TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de Marzo de 2017.
Años: 206° y 158º
ASUNTO: KP01-R-2015-000049
ACUMULADO: KP01-R-2015-00054
ASUNTO PRINCIPAL: KJ01-x-2014-000017
PONENTE: DR. LUIS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

DE LAS PARTES:
Recurrente: Abg. Ramón Aguilar, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima FRANCIA AMARILIS LÓPEZ (Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000049) y Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara (Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000054).

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Sobreseído: CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, asistido por la Abg. Yanira Noguera Yanez.

Motivo de Apelación: Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, de conformidad con lo establecido en los referidos supuestos del literal C del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 34 del referido texto adjetivo.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el Abg. Ramón Aguilar, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima FRANCIA AMARILIS LÓPEZ (Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000049) y Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara (Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000054), contra la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, de conformidad con lo establecido en los referidos supuestos del literal C del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 34 del referido texto adjetivo.

Dándosele entrada al Recurso Nº KP01-R-2015-000049, en fecha 14 de Mayo de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Suplente Suleima Angulo, devolviéndose a fin de que realizaran correcciones.

Por su parte, dándosele entrada al Recurso de apelación Nº KP01-R-2015-000054, en fecha 09 de Junio de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional Dr. Arnaldo Villarroel, devolviéndose a fin de que realizaran correcciones.
Ahora bien, visto que en fecha 08/03/2016, fue reconstituida esta Sala Natural de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, con motivo de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de dos nuevos Jueces Provisorios, quedando integrada la misma por los Jueces Profesionales Dr. Arnaldo Osorio Petit (Presidente), Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez y el Dr. Jorge Eliécer Rondón.

Se recibe nuevamente el recurso de apelación Nº KP01-R-2015-000049 en fecha 23 de Noviembre de 2016, y el recurso de apelación de sentencia Nº KP01-R-2015-000054, los cuales siendo distribuidos por el sistema informático Juris 2000, le correspondió la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

En fecha 31 de Octubre de 2016, fueron acumulados los recursos de apelación de sentencia definitiva, a los fines de evitar decisiones contradictorias y de mantener la unidad del proceso, prevista en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 444 del Código Adjetivo Penal, en fecha 31 de Octubre de 2016, se admitieron los Recursos de Apelación de Sentencia Definitiva, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem.

De conformidad con el artículo 448 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 23/01/2017 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que intervienen el Abg. Ramón Aguilar, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima FRANCIA AMARILIS LÓPEZ (Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000049) y el Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara (Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000054), en la Causa Principal signada con el Nº KJ01-X-2014-000017, en consecuencia los recurrentes, se encuentran legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE ESTABLECE.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: la decisión recurrida fue dictada en fecha 19/12/2014, que el Recurso De Apelación De Sentencia Definitiva Nº KP01-R-2015-000049 fue interpuesto el 06/02/2015, que el lapso de diez (10) días al que contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a transcurrir desde el día 23/03/2015, día hábil siguiente a la ultima notificación de las partes de la publicación de Sentencia, hasta el día 08/04/2015, y el lapso a que se contrae el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal comenzó a transcurrir desde el día 18/03/2015 hasta el 25/03/2015, siendo presentada la contestación en fecha 23/03/2015; se deja constancia que NO HUBO DESPACHO los días 01 (Por Resolución) y 02, 03 (Semana Santa) de Abril de 2015, asimismo no hubo despacho el día 19 de Marzo de 2015 (Juez de Reposo). Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, se observa que el Recurso De Apelación De Sentencia Definitiva Nº KP01-R-2015-000049 fue interpuesto el 03/02/2015, que el lapso de diez (10) días al que contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a transcurrir desde el día 23/03/2015, día hábil siguiente a la ultima notificación de las partes de la publicación de Sentencia, hasta el día 08/04/2015, y el lapso a que se contrae el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal comenzó a transcurrir desde el día 18/03/2015 hasta el 25/03/2015, siendo presentada la contestación en fecha 23/03/2015; se deja constancia que NO HUBO DESPACHO los días 01 (Por Resolución) y 02, 03 (Semana Santa) de Abril de 2015, asimismo no hubo despacho el día 19 de Marzo de 2015 (Juez de Reposo). Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE ESTABLECE.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por los recurrentes legitimados, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

En el Recurso de Apelación de Sentencia signado con el N° KP01-R-2015-000049, interpuesto por el Abg. Ramón Aguilar, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima FRANCIA AMARILIS, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06, de este Circuito Judicial Penal, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:
“…CAPITULO I
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional y acogida por la Sala Penal, en cuanto a que la decisión que decreta el sobreseimiento de la causa es considerada una sentencia que pone fin al proceso y por lo tanto debe regirse por el Capítulo de la apelación de sentencia definitiva. En este mismo orden de ideas, esta parte querellante fue notificada el 26 de enero de 2015 del auto emanado el 19 de diciembre de 2014, pero consta en autos unas boletas de notificación de fecha 22 de enero de 2015, en la cual se expresa que la resolución fue pronunciada el día 19 de noviembre de 2014, lo que implica una contradicción en cuanto a las fechas de la resolución, temiendo esta parte que por error del alguacilazgo, ocurra lo que aconteció cuando se plantearon las excepciones y no se notificó al Ministerio Público.
Razón por la cual considera esta representación de la víctima, que estando dentro del lapso legal para ejercer el Recurso de Apelación ante la decisión emanada por este Tribunal, la ejerzo con fundamento al Artículo 443 y 444 Numeral 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y la explano de la siguiente manera:

CAPITULO II LOS HECHOS
Qué triste es observar la forma cómo se interpreta el derecho y la administración de justicia, cuando se trata de justificar lo injustificable e imposible, como ocurre en el presente asunto cuando se utiliza un argumento como el siguiente “se decreta el sobreseimiento debido a la existencia de un procedimiento previo al penal de naturaleza civil, donde plantean el mismo conflicto y que al final se hacen interrogantes referidas a la posibilidad de que dos tribunales conozcan los mismos hechos” parece ser que el Tribunal desconoce que una sola acción puede generar responsabilidades civiles, penales y mercantiles y lo más triste es que el tribunal de control ordena la apertura de un cuaderno separado el 10 de septiembre del 2014, y ordena que se remita el asunto a la Fiscalía Decima, lo cual omitió en forma persistentemente, a pesar de los escritos del Ministerio Publico para que le remitieran el asunto el cual nunca llego, aunado al hecho de que el Ministerio Publico fue limitado en su investigación y que el Tribunal de Control le quito el expediente desde hace más de seis (6) meses y fue imposible su devolución para continuar el proceso y determinar la responsabilidad del imputado, lamentablemente el Tribunal de control emite una opinión sin ningún elemento jurídico que desvirtué los delitos investigados. Llama también la atención la eficacia y diligencia existente para la contra parte que solicita copia certificada el 15/01/15 y el día 16/01/15 estaban en sus manos muy diligentemente.
Pero nada ni nadie puede cambiar el destino de quien tiene la razón, la cual puede enfrentar al hombre a los tribunales y al gran poder de Dios, quien a pesar del tiempo le concede la victoria a quien la merece.

CAPITULO II LOS HECHOS
Qué triste es observar la forma cómo se interpreta el derecho y la administración de justicia, cuando se trata de justificar lo injustificable e imposible, como ocurre en el presente asunto cuando se utiliza un argumento como el siguiente “se decreta el sobreseimiento debido a la existencia de un procedimiento previo al penal de naturaleza civil, donde plantean el mismo conflicto y que al final se hacen interrogantes referidas a la posibilidad de que dos tribunales conozcan los mismos hechos” parece ser que el Tribunal desconoce que una sola acción puede generar responsabilidades civiles, penales y mercantiles y lo más triste es que el tribunal de control ordena la apertura de un cuaderno separado el 10 de septiembre del 2014, y ordena que se remita el asunto a la Fiscalía Decima, lo cual omitió en forma persistentemente, a pesar de los escritos del Ministerio Publico para que le remitieran el asunto el cual nunca llego, aunado al hecho de que el Ministerio Publico fue limitado en su investigación y que el Tribunal de Control le quito el expediente desde hace más de seis (6) meses y fue imposible su devolución para continuar el proceso y determinar la responsabilidad del imputado, lamentablemente el Tribunal de control emite una opinión sin ningún elemento jurídico que desvirtué los delitos investigados. Llama también la atención la eficacia y diligencia existente para la contra parte que solicita copia certificada el 15/01/15 y el día 16/01/15 estaban en sus manos muy diligentemente.
Pero nada ni nadie puede cambiar el destino de quien tiene la razón, la cual puede enfrentar al hombre a los tribunales y al gran poder de Dios, quien a pesar del tiempo le concede la victoria a quien la merece.

CAPITULOIII
De conformidad a los Articulo 443 y 444 Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación del Artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela por la siguientes razones: ART. 30: Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o la Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La victima será considerada parte o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o Tribunal, sin más trámite, dictara resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido las pruebas, el juez o la Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrara dentro de los ochos días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez o jueza resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.
Considera esta defensa que la presente apelación debe declararse con lugar por cuanto el tribunal de control violo flagrantemente el procedimiento estipulado en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la Notificación de las partes lo que implica la violación del derecho constitucional al debido proceso. Por las siguientes razones: a) Cuando la doctora Yanira Noguera plantea el escrito de excepciones. El tribunal debe citar a todas las partes incluyendo al Ministerio Publico de conformidad con lo estipulado en el artículo 163, 166 del código Orgánico procesal Penal ya que la vindicta publica es el titular de la acción penal y el mismo, no fue notificado para ejercer su contestación lo cual puede verificarse en autos porque no se realizó la notificación del Ministerio Publico lo cual constituye una violación a la necesidad de la notificación de las decisiones y por ende la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Honorables Magistrados, la Sala Constitucional ha dicho que la notificación de todas las partes para que contesten la excepción, es una formalidad que debe ser cumplida por el Tribunal de Control, por existir un mandato imperativo de la norma que así lo establece.

CAPITULO IV.
De conformidad a los Articulo 444 Numeral 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la falta de motivación de la Sentencia y la errónea aplicación de la Norma Jurídica y la violación del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela relativo al debido proceso por las siguientes razones: Considera la defensa que una vez planteada las excepciones, el juez convocara a una audiencia oral, en la cual cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentara sus pruebas.
En la contestación de nosotros en representación de la víctima se presentaron medios de prueba, lo que obligaba a este digno tribunal a convocar a una audiencia oral que no se convocó, violando así el principio de legalidad de la norma para sacar una resolución contraria a derecho el último día de trabajo del mes de diciembre. La ausencia de convocatoria debe traer como consecuencia la nulidad de la presente resolución.
Pero además de esta formalidad (La notificación de todas las partes planteadas en el planteamiento anterior), cuyo incumplimiento afecta de nulidad absoluta el procedimiento y acarrea su reposición al estado en que se cumpla adecuadamente el trámite de la Ley, existen dos más de igual rango, la primera, tiene que ver con la fundamentación del auto que declare como de mero derecho el trámite de la incidencia, conforme lo exige la Sala Constitucional. Como podemos observar el Tribunal nada indica sobre porque considera que estamos en presencia de una excepción de mero derecho y porque exceptúa convocar a las partes.
También se puede observar que el auto que dicto el tribunal de control Nro.6, nada indica sobre si la excepción es de mero derecho, la cual presumimos que fue la acogida por no convocar a las partes a la audiencia oral. Es necesario que el Tribunal fundamente o motive en su auto las razones que lo llevaron a tomar esta decisión de mero derecho sin la notificación del Ministerio Publico y sin la convocatoria obligatoria de las partes a la Audiencia oral más aún cuando se presentaron pruebas en la contestación de esas excepciones
Se puede concluir que si la resolución resulta inmotivada o es contraria a derecho, corresponde a la alzada respectiva declarar su NULIDAD DE OFICIO y ordenar la reposición de la causa al estado de realizar una audiencia oral, en que se emita el pronunciamiento debidamente fundamentado, en resguardo de la garantía de la tutela judicial efectiva, que exige la motivación de los fallos, es decir, la expresión de las razones de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento.
En segundo lugar, ha dicho la sala constitucional, que aun en el caso excepcional de que se considere como de mero derecho el trámite de la excepción planteada, no se puede suprimir en ningún caso el acto de informes, a objeto de que las partes presenten sus conclusiones entorno a los aspectos jurídicos sobre la materia debatida en la incidencia, por cuando se vulnera el Derecho Constitucional a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, lo cual acarrea la reposición de la incidencia, y por ende, nulidad de la sentencia del juez de control, debiendo la Corte de Apelaciones que conozca en alzada de dicha decisión, declararlo de oficio o a solicitud de parte. Sentencia de la Sala Constitucional Nro.1946 del 16/07/2003 con Ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocanto.
Dicha decisión es ratificada por la Sala Constitucional en sentencia 1195 del 21/06/2004 con ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rondón Haaz, en los términos siguientes: “Así pues, se hace imprescindible que los jueces penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: Establecer la verdad, de los hechos la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho.
Dicha posición fue ratificada por sentencia vinculante de la Sala Constitucional Nro. 1581 del 09/08/2006 con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán. Finalmente, me permito destacar algunas máximas sobre el SOBRESEIMIENTO en la fase preparatoria del juicio, que se extraen de las sentencias de la Sala de Casación Penal, sentencia No. 298 del 12/06/2007, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, las cuales cito a continuación:
• La excepción referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas.
• Ante la excepción opuesta por alguna de las partes, cuya declaratoria con lugar tenga como efecto el sobreseimiento de la causa, el Juez de control está en la obligación de emplazar a las partes y a la victima para la realización de una audiencia, en la cual éstas pueden expresar su opinión sobre la procedencia o no de la excepción alegada.
• La consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, es el sobreseimiento de la causa, por lo cual se hace indispensable la convocatoria a la audiencia establecida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes.
• Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada.
• En una causa de mero derecho, aunque no haya hecho que probar, sí puede haber interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido.

CAPITULO V
Ciudadanos Jueces, en virtud de las violaciones antes delatadas y conforme al principio de que las nulidades procesales que afecten gravemente el derecho a las partes pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en este acto a solicitaren virtud de la apelación intentada, que la sentencia que se dicte ante esta Instancia Superior, declare la nulidad de la decisión dictada por el juzgado a-quo en fecha 19 de diciembre de 2014, por haber lesionado gravemente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de mi representada FRANCIA LOPEZ como antes se expresó.
La forma, el mecanismo que utilizó el juez a quo, para decidir la excepción alegada no sólo inobservó los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino que igualmente subvirtió en forma absoluta y se me permite la expresión –en forma grosera- el procedimiento legalmente establecido para los casos en que se alegue una excepción que impida la persecución penal conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y con ello violentó igualmente el derecho a la defensa de mi representada así como su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos éstos previstos en los artículos 49, numeral 2 y 3 y 26, todos de la Constitución Nacional vigente.
Ciudadanos Jueces Superiores, dos (2) omisiones procesales de impretermitible obligación por parte del jurisdicente deben ser suficientes en la presente causa para anular la sentencia recurrida: la omisión de la notificación al Ministerio Público para que diera contestación a la excepción planteada y el hecho de no haber convocado el juez a la audiencia a la que estaba obligado por imperio del propio artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando alguna de las partes hubiera promovido pruebas, como fue lo acontecido en el presente asunto. Cuando el juez no sigue o no cumple el procedimiento legalmente establecido incurre claramente en la subversión del mismo y ello es un asunto que atañe estrictamente al orden público, como lo ha expresado en forma inveterada la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y ello es así porque no le es dable al juez ni a las partes, modificar los procedimientos establecidos en las leyes pues se vulnera con ello el principio de la seguridad jurídica y su distorsión, su modificación arbitraria, la supresión de audiencias sin causa justificada, la extensión o disminución de un lapso por la sola voluntad de un juez, crearía un caos y vulneraría de tal forma los derechos a la defensa y al debido proceso de las partes o de alguna de ellas, que se vulneraría el orden público que como ustedes bien saben, traspasa el interés de los particulares para convertirse en un asunto que interesa y pudiera afectar a la sociedad en general.
En ese sentido, en interesante sentencia de la corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, de fecha 14 de febrero de 2013, Asunto: BP01-R-2012-0000195, se señaló en un caso análogo pero con violaciones menos graves al delatado en esta causa, lo siguiente:
(omisis)…

En el presente caso ciudadanos Jueces, las violaciones a los derechos de mi representada fueron mucho más graves que las referidas en la sentencia ut supra transcrita, pues el juez proferente de la sentencia, abogado Luis Martínez, no sólo dictó su sentencia a espaldas del conocimiento del Ministerio Público, pues nunca ordenó su notificación, ni fue notificado, a pesar de estar ya imputado el querellado, sino que además no permitió el contradictorio entre las partes al omitir en forma inexplicable la convocatoria a la audiencia, convocatoria a la que estaba obligado por haber al menos mi representada promovido pruebas que resultaban además determinantes en este asunto para dar al traste con la inentendible excepción promovida por el imputado que tan deficientemente fue expuesta, que el propio juez tuvo que dar una “ayudadita” enmendándole el escrito de excepciones para declarar finalmente una especie de sobreseimiento de oficio, sin estar facultado legalmente para ello y sin ni siquiera consultar o hacer intervenir al Ministerio Público como titular de la acción penal.
Todo lo antes narrado constituye sin duda alguna, una extralimitación del juez y una violación no sólo de normas legales sino de garantías y derechos constitucionales tal y como se señaló ut supra por lo que constatado ello por esta Corte, solicito se declare la nulidad textual de la sentencia por ser lo procedente en derecho y en consecuencia con lugar la apelación intentada…”

CONTESTACIÓN AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

En fecha 23 de Marzo de 2015, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación de Sentencia signado con el N° KP01-R-2015-000049, la Abg. Yanira Noguera Yanez, en los siguientes términos:
“…(Omisis)…
CAPITULO I
LOS HECHOS:
La acción penal que aquí nos ocupa se inicia por querella interpuesta por el abogado Ramón Aguilar quien en su escrito acompaña un poder que establece un tipo penal que no coincide con el calificado en la querella, es decir, no es la misma calificación jurídica. No obstante a ello, fundamentado en unos hechos que no revisten carácter penal, pues se trata de la exigencia de supuestas obligaciones derivadas de un negocio jurídico, donde todas las partes involucradas prevén los resultados en caso de incumplimiento. Así mismo solicitando medidas cautelares en un procedimiento de amparo, es decir todo un terrorismo judicial, el cual denunciamos en este escrito y sobre el cual nos reservamos sin lugar a dudas las acciones penales y civiles correspondientes, e incluso el de ejercer el recurso de queja si es necesario, pues los tribunales están en conocimiento de la variedad de acciones y juegos interpuestos por la parte accionante; pero se limitan en el presente recurso, a denunciar vicios de forma como lo es la falta de notificación de la querella, encuadrándola en una supuesta falta de motivación, por hechos inciertos, pero en el fondo como parte temeraria no dan respuestas en las afirmaciones o negaciones de sus recursos, sobre la improcedencia de la acción penal, por cuanto los hechos que aquí se dilucidan, son de naturaleza civil y no revisten carácter penal, por lo que la sede natural conforme al criterio de justicia social y de intervención mínima del proceso penal resulta inadecuado, por lo que también resulta violatorio del debido proceso, pues tanto el querellante como el representante de la vindicta publica gestionan esta persecución por la vía ordinaria aún en pleno conocimiento de que el delito perseguido establece una pena inferior a ocho años y sin que haya multiplicidad de victima; es decir, omiten el procedimiento de delitos menos graves y peor aún el Fiscal pretende mantener un proceso que data más de dos años sin acto conclusivo, con el supuesto argumento de que no le han devuelto la causa, pero diligenciando todo lo que se le ocurre, motivo por el cual pido se acumule el presente recurso, con el interpuesto por el representante del Ministerio Publico, en el que impugna la misma decisión y pido sean declarados sin lugar los mismos.

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO:
Señala el artículo 428; literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, que para interponer un recurso de apelación debe el recurrente tener legitimidad para ello y en el presente caso no se encuentra legitimado para actuar y mucho menos recurrir el Abogado Ramón Aguilar.
Así pues, en cuanto a la falta de cualidad de los abogados que interponen la querella para actuar en este proceso penal, se evidencia claramente en el hecho de que el poder especial no señala expresamente el hecho punible de que se trata, al dar contestación a las excepciones opuestas y hoy declaradas con lugar el referido abogado Ramón Aguilar rechaza la misma y afirma que basta señalar en el poder el delito, que ello implica el hecho punible, que es cuestión de semántica.
En cuanto a este vicio de orden público e inobservancia en el poder especial, es necesario señalar la obligatoriedad de establecer el hecho punible en el poder especial, que se concreta simplemente y únicamente con la mención del delito, pues puede establecerse una calificación inadecuada que no encuadre con los hechos y ello limitaría indudablemente el ejercicio de esa representación y por otro lado violenta el derecho de la defensa del imputado, pues de ser así, se asentaría un mal precedente en el comportamiento de los abogados en los procesos penales, pues, cualquier mandatario actuaria alegremente sin asumir responsabilidades directas de ese proceso, sino ulteriores, después de generar bastante daño, puesto que si subsidiariamente acusan por otro delito, no se puede saber concretamente cual es el tipo penal, razones por las cuales conforme a lo establecido en el sentencia 705 de fecha 25-05-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, puede rechazarse la pretensión y no obstante a ello evidenciaría también la falta de cualidad para recurrir de la decisión que aquí nos ocupa.
En el presente caso el artículo 406 del Código Orgánico procesal Penal, establece los requisitos del poder especial, en cuyo contenido se señala lo siguiente: “El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible del que se trata”.
Tal omisión se puede ver claramente en el presente caso, pues en el poder se señala estar autorizado los apoderados para accionar por el delito de estafa agravada continuada de conformidad con lo establecido en el artículo 464 en concordancia con los artículos 77 numeral 9 y 99 del Código Pernal. Y por su parte, en el escrito de qu8erella presentado por el mismo abogado Ramón Aguilar, se señala que se trata del delito de estafa agravada tipificado en el artículo 462 y no 464 como establece el poder, uno está referido a la estafa (462) y el segundo referido a la estafa calificada (464), es decir, no concreta cual es el correcto y si está facultada a la defensa, pero actuando el abogado fuera del contrato de mandato, por el cual fue autorizado por la supuesta víctima, razones por LAS QUE SOLICITO, SE DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN, POR CARECER DE CUALIDAD PARA INTERPONERLO EL ABOGADO Ramón Aguilar, pues actúa con un poder insuficiente.
DE LOS HECHOS.
Ciudadanos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, en el presente caso los hechos versan sobre una supuesta negociación relacionada de la siguiente manera: La ciudadana Francia Amarilis López Medina ha mantenido una sociedad de hecho con el ciudadano Corrado Gaetano Consales Ippolito, en una serie de negocios que se iniciaron en el año 2005 con la construcción de una obra civil…. Siendo la PRIMERA Residencias Santa Teresita, situado en la carretera 7 de la urbanización del Este, contiguo a la Plaza e Iglesia Santa Teresita en esta ciudad de Barquisimeto Estado Lara, obra promovida y desarrollada a través de la Sociedad Mercantil GOLDEN HOUSE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 074 de abril del 2005, bajo el N° 10, Tomo 28-A… aprobado mi representada los recursos económicos necesarios para la elaboración del proyecto, permisología, inicio de la obra, así como también hizo los aportes necesarios para su sostenimiento…Posteriormente en el año 2007 realiza nueva negociación para continuar asociados en la adquisición de una (1) parcela de terreno, situada en el triángulo del este, en la jurisdicción de la parroquia catedral, Municipio Iribarren del Estado Lara, distinguida como parcela “A” que forma parte del lote 2 del código catastral N° 1200005023000, todo ello con el fin de construir un segundo edificio residencial denominado Santa Bárbara, lo cual fue aceptado por su representada para hacer los aportes para la adquisición del inmueble, realización del proyecto, siendo socia en un 50% y los depósitos los realizo en las cuentas bancarias de la empresa COCIV DE VENEZUELA C.A…. En el caso de este proyecto fue creada para su promoción y desarrollo la empresa INVERSIONES SANTA BARBARA DEL ESTE C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 15 de noviembre de 2007, bajo el N° 52, TOMO 105ª…Luego una tercera negociación par la construcción de un edificio de uso turístico residencial, situado en la carretera Morón-Coro, entre las poblaciones de Boca de Aroa y Tucacas al que llamarían Rosa Marina, la cual sería promovido a través de la empresa Inversiones Roca Marina C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 21 de julio 2007, bajo el N° 53, Tomo 61-A…Esos aporte económicos realizados por mi representada, hechos en forma disgregada y así ser causados al momento en que se realizaron, fueron finalmente documentados y aceptados aunque parcialmente, por el socio de mi representada Corrado Consales, quien procedió a suscribir un documento privado en el cual acepta haber recibido de Francia López Medina la cantidad de 2.977.090,00. A través de dinero en efectivo, cheques y trasferencias bancarias…En el referido documento se compromete Corrado Consales en cederle a mi representada el 50% del capital accionario del cual era propietario de las Sociedades INVERSIONES SANTA BARBARA C.A., INVERSIÓN ROCA MARINA y GOLDEN HOUSE C.A., Igualmente en el documento se compromete Corrado Consales a convocar las asambleas para perfeccionar los traspasos de la titularidad de las acciones de las referidas empresas. Señalándose en la Cláusula Cuarta que Francia López seria acreedora del porcentaje de utilidades o dividendos en la misma porción de su capital accionario que posea la empresa y que haya sido establecido y aprobado a la Asamblea Extraordinaria…Igualmente señala una serie de errores de las actas de las Asambleas…Los errores no se han podido corregir presuntamente por causa de Corrado Consales. Mientras tanto Corrado Consales ha seguido administrando dichas empresas con su sola firma, suscribiendo documentos de pre-venta y opción de compra-venta de los distintos apartamentos de esos proyectos. “Todo eso lo han mencionado en la acción civil que han intentado temerariamente, no solo en un proceso seguido por ante el Tribunal Primero de primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y con revisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (cursando en copias en este asunto penal), sino además otra similar por ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del primer Circuito del Estado Portuguesa, asunto Nro. 2492) y además en una acción de Amparo Constitucional.
En el sentido de querella señalan que “Mi representada no ha podido recuperar la inversión. Por esa razón demanda el cumplimiento de contrato o de documento firmado y demanda igualmente a Corrado Consales y a las empresas y finalmente solicita Medidas Cautelares sobre los bienes de los demandados.
Lo único adicional que argumentan en la querella penal:
“Ahora bien debido a la propuesta al dar contestación a la demanda. Donde mencionan los mismos hechos de la demanda civil, que la cantidad adeudada es la misma, 2.977.090,00, pero señala que la deuda queda saldada con los traspasos de las acciones de las empresas… Tal negativa en la que según el querellante desliga al ciudadano Corrado Consales, verifica la presencia del delito de Estafa Agravada, por cuanto su representada a la presente fecha no ha recibido el dinero invertido…Señala igualmente el querellante que en el caso de la empresa SANTA BARBARA fue utilizada solo para recibir abonos al precio de cada uno de los apartamentos de residencias SANTA BARBARA, pero al firmar solo a nombre de Corrado Consales y el edificio aparece a nombre de COCIV DE VENEZUELA C.A. propiedad de Corrado Consales. Situación que demuestra que la empresa SANTA BARBARA, no tenía participación en el conjunto residencial…La falta de traspasos de los bienes demuestra la insolvencia de las empresas configurando al delito de estafa”.
En ambos procedimientos iniciados por la representación de la ciudadana Francia Amarilis López Medina, plantean como denuncia los mismos hechos derivados de una negociación que data desde el año 2005, referidos a la construcción de obras, donde señalan el supuesto aporte de la ciudadana López Medina, asimismo que ese procedimiento se inició previamente al penal. Por otro lado, que el procedimiento civil solicito la parte demandante medidas cautelares reales para garantizar las resultas del proceso, que la suma adeudada es de 2.977.090,00 bolívares, procedimiento en el cual mi representada constituyo fianza para garantizar las resultas, pero al fin se trata de planteamientos propios de ese proceso, que tiene sus propios lapsos, pero el abogado que presenta la querella sin respecto a la existencia del proceso civil y del mecanismo natural para resolver ese conflicto, con el argumento de que aún no han podido recibir el dinero invertido, decide accionar la vía penal y otras iguales civiles, sin estar demostrada obligación alguna, es decir todo un comportamiento temerario que hoy la doctrina denomina terrorismo judicial.
En este orden de ideas, en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción de mero derecho y en consecuencia el sobreseimiento decretado, es importante señalar el contenido de la sentencia dictada en fecha 03 de agosto del año 2007, bajo el Numero 1976, exp. 07-0800, en el que estableció lo siguiente:
“Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (CTr. MAIER. Julio. Derecho Procesal Penal. To,o I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004,p.546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.
En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).
En efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 delo artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:
Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos.
(…)
4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la cusa”.

Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
(…)
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”.

Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestas sustancialmente diferentes entre sí, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurista y culpable no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente.
Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aún y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.
En criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha mantenido lo siguiente en casos similares a este y por ende infinidades de escritos por parte del Ministerio Publico, solicitando la desestimación de la denuncia en casos como este, púes por circular sabiamente así se lo ordenan en virtud de que el proceso penal no se puede utilizar para resolver todos los conflictos sociales que derivan de negocios civiles, mercantiles y otros, así pues, ha sostenido la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a este arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna forma punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicito el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia N° 2.935/2004, de 13 de diciembre.
Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como los establecidos en el Derecho Civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.
“Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará siempre y cuando sea absolutamente necesaria, para la protección de aquellos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección”.
(omisis)…
Ciudadanos Magistrados, la existencia del procedimiento civil previo al penal, es un hecho no controvertido que requiere de pruebas, aunados de que en autos obran copias de los referidos asuntos o causas civiles, por lo que se trata de una excepción de mero derecho y no de incidencia que requiere de pruebas, pues lo alegados por las partes en cuanto a la existencia del proceso civil no está en discusión, lo que se discute es la improcedencia de la acción penal, pues el hecho no es típico, por lo que la decisión dictada se encuentra suficientemente motivada y ajustada a derecho, razones por las cuales pido se declare sin lugar el recurso de apelación.
Finalmente señala el recurrente que la decisión se encuentra viciada por falta de motivación por el hecho de que el Tribunal no indica si la excepción era de mero derecho a no, igualmente de que el Tribunal subvirtió el orden procesal por dos razones, la primera es por la supuesto hecho de no haber notificado de las excepciones al Ministerio Publico y el segundo por no haber fijado la audiencia, sin embargo nada dice en cuanto a las razones por las cuales se declara la excepción.
En cuanto a la primera relacionada a la falta de motivación por el hecho de no señalar que se trata de una excepción de mero derecho, carece de razón el recurrente, puesto que tal situación o supuesto no depende de la voluntad o expresión del juez en el fallo, sino de la excepción planteada en la que no está en discusión los hechos, ya que las partes están contestes en la existencia de un procedimiento civil distinto al penal, en la que las partes reconocen que su conflicto es de naturaleza civil, por lo que anta tal circunstancia donde el juez de control verifique que la excepción es de mero derecho, simplemente debe pasar a decretarla, motivando su existencia como ocurrió en el presente caso, por lo que mal puede denunciar el Doctor Ramón Aguilar, en caso de que el Tribunal expresamente no lo señalara como un título especial, pues ello no cambia la naturaleza de la excepción denunciada y decretada, por lo que pido se declare sin lugar ésta denuncia.
En cuanto a la supuesta falta de notificación y celebración de la audiencia el cual fundamenta en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a denunciar únicamente el artículo 49 de la Constitución y no propiamente el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo es importante recordarles ciudadanos Magistrados, el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Penal, en cuanto a la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de una norma, debiendo el recurrente explicar con suficiente claridad la norma inobservada o aplicada de manera errada y en el presente caso no cumple con ese deber el recurrente en su discurso, por lo que mal puede declarársele con lugar el mismo. No obstante a esto cito el contenido del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
(Omisis)…
En el presente caso, el Doctor Ramón Aguilar denuncia; como Querellante, que no fue notificado de la excepción por parte del Tribunal, el Fiscal del Ministerio Publico y afirma que la parte que supuestamente él representa se dio contestación a las excepciones. De tal denuncia se desprende que si estaban enterados y ello obedece a los escritos que consignaban ante el Tribunal, puesto que si estaban notificados y tan es así que el referido Doctor contestó las excepciones, pero lo otro que se evidencia de ésta denuncia a es la coordinación que tienen ambas partes y que verifican la desigualdad que ha existido en el proceso por parte del director de la investigación en contra de mi representado y que aún pretende mantener un procedimiento abierto y no idóneo por el tiempo que a su capricho les antoje, pero verificándose que ciertamente estaban notificados y enterados de las excepciones debe declararse sin lugar este recurso y así lo pido.
En cuanto a la falta de realización de la audiencia antes de dictar la decisión, tal apreciación por parte del recurrente es falsa, puesto que si la excepción es de mero derecho, una vez que conteste la víctima, el fiscal o ambos el tribunal puede pasar a decir y menos con el argumento de una supuesta valoración o incorporación de pruebas, puesto como se dijo anteriormente en la casusa hay hechos no controvertidos y esto lo pueden verificar ustedes como Tribunal Superior que conoce de Derecho.
Finalmente, habiendo respondido todas las denuncias y habiendo demostrado la falta de legitimidad del hoy recurrente, piso en primer lugar que se declare inadmisible el recurso interpuesto por el Doctor Ramón Aguilar, ya que el mismo no tiene legitimidad para actuar y en caso negado se declare sin lugar el mismo, por cuanto la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial del Estado Lara, en el que decreta el Sobreseimiento en ésta causa, por estar ajustada a Derecho.
Pido que la presente contestación del recurso sea agregada a los autos y remitida a la Corte de Apelaciones con el recurso…”

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

En el Recurso de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000054, interpuesto por el Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06, de este Circuito Judicial Penal, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:
“…PRIMERA DENUNCIA
De conformidad con lo previsto en los artículos 439 numerales 2 y 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 49 numeral 1 de de Bolivariana de Venezuela y 12 del referido texto adjetivo (DERECHO A), por las siguientes razones:
El auto recurrido fue dictado sin que mediara notificación al Ministerio Público y a la víctima sobre la interposición de las excepciones por aparte de Yanira Noguera; por lo que siendo la notificación de las partes una cuestión de orden público constitucional es evidente nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto el artículo 30 ejusdem establece textualmente:
“Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez o juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación y dirección de ubicación da las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte para los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o Tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia para, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esa audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.”
En efecto la citada norma dispone la notificación a las partes sobre la interposición de las excepciones, lo cual fue omitido por el Juez que dicto el auto recurrido, VULNERANDO EL DERCHO A , sobre el particular es oportuno citar al autor Rodrigo Rivera Morales (Manual de Derecho Procesal Penal, Librería J. RINCON, Barquisimeto, 2013, Págs. 368-369) quien nos enseña:
“… omissis… El derecho a la defensa, en acato de las disposiciones constitucionales, es estatuye en el artículo 12 del COOPP que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, correspondiendo a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Veamos algunas hipótesis que pueden afectar el derecho de defensa y generar nulidad: 1) ausencia de notificación;….”
En el caso que nos ocupa es evidente la ausencia de notificación que conculca el derecho a la defensa, pues al no ser notificados se nos niega tal derecho. De igual manera es oportuno citar extracto de Nº 607 del de octubre de 2005, expediente 04-077, de la Casación Penal: “Cabe destacar la sentencia Nº 99 del 15 de marzo de 2000 del Magistrado doctor JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual estableció lo siguiente: “…Por lo que atañe a l derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos e intereses legítimos en el marco del procedimiento administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…”
En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa como en el caso “sub júdice”. En consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho es anular de oficio la decisión dictada…”
La solución que se pretende es que se declare la nulidad del auto recurrido, y se reponga la causa al estado en que un tribunal distinto decida sin incurrir en el vicio del auto recurrido.

SEGUNDA DENUNCIA
De conformidad con lo previsto en los artículos 439 numerales 2 y 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 49 numeral 3 de Bolivariana de Venezuela y 18 del referido texto adjetivo (DERECHO A SER OIDO Y AL CONTRADICTORIO), así como también el principio de legalidad de los actos del poder público previsto en el artículo 137 constitucional, por las siguientes razones:
El auto recurrido inobservó lo dispuesto en el precitado artículo 30 del Código Orgánico Procesal, toda vez que el Juez que lo dictó no sólo no notificó a las partes sobre la interposición de las excepciones, sino que además no convocó a audiencia en virtud que la víctima aun cuando no fue notificada presentó un escrito de oposición y promovió pruebas y el citado dispositivo técnico legal establece: “…omissis … Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte para los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o Tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia para, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esa audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.”
De tal suerte que el auto recurrido subvirtió el orden procesal al no dar cumplimiento a la forma del acto como fue establecido por el legislador, en tanto que no convocó a audiencia a las partes, ni resolvió como punto previo declarar la excepción de mero derecho, previa notificación a las partes sobre la interposición de las excepciones (aun cuando en la atipicidad como excepción no es una cuestión de mero derecho como vamos a ver más adelante) sobre este particular es oportuno traer a colocación Nº 998 del 1-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, que estableció: “… No hay acto procesal si forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas menos formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Pernal, donde el principio del debido proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso que no les está dado a las partes subvertir…”
De modo que el auto recurrido vulneró el derecho a ser oído que le corresponde a los justiciables, el principio de legalidad de los actos del poder público previsto en el artículo 137 constitucional, el debido proceso, y el contradictorio como principio del proceso penal.
La solución que se pretende es que se declare la nulidad del auto recurrido, y se reponga la causa al estado en que un tribunal distinto decida sin incurrir en el vicio del auto recurrido.
TERCERA DENUNCIA
De conformidad con lo previsto en los artículos 439 numerales 2 y 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 26 y 49 de la Bolivariana de Venezuela y 18 del referido texto adjetivo (DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A JUDICIAL EFECTIVA), así como también el principio de legalidad de los actos del poder público previsto en el artículo 137 constitucional, por las siguientes razones:
Es evidente que el auto recurrido incurre en vicio de inmotivación toda vez que no explica cómo es que arriba a la conclusión que los hechos sobre los cuales versa la querella no revisten carácter penal, para lo cual por ser un verdadero pronunciamiento sobre el fondo la ausencia de tipicidad, debe analizar la no adecuación de la conducta con el tipo penal, tal análisis debe darse tanto sobre el tipo objetivo (acción, nexo causal y resultado) como sobre el tipo subjetivo (dolo y elementos esenciales del ánimo, etc), para lo cual era necesaria la investigación, (por ello es que no podía el Juez del auto recurrido haber considerado la excepción como de mero derecho, más aún no razonó por qué arribó a esta decisión para prescindir del contradictorio, en definitiva esta labor n la realizó en este caso el Juez que dictó el auto recurrido, limitándose a señalar como fundamento de su decisión que: “… Siendo este uno de los objetivos del Proceso Civil y el cual establece mecanismos y remedios procesales que ya están siendo sustanciados en esa competencia y deben ser resueltos en esa sede natural, situación está que hace atípico el hecho que se ventila en este proceso penal, el cual tampoco se debió iniciar si ya se había instaurado un proceso civil donde se plantea el mismo conflicto, todo esto conforme al principio de intervención mínima del derecho penal y la atipicidad del hecho, razones por las cuales estima este Tribunal que si bien esta excepción fue denunciada y fundamentada por la defensa en el ordinal 1 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma ha debido fundamentarse conforme a lo establecido en el literal C del ordinal 4 del mencionado artículo 28, circunstancia esta que no puede dejar de observar este Tribunal, razones por las cuales de conformidad con lo establecido en los referidos supuestos del literal C del ordinal 4 del artículo 28 ejusdem y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa…”, es decir, que para el Tribunal basta que exista una causa previa para transformar en atípicos los hechos explanados en la querella, sin realizar un análisis sobre los elementos del tipo o tipos penales y su no adecuación a los hechos explicitados en la querella, la existencia de una causa civil previa como fundamento único para la declaratoria de una excepción constituye una prejudicialidad más no el presupuesto de la atipicidad, al no realizar el auto recurrido el debido análisis para señalar que los hechos en que se funda la querella son atípicos, sobre la base de los criterios clásicos o con fundamento en la novísima teoría de la imputación objetiva es evidente que la decisión recurrida es inmotivada, vulnerando con ello la tutela judicial efectiva, dado que4 los autos y sentencias deben ser motivadas o fundadas so pena de nulidad, tal como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal:
(omisis)…
Uno de los requisitos esenciales de la sentencia es la explicitación de los fundamentos de hecho y derecho que de manera motivada, razonada y adecuada debe realizar el sentenciador a los fines de explicar a los justiciables los argumentos que tuvo para producir su decisión, lo que significa una garantía para los ciudadanos que la decisión no es arbitraria sino ajustada a derecho, en aras de garantizar el debido proceso y la garantía de seguridad jurídica, y la tutela judicial efectiva, por ello una sentencia infundada es sancionada a tenor de lo establecido en al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal con la nulidad.
Sobre el particular me permito citar extracto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2010, Exp. Nº 2010-149, dictada por de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Héctor Manuel Coronado Flores:
… omissis… Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido, en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación , por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal como lo afirma Fernando Díaz Cantón:
El control de la motivación es… un “juicio sobre el juicio”…. Fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control de en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2º edición, Argentina 2004, p. 174).”
En relación a este tema de la motivación de la sentencia cito extracto de la sentencia Nº 114 de fecha 17 de febrero de 2000, Exp. Nº C-99-0174, dictada por de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Jorge L. Rosell Senhenn:
… omissis… Al respecto ha dicho en múltiples oportunidades esta Sala la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a la falta de motivación y adolece de este vicio la sentencia que se reduce a una simple enumeración de los elementos probatorios.
Asimismo, ha dicho que el proceso intelectual efectuado por el juez en la elaboración de la sentencia, debe quedar estampado en la parte motiva de la decisión. Deben expresarse los hechos que se consideran probados y por qué se les estima así.
En otras palabras, debe el fallo, so pena de nulidad, expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se dan por probados, para lo cual es imprescindible analizar las pruebas y circunstancias del proceso…”
En el caso que nos ocupa es evidente la carencia de razonamiento por parte del juez de la recurrida.
Como consecuencia de lo cual vulnera el debido proceso y la garantía a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que exigen que las decisiones judiciales deben ser debidamente motivadas, y por ende está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
La solución que se pretende es que se declare la nulidad del auto impugnado y se reponga la causa al estado en que un tribunal distinto decida sin incurrir en el vicio del auto recurrido.

CONTESTACION DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

En fecha 23 de Marzo de 2015, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación de Sentencia signado con el N° KP01-R-2015-000054, la Abg. Yanira Noguera Yanez, en los siguientes términos:
“…(Omisis)…
CONTESTACIÓN DE LAS DENUNCIAS:
Ciudadanos Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, en la primera y segunda denuncia señala el recurrente la violación de los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados a la falta de notificación del Ministerio Publico y la victima sobre la interposición de las excepciones por parte de mi representada y en la segunda denuncia la violación del artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal (Derecho a ser oído y al contradictorio) manifestando idénticamente lo que denuncio el querellante; es decir, por el hecho de no haber convocado el Tribunal a la audiencia.
En relación a la primera denuncia, por la supuesta falta de notificación y celebración de la audiencia, el cual fundamenta en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal, limitándose a denunciar la violación de los artículos 49 numeral 1 de la Constitución y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo es importante recordarles ciudadanos Magistrados, el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Penal, en cuanto a la denuncia a de inobservancia o errónea aplicación de una norma, debiendo el recurrente explicar con suficiente claridad, la norma inobservada o aplicada de manera errada y en el presente caso no cumple con ese deber el recurrente en su discurso, por lo que mal puede declararse con lugar el mismo.
No obstante la anterior denuncia un falso supuesto la representación fiscal, toda vez quien no debe afirmar el Fiscal delo Ministerio Publico, la falla de notificación de la víctima y en caso de hacerlo el mismo actúa de manera desleal al proceso, pues ha realizado actuaciones que le solicita el abogado querellante y a su vez nunca ha traído el Fiscal del Ministerio Publico a la ciudadana FRANCIA LOPEZ MEDINA, es decir, se siente tan seguro la representación Fiscal de la ubicación de la víctima, que aun existiendo mecanismos legales para la notificación de la misma sino se encuentra, que dicho fiscal afirma con mucha seguridad que no se encuentra notificada la misma, así como tampoco la parte que él representa aunado a los escritos y revisiones 7 que hace de la causa y si no dio contestación es porque no quiso hacerlo, porque estaba enterado de ello, así como también pareciera que lo está de la supuesta víctima, a quien le sigue el proceso sin que intervenga directamente, ni si quiera en denuncia, pues hay toda una incertidumbre sobre la misma, pero bueno en fin, le gestionan las peticiones al Dr. Ramón Aguilar como querellante y y a la supuesta víctima, que tiene demandado en diferentes proceso a mi representado y postergándole de manera indefinida el pronunciamiento del acto conclusivo en el proceso penal, violentando principios fundamentales como el de la tutela judicial efectiva referida a la celeridad procesal y más aun violentando el debido proceso al tramitar el proceso penal como un proceso ordinario y no como el de delito menos grave, estando en pleno conocimiento del tipo penal y de la individualidad de la víctima y todo esto en perjuicio del imputado, por lo que habiéndose agotado la notificación de todas las partes mal puede denunciar la violación del derecho a la defensa y así pido sea declarado por ese Tribunal.
En cuanto a la segunda denuncia la violación del artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal (Derecho a ser oído y al contradictorio), manifestando idénticamente lo que denunció el querellante; es decir, por el hecho de no haber convocado el Tribunal a la audiencia, considero importante señalar el contenido del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal , que establece lo siguiente:
(Omisis)…
En el presente caso, la falla de realización de la audiencia antes de dictas la decisión, no atenta contra el derecho a ser oído y menos aún si dan contestación a las excepciones, pues el abogado Ramón Aguilar y sus asociados si dan repuestas ya que presentaron dos escritos contestando a las mismas. Habría que preguntarse si la representación del Ministerio Público, considera que los referidos abogados Dr. Aguilar y otro, representen o no a la ciudadana Francia López y de no ser así como el Ministerio Publico mantiene la acción y porque realiza actos solicitados por el referido abogado, es decir, hay una serie de interrogantes que empañan la claridad de la justicia. Sin embargo, tal apreciación por parte del recurrente es falsa, puesto que si la excepción es de mero derecho, una vez que conteste la víctima o el querellante, el Fiscal o ambos o ninguno si esta notificado como en el presente caso, el Tribunal puede pasar a decidir si la excepción es de mero derecho y menos con el argumento de una supuesta valoración o incorporación de pruebas, puesto que no es controvertido el hecho de que exista la causa civil, él hecho de que la resolución de sus planteamientos tiene un mecanismo natural, pero el hecho de que aún no le hayan cancelado o el proceso civil no haya terminado, no implica la necesidad de un procedimiento penal y menos aún si en el proceso civil se ha constituido una fianza para garantizar las resultas del proceso. Pues, como se dijo anteriormente en la causa hay hechos no controvertidos y esto lo pueden verificar ustedes como Tribunal superior que conoce de Derecho, por tal razón carece de razón el o Ministerio Publico en su recurso de apelación y así lo solicito sea declarado.
Finalmente denuncia el recurrente, el vicio de violación del debido proceso y tutela judicial efectiva, por existir según su criterio para decidir, vicio de motivación en el fallo impugnado, al señalar el hoy recurrente que el tribunal de control al dictar la decisión, no indica cuales son las razones que lo conllevan a decretar la excepción y el sobreseimiento.
Ante esta denuncia, es lamentable apreciar esta posición, pues el Ministerio Publico al igual que el Tribunal debe ser imparcial y objetivo, buscador de la paz social y no convertirse en un ente de cobranza o un policía que incluso puede detener jueces sin juicio previo, refiriéndose a esa omisión de un juicio previo justo, tal cual como lo señalan en un medio de comunicación de circulación nacional en el que se hace referencia al método de la nueva sala penal, pues si está en pleno conocimiento del proceso civil previo a este proceso penal, el mismo ha debido desistir y aplicar el criterio que nace con la nueva constitución de la República Bolivariana de Venezuela que tiene dentro de sus premisas la justicia social y por ende la mínima intervención penal o ultimo mecanismo de sanción, pues en el presente caso ha permitido en pleno conocimiento la persecución por todas las vías judiciales, sean estas pertinentes o no, es decir, por varios procedimientos civiles y hasta uno de amparo constitucional y no conforme con ello, la persecución con este proceso penal que mantiene desde el año 2013, donde no ha presentado una acto conclusivo, con el supuesto argumento de que no le han pasado la causa, como si trata de una situación que él no ha podido resolver para que haya celeridad procesal, es decir, para que se respete la Tutela Judicial efectiva que hoy denuncia vulnerada, es decir, se observa una vez más un comportamiento desleal y lamentablemente por un órgano del estado, no obstante a esto, quiero significar los siguiente:
(Omisis)…
En el sentido de querella señalan que “Mi representada no ha podido recuperar la inversión. Por esa razón demanda el cumplimiento de contrato o de documento firmado y demanda igualmente a Corrado Consales y a las empresas y finalmente solicita Medidas Cautelares sobre los bienes de los demandados.
Lo único adicional que argumentan en la querella penal:
“Ahora bien debido a la propuesta al dar contestación a la demanda. Donde mencionan los mismos hechos de la demanda civil, que la cantidad adeudada es la misma, 2.977.090,00, pero señala que la deuda queda saldada con los traspasos de las acciones de las empresas… Tal negativa en la que según el querellante desliga al ciudadano Corrado Consales, verifica la presencia del delito de Estafa Agravada, por cuanto su representada a la presente fecha no ha recibido el dinero invertido…Señala igualmente el querellante que en el caso de la empresa SANTA BARBARA fue utilizada solo para recibir abonos al precio de cada uno de los apartamentos de residencias SANTA BARBARA, pero al firmar solo a nombre de Corrado Consales y el edificio aparece a nombre de COCIV DE VENEZUELA C.A. propiedad de Corrado Consales. Situación que demuestra que la empresa SANTA BARBARA, no tenía participación en el conjunto residencial…La falta de traspasos de los bienes demuestra la insolvencia de las empresas configurando al delito de estafa”.
En ambos procedimientos iniciados por la representación de la ciudadana Francia Amarilis López Medina, plantean como denuncia los mismos hechos derivados de una negociación que data desde el año 2005, referidos a la construcción de obras, donde señalan el supuesto aporte de la ciudadana López Medina, asimismo que ese procedimiento se inició previamente al penal. Por otro lado, que el procedimiento civil solicito la parte demandante medidas cautelares reales para garantizar las resultas del proceso, que la suma adeudada es de 2.977.090,00 bolívares, procedimiento en el cual mi representada constituyo fianza para garantizar las resultas, pero al fin se trata de planteamientos propios de ese proceso, que tiene sus propios lapsos, pero el abogado que presenta la querella sin respecto a la existencia del proceso civil y del mecanismo natural para resolver ese conflicto, con el argumento de que aún no han podido recibir el dinero invertido, decide accionar la vía penal y otras iguales civiles, sin estar demostrada obligación alguna, es decir todo un comportamiento temerario que hoy la doctrina denomina terrorismo judicial.
En este orden de ideas, en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción de mero derecho y en consecuencia el sobreseimiento decretado, es importante señalar el contenido de la sentencia dictada en fecha 03 de agosto del año 2007, bajo el Numero 1976, exp. 07-0800, en el que estableció lo siguiente:
(Omisis)…
En criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha mantenido lo siguiente en casos similares a este y por ende infinidades de escritos por parte del Ministerio Publico, solicitando la desestimación de la denuncia en casos como este, púes por circular sabiamente así se lo ordenan en virtud de que el proceso penal no se puede utilizar para resolver todos los conflictos sociales que derivan de negocios civiles, mercantiles y otros, así pues, ha sostenido la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a este arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna forma punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicito el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia N° 2.935/2004, de 13 de diciembre.
Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como los establecidos en el Derecho Civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.
“Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará siempre y cuando sea absolutamente necesaria, para la protección de aquellos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección”.
El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:
“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política Social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General 4° edición. Editorial Reppertor. Barecelona,1996,p.90)”.
Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevo a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara”:
Ciudadanos Magistrados, la existencia del procedimiento civil previo al penal, es un hecho no controvertido que requiere de pruebas, aunados de que en autos obran copias de los referidos asuntos o causas civiles, por lo que se trata de una excepción de mero derecho y no de incidencia que requiere de pruebas, pues lo alegados por las partes en cuanto a la existencia del proceso civil no está en discusión, lo que se discute es la improcedencia de la acción penal, pues el hecho no es típico, por lo que la decisión dictada se encuentra suficientemente motivada y ajustada a derecho, razones por las cuales pido se declare sin lugar el recurso de apelación.
Finalmente, habiendo respondido todas las denuncias que plantean en este recurso de apelación de autos, pido se declare Sin Lugar el mismo, por cuanto la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial del Estado Lara, en el que decreta el Sobreseimiento de ésta causa, se encuentra ajustada a Derecho.
Pido que la presente contestación del recurso sea agregada a los autos y remitida a la Corte de Apelaciones con el recurso, así como también que se acumule este recurso al interpuesto contra la misma decisión, por el Dr. Ramón Aguilar.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 19 de Diciembre de 2014, fue dictada la decisión que decretó el Sobreseimiento, quedando en definitiva los siguientes pronunciamientos:
“…DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas este Tribunal en funciones de Control 6 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara Con lugar la Excepción planteada por la Abg. YANIRA NOGUERA YANEZ, actuando en representación de CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en los referidos supuestos del literal C del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 34 del referido texto adjetivo…”

CAPITULO IV
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 23/01/2017, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta en el asunto.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Observa esta corte de Apelaciones, que el presente recurso de apelación, tiene por objeto, impugnar la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO de conformidad con lo establecido en los referidos supuestos del literal C del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 34 del referido texto adjetivo.

Después de analizar tanto los escritos recursivos, como la contestación de los mismos, esta Alzada pasó a revisar la decisión recurrida, a fin de verificar las denuncias realizadas, y en tal sentido observa que:

El Abg. Ramón Aguilar, en su carácter de Apoderado Judicial de la Victima FRANCIA AMARILIS LÓPEZ, presentó escrito de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000049 y el Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara, presentó escrito de Apelación signado con el N° KP01-R-2015-000054, ambos contra la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, denunciando ambos recurrentes la falta de notificación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las mismas pudieran dar contestación al escrito de excepciones propuesto, así como la falta de convocatoria a una Audiencia Oral, ello en razón de que las partes promovieron pruebas en el escrito de contestación de excepciones, y por ultimo denuncian la falta de motivación, alegando que el Tribunal A Quo, no motivo las razones por las cuales consideró que las excepciones opuestas eran de mero derecho, esto con la finalidad de no convocar a la audiencia oral, todo lo que para los recurrentes constituye el vicio de inmotivación, violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por lo que solicitan que los recursos sean declarados con lugar y que se anule la decisión recurrida.

Ahora bien, cumpliendo con la función revisora de esta Corte de Apelaciones, consideran oportuno indicar estos juzgadores de alzada, lo preceptuado en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.”

En ese orden de ideas, y atendiendo a lo expuesto en el artículo antes trascrito, se destaca que aún cuando se observa de autos que fue librada boleta de notificación a los fines de que las partes dieran contestación al escrito de excepciones, no se debe dejar pasar por alto que no se observa en el presente asunto las consignaciones de las referidas boletas de notificación, donde se pueda observar con claridad si efectivamente tanto el Ministerio Público como el Abg. Ramón Aguilar, hayan recibido dicha notificación, y en consecuencia se encontrasen debidamente notificados, sin embargo a los folios ciento veintinueve (129) al ciento cincuenta (150) de la pieza N° 7 de la presente causa, consta escrito presentado en fecha 17 de Octubre de 2014, por el Abg. Ramón Aguilar, contentivo de contestación al escrito de excepciones, en el cual se observa, que fueron promovidos elementos probatorios.

Asimismo considera esta alzada importante destacar, que al folio ciento cincuenta y uno (151) de la misma pieza, cursa decisión del Tribunal de Primera Instancia de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal, en el cual procede a declarar con lugar la excepción opuesta y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa al ciudadano CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, es decir, sin efectuar el debido tratamiento establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador ordena la realización de una Audiencia Oral en el caso de que las partes que contesten las excepciones promuevan pruebas, a excepción de aquellos casos en los cuales las excepciones se consideren de mero derecho, o no se hayan promovido pruebas, caso en el cual, el Juez o Jueza, deberá dictar decisión motivada dentro de los tres días.

Ahora bien, a los fines de determinar si se está en presencia o no de las llamadas excepciones de mero derecho, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 298, Expediente N° 2007-0142, de fecha 12 de Junio de 2007, lo siguiente:
“…Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en ese caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción.

En relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha expresado:

“…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio- si bien no está prevista en el referido articulo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber -y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…”. (Subrayado de la Sala).

La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas.

Del criterio jurisprudencial antes transcrito, se define claramente lo que se entiende por una excepción de mero derecho, asimismo dicho criterio indica, que cuando la excepción está referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no se puede hablar de que dicha excepción se trate de mero de derecho, en virtud de que se debe probar la tipicidad o no de los hechos que han sido denunciados, por lo que al aplicar dicho criterio al caso bajo análisis, podemos concluir, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, violento el debido proceso, así como el derecho a la defensa y el derecho de ser oído, todos ellos consagrados en el artículo 49 de nuestro texto constitucional, al incurrir en la errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es la prevista en el aludido artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo evidente asimismo la inobservancia de los distintos criterios emanados de las distintas salas que componen el Tribunal Supremo de Justicia, en este caso en especifico el criterio de la Sala de Casación Penal, que fue transcrito a los fines de dejar aclarar e ilustrar cuando se esté o no en presencia de una excepción de mero derecho.

Por lo que al proceder el Tribunal A Quo, al decretar el Sobreseimiento de la causa, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta conforme al literal c del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, sin antes convocar y en consecuencia efectuar la audiencia oral a la que se contrae el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que las partes expusieran sus alegatos y presentaran las pruebas que ha bien tuvieren para en definitiva resolver de manera razonada la excepción opuesta, violentó el debido proceso, siendo el Juez director del mismo, debió garantizar que se efectuará con las garantías mínimas, ello en aras de resguardar los derechos de las partes involucradas, así como garantizar la seguridad jurídica de las partes.

De igual forma, no debemos dejar pasar por alto, el hecho de que en ninguna parte de la sentencia recurrida, el Juez A quo, dejó establecido los motivos por los cuales procedía a prescindir de la audiencia a la que se contrae el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye el vicio de inmotivación.

En razón de lo antes expuesto, y visto que la decisión recurrida no establece en forma precisa y circunstanciada los fundamentos en que basó a los fines de no convocar y realizar la Audiencia Oral, a la que se refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que contrario a ello, procedió a emitir su decisión en la cual como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta procedió a decretar el sobreseimiento de la causa, incurriendo de esta manera en la infracción a una norma procesal, trayendo como consecuencia que se conculcaran los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el mismo, puesto que se arribo a una decisión sin contener las garantías mínimas del debido proceso, y creando con ello inseguridad jurídica a las partes, quienes acuden a la vía judicial, en búsqueda de un remedio procesal acorde con los principios preceptuados en nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas, es necesario indicar, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:
“…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

Por lo que es importante destacar que es función del proceso penal, la búsqueda de la verdad, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“…Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…”
De lo antes expuesto, esta alzada estima necesario traer a colación lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente:
“…Artículo 174. PRINCIPIO. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el derecho haya sido subsanado o convalidado...”

“…Artículo 175. NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela…”

A tal efecto, el artículo 174 de la ley procesal penal, señala que ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto se subsane o convalide, pudiendo indicarse con ello que el sistema de nulidades se divide en absolutas y relativas; por otro lado se establecen los supuestos de nulidad absoluta los cuales se encuentran contemplados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose como tales aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el referido Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Así las cosas, considera esta alzada, que le asiste la razón a los recurrentes de autos, por lo que se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia signado con el N° KP01-R-2015-00049, interpuesto por el Abg. Ramón Aguilar, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima FRANCIA AMARILIS LÓPEZ, y el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva signado con el N° KP01-R-2015-000054, interpuesto por el Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara; en consecuencia se ANULA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida y SE REPONE la causa al estado de que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, se pronuncie nuevamente sobre la excepción opuesta prescindiendo de los vicios aquí detectados. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva signado con el N° KP01-R-2015-000049, interpuesto por el Abg. Ramón Aguilar, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima FRANCIA AMARILIS LÓPEZ y el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva signado con el N° KP01-R-2015-000054, interpuesto por el Abg. José Elegno Mora Molina, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano CORRADO GAETANO CONSALES IPPOLITO, de conformidad con lo establecido en los referidos supuestos del literal C del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 34 del referido texto adjetivo.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida.

TERCERO: SE REPONE la causa al estado de que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, se pronuncie nuevamente sobre la excepción opuesta prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Regístrese, Publíquese y notifíquese de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 16 días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo José Osorio Petit

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliécer Rondón
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira Montero

ASUNTO: KP01-R-2015-000049
ACUMULADO: KP01-R-2015-000054
LRDR/emyp