos y tener el hábito de ellos sin eludirlos ni por debilidad ante los superiores ni por abuso ante los subalternos (Art° 40) ; y que todo oficial vigilará muy atentamente si sus subordinados cumplen Con las obligaciones de su empleo (Art° 43). En atención principalmente a estos deberes estará pendiente de conservar enérgicamente la debida disciplina en las tropas que manda, ya que la obediencia, la subordinación y la disciplina considérense las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil de las Fuerzas Armadas Nacionales (Art° 17).
Estos son los fundamentos del primer cuasidelito que tipifica el Art° 545 que se comenta. Lógicamente, el sujeto activo debe ser un militar que tenga tropas a su mando. El cuasidelito se comete por omisión. La culpabilidad, entonces, consiste en la falta de diligencia para mantener la debida disciplina.
En el segundo cuasidelito también la conducta es omisiva, consiste en no proceder con la energía necesaria para reprimir en el acto cualquiera de los delitos que el Código de Justicia Militar considera exclusivamente militares o los delitos comunes que deben juzgar los tribunales militares.
El verbo suprimir está usado, no para castigar, sino para contener, refrenar, templar o moderar, por esto opina con razón Astrosa, “que lo que se sanciona en esta disposición es la no intervención del jefe militar en los momentos en que la conducta delictiva del subordinado se está desarrollando; y para remachar esta idea, el legislador agrega que la represión debe ser en el acto" (315).
Este cuasidelito es subsidiario. El Art° 541dispone que se aplicará "salvo otra disposición especial". Por ejemplo, el Art° 483 establece en el delito rebelión, que el oficial no presenciare la rebelión de una fuerza militar y no hiciere todo lo posible a su alcance para impedirla o revelarla será castigado con prisión de cuatro a doce años.
También se exige la revelación en el delito de traición para el que tenga conocimiento de q se intenta cometerla (Art° 467). Esto mismo se prevé para el delito de motín. Serán castigados los oficiales, los suboficiales y las clases que presencien un motín y no hagan todo lo posible por a su alcance para contenerlo o dominarlo (Art°494).

Una vez determinado el hecho y las circunstancias del porque se detienen a los imputados, y el delito por el cual se detienen, tenemos de esta misma manera, que ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el ministerio público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho. La sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, señala:

“...el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas del imputado una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De igual manera, en cuanto a la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación, tenemos en la Sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, que establece:

“...Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”. (subrayado y negrilla de este tribunal).

En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto de imputación conforme a los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 127 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570 numeral 1º, 534 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

SEGUNDO: En razón al punto anterior la Fiscalía Militar, solicita a este Tribunal que la detención ejecutada en fecha 21 de Mayo de 2017, en la persona del ciudadano hoy imputado SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570 numeral 1º, 534 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sea declarada como Constitucional y Legal; observa este juzgador que la detención del procesado de autos ocurrió de manera constitucional y legal, como consecuencia de la orden de aprehensión No. CJPM-TM7C-OAP-010-2017, de fecha 18 de Mayo de 2017, librada por este tribunal vía telefónica, y posteriormente decretada en la misma fecha en la cual por los elementos de convicción que corren en la causa, se detuvieron a dichos imputados, con presuntos elementos de interés criminalísticos como lo reflejan las actas policiales inserta en el cuaderno fiscal, razón por la cual de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador Declara ajustada a derecho la presente detención. ASÍ SE DECLARA.
La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1123, del 10-06-04, criterio ratificado en sentencia 31 del 16-02-05 y más recientemente en sentencia 308 del 16-03-05 y sentencia 459 del 10-03-06, ha sostenido de maneras pacifica, reiterada y coherente lo siguiente:
“…Toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión Judicial. Ese primer análisis que hace el Juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Publico, no es absoluto, dado que pueden surgir unas circunstancias que alegue el imputado en la sede Judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque estos últimos no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
TERCERO: En este orden de ideas y atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, en concatenada relación con el artículo 242 eiusdem, este juzgador establece lo siguiente:

236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy Imputado SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570 numeral 1º, 534 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en los elementos de convicción, lo cual esta conducta puede subsumirse en el delito militar de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 519 y sancionado en el artículo y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Ahora bien, en cuanto al delito militar de DESOBEDIENCIA, tenemos los elementos de convicción en la cual se desprende que efectivamente se extravío el FUSIL, modelo, AK-103, serial: 061725136, con un cargador del mismo armamento y 30 cartuchos calibre: 7.62x39mm, asignado al Destacamento de Seguridad Urbana Nº 12, Lara, donde los imputados, presuntamente ejecutó una seria de actos donde desobedecieron las ordenes establecidas en su comando en cuanto a la entrega y recepción de armamento, debido que uno de los imputados tenia segundo turno y saco el armamento como si tuviera primer turno, y el Sargento Mayor de Primera, en sus funciones de parquero permitió esta conducta por parte de su subalterno. En cuanto a la NEGLIGENCIA, tenemos que los imputados no tomaron las previsiones a los fines de evitar que por su negligencia se cometiera la sustracción d efectos pertenecientes a la Fuerza Armada; motivo por el cual a la luz del derecho estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado en el Código Orgánico de Justicia Militar.

De igual manera, tenemos que el hecho principal aquí imputado y contrarrestado por las partes, ocurrió el día 18 de Abril de 2017, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:

“...la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso…”.

En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.

236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar en la causa, para los imputados SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 519 y sancionado en el artículo 520 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como la establecida en: 1) Acta Policial Nº 247, de fecha 21 de Abril de 2017, en la cual se deja constancia del hecho y de los posibles sospechosos; 2) Acta de inspección Ocular Nº 248, de fecha 21 de Abril de 2017, donde se deja constancia sobre el lugar de los hechos; 3) Reseña fotográfica del escaparate de metal donde se presume por descuido dejo el fusil el ciudadano SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126; 4) Entrevistas de los testigos “R.P.C.A., C.A.R.I, O.D.F.A, R.D.S.J.P, (SE RESERVA LA IDENTIFICACION DE CONFORMIDAD A LA LEY DE PROTECCION, DE VISTIMAS, TESTIGO Y DEMAS SUJETOS PROCESALES); 5) Orden de Inicio de Investigación Penal Militar bajo el Nº FMG-FM26-020-2017, en la cual se le da la apertura el presente proceso penal como partida de nacimiento del proceso, al considerar el fiscal la presunción de un hecho de carácter penal militar;6) Actas de Entrevistas suscritas por la Dirección de Contra Inteligencia Militar, a los ciudadanos testigos “R.P.C.A., J.M.O.T., C.E.L.L. (SE RESERVA LA IDENTIFICACION DE CONFORMIDAD A LA LEY DE PROTECCION, DE VISTIMAS, TESTIGO Y DEMAS SUJETOS PROCESALES); 7) Acta de Apertura de Entrada y Salida del Parque de Armas, a los fines de dejar constancia de los controles respectivos al momento de entrar y salir las armas del Estado Venezolano, asignado a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y en la cual se observa que uno de los investigados saco el armamento en la hora que no le correspondía; 8) Nombramiento Interno de fecha 5 de Abril de 2017, en la cual se designa como Parquero del Destacamento de Seguridad Urbana Nº 12 Lara, al ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, a los fines de dar cumplimiento a sus obligaciones como profesional parquero en el resguardo y custodio del parque de armas de esa unidad militar; 9)Procedimiento Operativo Vigente del Parque de Armas del Destacamento de Seguridad Urbana Nº 12 Lara, en la cual se señala las obligaciones en cuanto a la entrega y recepción de las armas durante el servicio nocturno, debiendo entregar y recibir los armamentos según la orden de servicio en las horas que corresponda; 10) Orden de Servicio Nocturno de fecha 18 de Abril de 2017, en la cual se deja constancia el turno que tenía el investigado SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126; 11) Acta de compromiso del Personal Militar adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana Nº 12 Lara, en la cual se comprometen a un respeto debido y correcto de su actuación en todas las área de funcionamiento y organización de la unidad militar, siendo una de ellas el correcto uso, cuido y protección del armamento de guerra; 12) Actuación Policial que guarda relación con información sobre el imputado; 13) Acta Policiales relacionadas con los detenidos ARMANDO JOSE LOPEZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.971.561 y JAIVER ALCIDES ZAMBRANO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.230.049, 14) Orden de Servicio Nº 109, de fecha 19 de Abril de 2017, lo cual deja demostrado que ese día estuvo en la unidad y tenía servicio nocturno, por lo cual estos elementos de convicción presentados en esta audiencia de presentación, dejan plasmado de manera a priori la presunta participación del imputado en los delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519 y sancionado en el artículo 520, y artículo 537, en concordada relación con los artículos 389 numeral 1º y 390 numeral 3º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuando fueron detenidos el día 23 de mayo del presente año, por una comisión del Destacamento de Seguridad Urbana Nº 12 Lara, cuando dichos funcionarios militares ejecutaban sendas órdenes de aprehensión, librada por este tribunal; fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal. Ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.

CUARTO: En razón a lo señalado en los puntos anteriores, considera quien aquí decide, que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos aquí señalados, es por lo que se considera procedente el pedimento formulado, el cual vale recordar está amparado por el procedimiento indicado en el artículo 282 y siguientes eiusdem. Además, como consecuencia de lo expuesto anteriormente a juicio de quien aquí decide, se debe destacar que el Ministerio Público Militar ha indicado que requiere continuar practicando una serie de diligencias para obtener los elementos de convicción en que fundamentara el acto conclusivo correspondiente y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 nos indica que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán las simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” y que concordando este dispositivo constitucional con las disposiciones adjetivas ya indicadas, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” y el artículo 229 eiusdem, que dice: “Toda persona que se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”, aplicables en todo caso estas normas, en concordada relación con el principio de afirmación de libertad estipulado en el Artículo 9 ibídem, nos permiten señalar que no cabe lugar a dudas, que en este momento procesal, están dados los extremos legales para REVOCAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTDAD E IMPONER UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD, no violándose por lo tanto en ningún momento, precepto alguno, ni procesal ni constitucional, por lo que en consecuencia, se DECRETA dicha medida cautelar de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 519, 520 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. MOTIVO POR EL CUAL SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL MENOS GRAVOSA. ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:

“…con relación a la protección a la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de la Sala y negrillas de este Tribunal).

“…es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo estable el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en este mismo artículo…” (subrayado y negrilla de este Tribunal).

QUINTO: En razón a lo solicitado por el fiscal militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el ministerio público militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación, recordándole al fiscal que los cuarenta y cinco (45) días comienza a computarse desde el 22 de Mayo de 2017. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:

“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

SEXTO: En razón a que los procesados se encuentran en condiciones normales de servicio, los mismos continúan en esas condiciones a orden de su comando natural, quien decidirá su destino administrativo.

DISPOSITIVA:

Este TRIBUNAL MILITAR SÉPTIMO DE CONTROL CON SEDE EN BARQUISIMETO, estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE: PRIMERO: De conformidad con los artículos 2, 7, 26, 49 numeral 4º, 253, 257 y 261, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 5, 6, 13, 55, 67, 107 y 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, como Tribunal Especial en el conocimiento de delitos militares. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 2, 44 numeral 1º, 253 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 5, 6, 13, 127 numeral 1º, 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se declara AJUSTADA A DERECHO LA DETENCION de los ciudadanos imputados SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, por estar presuntamente incursos en la comisión de los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 519, 520 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, el día 23 de Mayo de 2017. TERCERO: De conformidad con los artículos 107, 236, 242 y 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Se declara CON LUGAR la petición fiscal y de la defensa pública militar, y se REVOCA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, Y SE SUSTITUYE POR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTDAD, a los ciudadanos imputados SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, presuntamente incursos en delitos militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570 numeral 1º, 534 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, consistente en: 1) Presentarse cada quince días ante este tribunal militar. 2) Prohibición de salir del país, sin la previa autorización de este Órgano Jurisdiccional, por el lapso que dure el presente proceso penal militar. 3) Mantener una conducta intachable y ejemplarizante, durante el presente proceso penal militar. CUARTO: Se ordena librar la correspondiente Boleta de Excarcelación. QUINTO: Se declara la continuación de la presente Investigación Penal Militar, a través del procedimiento ordinario. SEXTO: Se deja constancia que durante el desarrollo de la audiencia, se realizó el acto de imputación, conforme a lo señalado en los artículos 126 y 127 numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; a los imputados de autos SARGENTO MAYOR DE PRIMERA EKVEY JOSÉ MENDEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.244.017, y SARGENTO SEGUNDO ZORRILLA CAPRIATA YORMAN, titular de la cédula de identidad número V-24.579.126, presuntamente incursos en delitos militares de DESOBEDIENCIA Y NEGLIGENCIA, previstos y sancionados en los artículos 570 numeral 1º, 534 y 537, en concordada relación con el Artículo 389 numeral 1º y 390 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEPTIMO: En razón a que los procesados se encuentran en condiciones normales de servicio, los mismos continúan en esas condiciones a orden de su comando natural, quien decidirá su destino administrativo.

Regístrese y publíquese. Expídanse las copias de ley. Háganse las participaciones correspondientes.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de Dos Mil Diecisiete. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL JUEZ MILITAR,

DR. LUÍS ENRIQUE YÉPEZ SILVA
MAYOR

EL SECRETARIO JUDICIAL AUX.

SILVIO VICTORIO VERGARA AGUILAR
SARGENTO SUPERVISOR

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO JUDICIAL AUX.

SILVIO VICTORIO VERGARA AGUILAR
SARGENTO SUPERVISOR