TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 06 de Marzo de 2017
Años: 206º y 158º
ASUNTO: KP01-R-2016-000470
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2016-021560
PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

De las partes:
Recurrente: Abg. Rafael Mujica Noroño, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión dictada en fecha 23/09/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECLARA INADMISIBLE POR ILEGITIMIDAD DEL ACTOR, la recusación formulada en mi contra por el Abg. RAFAEL MUJICA NOROÑO, Inpreabogado Nro.102.041, en su condición de representante del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, C.I. 7.399.421, todo ello atendiendo a los articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y las sentencias N° 512 de fecha 19 de marzo del 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. Rafael Mujica Noroño, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, contra la decisión dictada en fecha 23/09/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECLARA INADMISIBLE POR ILEGITIMIDAD DEL ACTOR, la recusación formulada en mi contra por el Abg. RAFAEL MUJICA NOROÑO, Inpreabogado Nro.102.041, en su condición de representante del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, C.I. 7.399.421, todo ello atendiendo a los articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y las sentencias N° 512 de fecha 19 de marzo del 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Recibidas las actuaciones en fecha 17 de Octubre de 2016, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, en su carácter de Jueza Profesional, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 10 de Enero de 2017, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2016-021560, interviene el Abg. Rafael Mujica Noroño, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, observa a los folios (30 y 31) del presente asunto, los cómputos suscritos por la Secretaria del Tribunal A Quo, en cual la misma deja constancia que la decisión recurrida fue dictada en fecha 23/09/2016, que el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a transcurrir a partir del 26/09/2016, día hábil siguiente a la decisión recurrida, hasta el día 30/09/2016, siendo presentado el recurso de apelación en fecha 26/09/2016, por lo que el mismo fue interpuesto de forma oportuna. Y ASI SE DECIDE.

De igual forma se observa que el lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 04/10/2016 hasta el día 06/10/2016, observándose que la parte emplazada ejerció su derecho a contestar el Recurso de Apelación en fecha 03/10/2016. Cómputos efectuados de conformidad con lo previsto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Sobre la base de lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; apelo de la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación presentada en contra del juez de control AMALIO AVILA MARCANO, toda vez, que ocasiona un gravamen irreprable, que se resume en la violación a la garantía a la Tutela Judicial Efectiva de una justicia imparcial.

El ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, como fundamento de la decisión de inadmisibilidad de la recusación, dice lo siguiente:

(omisis)…

En este primer punto analizar de la decisión del ciudadano juez, observamos, que para dictar su decisión, se limitó a solo leer mi identificación y el carácter con que actuó y acentuar su decisión en el error material de haber colocado “…carácter de denunciante…”, pero se aprecia con gran convicción, que nunca leyó el contenido del escrito de recusación, en donde se le expresa con fundamentos de derecho, la condición de VICTIMA DE MI REPRESENTADO y como adquiere tal condición, inclusive se trascribe parte del contenido de la investigación que adelantaba el Ministerio Público.

Igualmente, en el escrito de recusación, se hace mención al contenido de la denuncia que cursa por ante la Inspectoría General de Tribunales en su contra y todas las situaciones incomodas sucedidas entre su persona como juez y mi persona como apoderado de la víctima, pero sin embargo el ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, decide decretar la INADMISIBILIAD DE LA RECUSACIUÓN, porque considera que mi representado no es víctima, sino denunciante, incurriendo en un grotesco error de interpretación, debido a que si identifique inicialmente a mi poderdante como denunciante, no significa que el hecho de se4r denunciante no tenga la condición de víctima, máxime, cuando los delitos de acción pública, el denunciante puede se4r la PROPIA VICTIMA o UN TERCERO, y en la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 121 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mi representado del juez para decretar la inadmisibilidad de la recusación en su contra.

En otro extracto de la decisión que recurrimos podemos leer lo siguiente:
(Omisis)…

En este punto de la decisión, no entendemos que tiene que ver la presentación del acto conclusivo que aduce el juez con la recusación presentada en su contra, por el contrario, su efusividad, su alegría en resaltar esa situación en su decisión, denota el gran interés que tiene en la causa, pues dicha situación fue denunciada en recusación presentada en su contra en fecha 16 de septiembre de 2016 y en la denuncia presentada por ante la Inspectoria de Tribunales en fecha 20 de septiembre de 2016, en donde los investigados habían manifestado a familiares de mi representado, que ya tenían todo arreglado para su beneficio en el tribunal, lo que significa, que su desembozo manifiesto, en su júbilo extralimitado, dan a entender la certeza de los argumentos esgrimidos en una anterior recusación que igualmente declaró inadmisible y que se ha recurrido en espera de justicia por el tribunal de alzada.

En otro extracto de la decisión, nos encontramos con el siguiente argumento:

(Omisis)…

Ahora bien, de la decisión parcialmente trascrita, apreciamos que la misma se funda en que mi representado carece de legitimidad para presentar la recusación en contra del juez AMALIO AVILA MARCANO. Debido a que mi poderdante ALBERICO MARTINI STELLUTO, solo es denunciante en la presente causa, lo cual carece de veracidad, toda vez, que mi representado a pesar de ser denunciante, es víctima en este proceso y su cualidad nace del hecho de poseer el cincuenta por ciento (50%) de las accionista de la empresa YAMAMOTORS BARQUISIMETO, C.A., y en donde mio patrocinado detectó una serie de irregularidades relacionadas con la obtención fraudulenta de divisas por ante las oficina de entonces llamado CADIVI por más de cuatro millones de dólares, por parte de los administradores GIORGIO PASCUCCI STELLUTO y MIGUEL ANGEL PASCUCCI PASIN, y ante esa situación, la fiscalía vigésima segunda del Ministerio Público del estado Lara, solicito la imposición de medidas cautelares sustitutivas, así como nominadas e innominadas; pero al poco tiempo, de manera sorprendente presenta una solicitud de sobreseimiento; que a decir de los testigos presentados como prueba en el escrito de recusación, los ciudadanos GIORGIO PASCUCCI y MIGUEL PASCUCCI, tenían “cuadrado todo” con el ciudadano juez, es decir, el decreto de sobreseimiento y la suspensión de las medidas cautelares, lo que motivo en prima facie, la recusación presentada y el ofrecimiento de las testimoniales que demuestran lo antes mencionado.

Para su conocimiento, las medidas cautelares fueron acordadas contra los ciudadanos GIORGIO PASCUCCI (Director de la empresa Yamamotors Barquisimeto, C.A.), MIGUEL ANGEL PASCUCCI PASÍN (Director Suplente de Yamamotors Barquisimeto, C.A, e hijo del ciudadano Giorgio Pascussi), Cándida Pasín de Pascussi (esposa de Giorgio Pascussi, madre de Miguel Ángel Pascussi Pasín) e Íride Vanessa Pascussi Pasín (hija de Giorgio Pascussi y hermana de Miguel Ángel Pascucci), en virtud, de la investigación que adelanta la Fiscalia Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas y Asociación para Delinquir, por hechos que a continuación narramos:

Mi poderdante ALBERICO MARTINI STELLUTO, es tenedor legítimo del 50% de las acciones que conforman el Capital Social de la Firma Mercantil “YAMAMOTORS DE BARQUISIMETO, C.A.”; sociedad mercantil debidamente inscrita originalmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de Septiembre de 1.974, bajo el N° 32, Folios 133 al 138 vto. del Libro de Registro de Comercio N° 2; posteriormente trasladado al expediente mercantil, para el Registro Me4cantil Primero del estado Lara, expediente 4428; con modificaciones estatutarías en el transcurso del tiempo específicamente y en donde adquiero mi paquete accionario, en Asamblea Extraordinaria de Accionista, el 6 de mayo de 2005, la cual quedó registrada, el 10 de mayo de 2005, bajo al N° 24, Tomo 23-A, en los libros que se llevan ante la oficina del Registro Mercantil Primero del estado Lara, acciones que fueron cedidas en el respectivo Libro de Accionistas de la Sociedad; siendo los únicos accionistas en la empresa YAMAMOTORS, C.A., ALBERICO MARTINI STELLUTO y la firma mercantil INVERSIONES 15-10, C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil Rpimero del estado Lara, en fecha 6 de Mayo de 2005, bajo el N° 9, Tomo 23-A, de los Libros llevados ante esa oficina mercantil.

La administración de la Firma Mercantil “YAMAMOTORS DE BARQUISIMETO, C.A.” está compuesta por su Presidente, ocupando ese cargo en la actualidad el ciudadano GIORGIO BENEDETTO PASCUCCI STELLUTO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.064.206, domiciliado en carrera 18 con calle 52 Residencias NAYUMA, piso 6, PENTHOUSE, Barquisimeto, estado Lara, quien es a su vez accionista en la Firma Mercantil INVERSIONES 15-10, C.A., ya identificada; y Directores Suplentes, ocupando dichos cargos por MIGUEL ANGEL PASCUCCI PASIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.921.872, domiciliado en la avenida Venezuela entre avenidas Bracamonte y Morán, Conjunto Residencial Casalínda, N° 27, Barquisimeto, estado Lara, quien al igual que el ciudadano GIORGIO PASCUCCI, también es accionista de la firma mercantil INVERSIONES 15-10, C.A.

Luego de una investigación hecha por mi representado en la contabilidad de la empresa, descubre que los administradores de la firma mercantil “YAMAMOTORS DE BARQUISIMETO, C.A.”, en especial el Presidente de la misma ciudadano GIORGIO PASCUCCI STELLUTO y el ciudadano MIGUEL ANGEL PASCUCCI, con la cooperación de las ciudadanas CANDIDA GILDA PASIN DE PASCUCCI y IRIDE VANESSA PASCUCCI PASIN, venezolanas, titulares de la cédula de identidad N° V-4.375.481 y V-17.504.431, respectivamente, ambas domiciliadas en la carrera 18 ca (sic) calle 52, Residencias NAYUMA, piso 6, PENTHOUSE, Barquisimeto, estado Lara; constituyeron en Estados Unidos de Norteamérica, en el estado de la Florida, junto con el ciudadano de nombre JOSEPH SUTERA, quien vive en 1021 Live OAK Ave. N.E., ST, Petersburg, Florida, FL 33703, Estados Unidos de Norteamérica; una sociedad de responsabilidad limitada denominada GIMCI L.L.C., presentada por ante el Departamento de División Estatal de empresas de4l estado de la Florida (Florida Departament of División of Corporations), en fecha 23 de octubre de 2009, quedando registrada bajo el documento N° L09000103561, FEI/EIN N° 271410146, con el siguiente domicilio: 6355 N.W. 36TH STREET, SUITE 407, VIRGINIA GARDENS, FLORIDA, FL 33166.

Por otra parte, el ciudadano JOSEPH SUTERA socio de los ciudadanos MIGUEL ANGEL PASCUCCI PASIN, GIORGIO PASCUCCIO STELLUTO, CANDIDA GILDA PASIN DE PASCUCCI e IRIDE VANESSA PASCUCCI PASIN, en la empresa GIMCI, L.L.C, también es accionista de otra empresa en los Estado Unidos denominada DOME USA CORPORATION presentada por ante el Departamento de División Estatal de empresa del estado de la Florida (Florida Department of División of Corporations), en fecha 12 de mayo de 2008, quedando registrada bajo el documento N° P08000047757, FEI/EIN N° 262608006, con el siguiente domicilio: 6355 N.W. 36TH STREET, SUITE 407, VIRGINIA GARDENS, FLORIDA, FL 33166.

Ante la situación expuesta, democráticamente ante el Ministerio Público, que la relación que existe entre la empresa DOME USA CORPORATION con la empresa GIMCI L.L.C., no es solamente por parte del señor JOSEPH SUTERA; sino, que además, que las mismas tienen igual domicilio, es decir, funcionan bajo una misma dirección “6355 NW 36 ST STE 407, VIRGINIA GARDENS, FLORIDA, FL 33166”.

El hecho de tener a una misa persona como directivo en ambas compañías y el mismo domicilio, nos demuestra una relación clara entre ambas empresas y entre sus socios, es decir, que entre los ciudadanos JOSEPH SUTERA, MIGUEL ANGEL PASUCCI PASIN, GIORGIO PASCUCCI STELLUTO, CANDIDA GILDA PASIN DE PASCUCCI e IRIDE VANESSA PASCUCCI PASIN, que posiblemente no nos dice nada, pero cuando forfundizamos en las relaciones comerciales, en especial, en los movimientos de la empresa YAMAMOTORS DE BARQUISIMETO, C.A., obtenemos la información, que desde el año 2009 hasta el año 2010, utilizó dólares de CADIVI para realizar compras a las empresas DOME USA CORPORATION y a GIMCI L.L.C, por la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SEIS DOLARES CON VEINTITRES CENTIMOS ($ 3.288.036.23), distribuidos de la siguien te manera: 79 operaciones con la empresa DOME USA CORPORATION, por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE DOLARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS ($ 2.653.499,72), y 34 operaciones con GIMCI L.L.C, por TREINTA Y SEIS DOLARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (% 634.536,51),l operaciones que nunca le fueron informadas al ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, ni se encontraban reflejadas en las asambleas ordinarias de la empresa YAMAMOTORS BARQUISIMETO C.A., ni en los balances de la empresa, presumiendo un ilícito en el uso de las divisas obtenidas debido a la estrecha relación entre JOSEPH SUTERA, GIORGIO PASCUCCI, MIGUEL ANGEL PASCUCCI, CANDIDA PASIN DE PASCUCCI e IRIDE PASCUCCI.

Ahora bien, durante el tiempo de esas operaciones y específicamente en fecha 10 de diciembre de 2011, el ciudadano MIGUEL ANGEL PASCUCCI PASIN e IRIDE VANESSA PASCUCCI PASIN, adquieren en los Estados unidos una vivienda tipo TOWNHOUSE, en la urbanización ISLAS SOTAVENTO DORAL, ubicada en la siguiente dirección: 8258 NW 108 PLACE 8-4, MIAMI, FLORIDA, FL 33178. El precio de dicha vivienda fue por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES ($ 225.000,00).

Poste4riormente, en fecha 8 de agosto de 2012, los ciudadanos MIGUEL ANGEL PASCUCCI PASIN e IRIDE VANESSA PASCUCCI PASIN, adquieren otra vivienda tipo TOWNHOUSE, en la misma urbanización ISLA SOTAVENTO DORAL, ubicada 8651 NW 112 CT, DORAL, FL 33178, por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIESTOS DOLARES ($ 226.000,00).

La adquisición de estas viviendas llamó poderosamente la atención toda vez que fueron adquiridas, meses después de las operaciones comerciales entre YAMAMOTORS BARQUISIMETO, C.A. con las empresas DOME USA CORPORATION y GIMCI L.L.C., en donde se utilizaron divisas a través de CADIVI para obtener mercancía en el exterior, pero con la desgraciable sorpresa, que se utilizaron en donde los solicitantes tenían participación directa, pudiendo constituir esta maniobra un engaño o medio fraudulento para obtener divisas.

Estos hechos, eran investigados en la Fiscalia Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, quien ante los fundamentos existentes en la investigación decidió solicitar la imposición de medidas cautelares sustitutivas y medidas nominadas e innominadas y luego a escasos días, presenta una solicitud de sobreseimiento por ante mano por familiares de mi poderdante, debida a comentarios realizados por los investigados, pero en la decisión que hoy recurrimos, apreciamos la certeza de aquellos dichos, invocando el juez recusado una maniobra desacertada de inadmisibilidad, argumentando que mi representado adolece de legitimidad para intentarla, con fundamento en la decisión N° 512 de fecha 19 de marzo de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero al estudiar dicha decisión, la misma no mencionada absolutamente nada sobre la atribución del juez recusado, de declarar la inadmisibilidad de la misma por considerar una falta de legitimidad; la Sala constitucional en esa oportunidad lo que estableció cuando un juez recusado puede declarar la inadmisibilidad de la recusación y fijo las siguientes directrices:

(Omisis)…

Como podemos apreciar, de la decisión parcialmente transcrita e interpretada de manera errónea por el ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, establece cuatro puntos esenciales en los cuales el juez puede decretar inadmisible la recusación presentada en su contra, los cuales son:

1) Cuando se propone de manera extemporánea, es decir, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley.
2) Cuando trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental.
3) Que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia.
4) Que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal.

Si apreciamos los cuatro puntos, en ninguno se encuentra lo argumentado por el ciudadano juez de control en cuanto a la falta de cualidad de victima, pues de haber revisado bien el asunto sometido a su conocimiento, perfectamente pudiera haberse dado cuenta que dicha condición está debidamente demostrada.

Continuando con los cuatro puntos explanados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las únicas situaciones definidas por la Máxima Sala en donde un juez puede decretar la inadmisibilidad de la recusación presentada en su contra, las mismas no se encuentra presentes en la recusación presentada, porque en primero lugar, NO HA SIDO PRESENTADA DE MANERA EXTEMPORANEA, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden presentar recusaciones por escrito hasta el día hábil anterior al fijado para el debate, es decir, hasta el día anterior que se inicie el juicio oral y público y en la presente causa, apenas nos encontramos en la fase preparatoria del proceso.

Por otra parte, la recusación ha sido presentada contra el juez AMALIO AVILA MARCANO, quien en la actualidad está conociendo esta causa signada con el alfanumérico KP01-P-2016-021560, lo que significa, que la segunda circunstancia considerada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se encuentra presente, ya que la recusación se presentó contra el juez que está conociendo la causa.

Igualmente, es la segunda recusación que se presenta en contra del ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, lo que significa que no se ha agotado la cantidad de recusaciones prevista en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal; por último, la recusación está fundada en una causa legal de las prevista en el artículo 86 eiusdem, como es haber tenido contacto directo con una de las partes y con las pruebas debidamente4 promovidas con el escrito de recusación, l que significa, que al no encontrarse presente ninguno de los supuestos fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión ]N° 512 de fecha 19 de marzo de 2002, la decisión del ciudadano juez constituye una violación flagrante del derecho que tiene mi representado a una justicia imparcial.

En consecuencia ciudadanos Jueces Profesionales de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Lara, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el juez AMALIO AVILA MARCANO, por la arbitrariedades a la cual fui sometido por el mencionado juez al tener que tolera que me despojara de manera violenta del instrumento poder original que acredita mi condición de apoderado judicial de ALBERICO MARTINI STELLUTO; de observa, como en la decisión se atentan contra la garantía a una tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pido se declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación de autos, contra la decisión que declaró inadmisible la recusación presentada en contra del juez AMALIO AVILA MARCANO; procediendo a la NULIDAD ABSOLUTA de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 175,. 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por la inobservancia de todas las normas procesales relacionadas con el procedimiento de recusación, así como de la decisión N° 512 de fecha 19 de marzo de 2002 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es de advertir, que por e4sta situación, ya cursa denuncia disciplinaria presentada por ante la Inspectoría General de Tribunales en contra del ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, al igual, que será presentada por ante el Presidene de CENCOEX ciudadano Rocco Albisini Serrano, denuncia sobre la situación que ocurre en la cusa penal KP01-P-2016-021560, en donde el Estado Venezolano no ha sido informado a través de CENCOCEX, de la denuncia existente por la obtención fraudulenta de divisas denunciadas.

II
Petitorio.

De todo lo antes expuesto, es por lo que solicito que el presente Recurso de Apelacion de Autos, sea ADMITIDO y en consecuencia, sea declarado OCN LUGAR y se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por la Jueza Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal que acordó declarar inadmisible la recusación presentada en su contra, todo de conformidad con lo establecido en os artículos 157, 176, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es Justicia que espero, en la ciudad de Barquisimeto a la fecha e su presentación…”

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 03 de Octubre de 2016, la Abg. Betzibeth P. Segovia Sánchez, en su carácter de Fiscal Provisorio Vigésima Segunda del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, indicando entre otras cosas, lo siguiente:
“…(Omisis)…

En cuanto a la Admisibilidad:

Es primordial señalar, ciudadanos magitrados de la Corte de Apelaciones, las siguientes disposiciones:
El artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El o la denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, él o la que la comete será responsable a la ley.”
Artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Podrán reucrrir en contra de ls decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.”
Sobre la base de las anteriores disposiciones, se observa que el denunciante en el presente caso ALBERICO STELLUTO, no es parte en este proceso, y siendo así como es que se le puede ocasionar “un gravamen irreparable” tal como lo refleja en su escrito; si en este caso la victima es el Estado Venezolano y o un particular, en razón de que el delito denunciado fue una presunta Obtención Fraudulenta de Divisas. De lo anteriormente indicado solicito muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL MUJICA NOROÑO, apoderdo judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, por cuanto el mismo no esta legitimado para ejercer el mismo, conforme a la norma adjetiva penal.

En cuanto a lo señalado por la Defensa, como motivo de apelación:
El Abogado RAFAEL MUJICA NOROÑO, apoderado judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, recusó al Juez ABOGADO AMALIO RAMÓN ÁVILA MARCANO, en fecha 16-09-2016 y l referido Juez la declaró Inadmisible en fecha 20-09-16, motivado a la condición con la cual ha venido actuando el Abogado RAFAEL MUJICA NOROÑO, apoderado judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, lo cual es solamente Denunciante, para ello el ciudadano Juez cita los artículo 273 y 88 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la LEGITIMACIÓN ACTIVA para recusar, la cual hace referencia a “las partes y la victima”; condiciones éstas que no se observan en el presente caso, en razón de que el ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, sólo es Denunciante, por cuanto en este caso es víctima es el Estado Venezolano; y siendo que la LEGITIMACIÓN ACTIVA es requisito sine qua non para Recusar, yvsi falta tal condición la misma es Inadmisible; y esta Inadmisibilidad puede ser declarada por el Juez Recusado sin que se apertura una incidencia, en armonía con lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consonancia a lo señalado en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 512 de fecha 19 de marzo de 2002, que indica: Si bien esta Sala ha establecido (Vid. Sentencia 512/2002) que es posible que el mismo juez recusado se pronuncie sobre la inadmisibilidad de la recusación planteada en su contra, sin que ordene la apertura de la respectiva incidencia, conforme lo dispone el artículo trascrito, ello, es cuando se a uno de los siguientes supuesto: a) que la recusación se haya propuesto extemporáneamente, es to es, después de transcurridos los términos de caducidad previstos en la ley; b) que se trate de un funcionario judicial que no esté conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; y d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal.
Sobre la base de lo antes expuesto, y en caso de que sea admitido el Recurso de Apelación, solicita esta representación fiscal que en el caso de marras el mismo sea declarado Sin Lugar, confirmando la decisión del Juez de Instancia Estadal en Funciones de Control N° 8, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.
Petitorio
Por los argumentos antes esgrimidos, solicito a esa digna Corte de Apelaciones que en caso de ser admitido dicho recurso, declare sin lugar la apelación de autos interpuesto por ALBERICO MARTINI STELLUTO (denunciante) a través del Abogado RAFAEL MUJICA NOROÑO Y SE CONFIRME LA DECISIÓN DEL Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 5° del Código orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 23/09/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECLARA INADMISIBLE POR ILEGITIMIDAD DEL ACTOR, la recusación formulada en mi contra por el Abg. RAFAEL MUJICA NOROÑO, Inpreabogado Nro.102.041, en su condición de representante del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, C.I. 7.399.421, todo ello atendiendo a los articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y las sentencias N° 512 de fecha 19 de marzo del 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Señala el recurrente como motivo de apelación entre otras cosas lo siguiente:
Sobre la base de lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; apelo de la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación presentada en contra del juez de control AMALIO AVILA MARCANO, toda vez, que ocasiona un gravamen irreprable, que se resume en la violación a la garantía a la Tutela Judicial Efectiva de una justicia imparcial.

El ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, como fundamento de la decisión de inadmisibilidad de la recusación, dice lo siguiente:

(omisis)…

En este primer punto analizar de la decisión del ciudadano juez, observamos, que para dictar su decisión, se limitó a solo leer mi identificación y el carácter con que actuó y acentuar su decisión en el error material de haber colocado “…carácter de denunciante…”, pero se aprecia con gran convicción, que nunca leyó el contenido del escrito de recusación, en donde se le expresa con fundamentos de derecho, la condición de VICTIMA DE MI REPRESENTADO y como adquiere tal condición, inclusive se trascribe parte del contenido de la investigación que adelantaba el Ministerio Público.

Igualmente, en el escrito de recusación, se hace mención al contenido de la denuncia que cursa por ante la Inspectoría General de Tribunales en su contra y todas las situaciones incomodas sucedidas entre su persona como juez y mi persona como apoderado de la víctima, pero sin embargo el ciudadano juez AMALIO AVILA MARCANO, decide decretar la INADMISIBILIAD DE LA RECUSACIUÓN, porque considera que mi representado no es víctima, sino denunciante, incurriendo en un grotesco error de interpretación, debido a que si identifique inicialmente a mi poderdante como denunciante, no significa que el hecho de se4r denunciante no tenga la condición de víctima, máxime, cuando los delitos de acción pública, el denunciante puede se4r la PROPIA VICTIMA o UN TERCERO, y en la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 121 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mi representado del juez para decretar la inadmisibilidad de la recusación en su contra…”

Verificado como ha sido, por esta instancia superior, la decisión objeto de impugnación, considera oportuno indicar lo preceptuado en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 88. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado…”

A tal efecto, y en aras de verificar los fundamentos expuestos por el Tribunal A Quo, esta Corte de Apelaciones, considera necesario traer a colación la decisión recurrida,. En la cual el Juez A Quo, indició entre otros lo siguiente:
“…Del párrafo citado no puede quedar ninguna duda de que el abogado RAFAEL MUJICA NOROÑO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado N° 102.041, en representación del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, CI 7.399.421, ESTÁN ACTUANDO EN EL PRESENTE ACTO RECUSATORIO CON EL CARÁCTER DE DENUNCIANTE.
El artículo .273 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El o la denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el o la que la comete será responsable conforme a la ley”.
Del contenido de este artículo citado queda evidenciado que el denunciante no es parte y por lo tanto mal pueden intentar Recusación alguna quien proceda con tal carácter
Asimismo el artículo 88 ejusdem establece: ´´Legitimación Activa: Pueden recusar las partes y la victima aunque no se hallan querellado.´´
De estas normas citadas se evidencia, que el recusante NO TIENE LEGITIMACION ACTIVA PARA RECUSAR POR NO TENER LA CUALIDAD DE PARTE EN LA PRESENTE CAUSA, condición sine qua non, para ello.
Las exigencias legales o motivos para fundamentar toda recusación, jurisprudencialmente, son dos: Primero artículo 88 del Codigo Orgánico Procesal Penal, “pueden querellar las partes y las victimas aunque no se hayan querellado”, y segundo que la recusación se base en una de las causales de las establecidas en el articulo 89 ejusdem, SI FALTARE ALGUNA DE ESTAS DOS CONDICIONES SE HARÁ INADMISIBLE IRREMEDIABLEMENTE LA RECUSACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 95 DEL MENCIONADO CÓDIGO, PUES NO TODA PERSONA ESTÁ LEGITIMADA PARA RECUSAR.
En lo que atañe a la naturaleza jurídica de la institución de la recusación, la falta de legitimación tiene que ser considerada como causal de inadmisibilidad que afecta gravemente el ejercicio de la recusación, pudiendo ser declarada in limine litis por el Juez recusado con la finalidad de evitar el dispendio de la actividad jurisdiccional y MÁXIME SI OBSERVAMOS QUE EN ESTE ASUNTO YA EL MINISTERIO PUBLICO PRESENTO EL ACTO CONCLUSIVO CONSISTENTE EN LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA CONFORME A LOS DISPUESTO EN EL ARTICULO 300 ORDINAL 1 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL .
Ante una Recusación que no cumple con, al menos, una de esas condiciones indispensables y fundamentales, para su tramitación, es criterio imperante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez resuelva la recusación propuesta sin necesidad de aperturar la incidencia, en sintonía con los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exigen una justicia expedita, que no sacrificara sus efectos por la omisión de formalidades no esenciales, sin dilaciones indebidas, preservando el principio de celeridad, evitando el desgaste innecesario de la jurisdicción, y es por ello que quien aquí decide considera procedente DECLARAR INADMISIBLE la presente recusación todo ello atendiendo a los articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 95 del Codigo Orgánico Procesal Penal y las sentencias N° 512 de fecha 19 de marzo del 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

En este sentido, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 512 de fecha 19 de marzo de 2002, lo siguiente:
“•…cuando el juez recusado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación …”.

Precisado lo anterior, y analizada como ha sido por esta alzada, la decisión impugnada, considera quienes deciden, que no le asiste la razón al recurrente de autos, puesto que el juzgador del Tribunal A Quo, actuó bajo el margen de su competencia, dando fiel cumplimiento al postulado previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho a una tutela judicial efectiva, y la simplificación de los trámites, por lo que en aplicación de este articulo, así como la jusrisprudencia citada, se considera ajustado a derecho la decisión recurrida, puesto que en la decisión del máximo Tribunal de la República, se le permite al juez que este conociendo de la causa, decidir sobre la inadmisibilidad de la recusación propuesta en su contra, sin necesidad de abrir una incidencia, a los fines de proteger a las partes el derecho a una tutela efectiva de sus derechos e intereses evitando dilaciones indebidas y formalismo innecesarios.

Aunado a ello, se observa que el Juez A Quo, destacó en su decisión, que la recusación en su contra fue propuesta sin tener la legitimación activa para ejercerla, es decir, sin ser parte en la causa principal signada con el N° KP01-P-2016-021560, por cuanto el recusante actúa como representante del ciudadano Alberrico Martini Stelluto, este último quien figura como “Denunciante”, tal cualidad es corroborada por esta alzada, al verificar lo expuesto por la
Fiscalía 22° del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación, quien señaló entre otras cosas, lo siguiente:
“…Sobre la base de las anteriores disposiciones, se observa que el denunciante en el presente caso ALBERICO STELLUTO, no es parte en este proceso, y siendo así como es que se le puede ocasionar “un gravamen irreparable” tal como lo refleja en su escrito; si en este caso la víctima es el Estado Venezolano y o un particular, en razón de que el delito denunciado fue una presunta Obtención Fraudulenta de Divisas

Aunado a ello, tenemos que el artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “El o la denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el o la que la comete será responsable conforme a la ley”.

Lo anteriormente expuesto, permite a esta Corte de Apelaciones, determinar que la apreciación del recurrente no es correcta y contrario a ello, se verificó que el Juez A Quo, decidió apegado a los postulados previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual promueve una justicia expedita, que no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, sin dilaciones indebidas, preservándose el principio procesal de celeridad, entendiéndose que si el juez recusado encuentra razones de inadmisibilidad, según la doctrina indicada, evitaría abrir la incidencia, al no darle curso a una solicitud que no llena los requisitos indispensables para su tramitación. ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, así como en aplicación de nuestra norma rectora como lo es los postulados previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la jurisprudencia pacifica de nuestro alto Tribunal de la República, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, por lo que al no asistirle la razón al recurrente de autos, es por lo que se declaran SIN LUGAR los puntos impugnados, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido, y SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. Rafael Mujica Noroño, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, contra la decisión dictada en fecha 23/09/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECLARA INADMISIBLE POR ILEGITIMIDAD DEL ACTOR, la recusación formulada en mi contra por el Abg. RAFAEL MUJICA NOROÑO, Inpreabogado Nro.102.041, en su condición de representante del ciudadano ALBERICO MARTINI STELLUTO, C.I. 7.399.421, todo ello atendiendo a los articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y las sentencias N° 512 de fecha 19 de marzo del 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal signada con el N° KP01-P-2016-021560, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 06 días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
La Jueza Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo José Osorio Pétit

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliecer Rondón
(Ponente)

La Secretaria

Abg. Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2016-000470
LRDR/emyp