TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: RECURSO: Nº FP02-R-2017-000029
RESOLUCIÓN Nº PJ0872017000012

En el cuaderno de medidas, aperturado en el juicio de divorcio incoado por la ciudadana OMARLY CAROLINA DIBACCO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 17.040.571, domiciliada en Puerto Ordaz Municipio Caroní del estado Bolívar, debidamente asistida por las abogadas en ejercicio DILENIS JOSEFINA RODRIGUEZ GUILARTE y GIOCONDA DEL VALLE ARVELAEZ RODRIGUEZ, inscritas en el I.P.S.A, bajo los Nros. 118.901 y 93.215, respectivamente, contra del ciudadano KEYBE LENIN DUARTE GASCON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 12.385.584 y domiciliado en Puerto Ordaz Municipio Caroní del estado Bolívar, representado judicialmente por los abogados ENRIQUE MOTA, CELINA MERCEDES DÍAZ RODRÍGUEZ y RICHARD JAVIER SIERRA PÉREZ, en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 167.441, 91.894 y 37.728, respectivamente, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, dictó sentencia interlocutoria en fecha 12 de diciembre de 2016, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de protección solicitada por la parte demandada.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de diciembre de 2016, por el apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia interlocutoria del 01 de diciembre del 2016, dictada por el Tribunal de la causa.

DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA:
Por auto de fecha 16 de febrero de 2017, este Tribunal recibió el presente expediente, previniendo a las partes que al quinto (5º) día hábil siguiente al recibido del mismo, se fijaría por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2017, este Tribunal fijó el día y la hora para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando dejar constancia del aviso de la audiencia en la cartelera del despacho. Igualmente, se fijó el mismo día y hora prevista para la celebración de la audiencia de apelación para oír la opinión del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
En fecha 23 de febrero de 2017, el secretario de Sala de este Tribunal dejó expresa constancia de haber fijado en la cartelera del despacho de este Tribunal Superior el aviso de la audiencia de apelación, donde consta que fue fijada la misma.
En fecha 03 de marzo de 2017, el abogado RICHARD JAVIER SIERRA PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, presentó el escrito de formalización del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 15 de marzo de 2017, tuvo lugar la audiencia de apelación, de conformidad con el artículo 488-C de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por el coapoderado judicial de la parte demandada recurrente, contra la “Sentencia interlocutoria” dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.
Cumplidas las formalidades legales, este Tribunal estando dentro de la oportunidad para publicar por escrito el texto íntegro de la sentencia completa, hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
De conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el coapoderado judicial de la parte demandada recurrente, formalizó el recurso de apelación, en los puntos que se indican a continuación:
Con respecto al primer punto, el recurrente denuncia el desorden y el retardo procesal, que la jueza de la sentencia recurrida, ha incurrido en un gran desorden procesal en cuanto a la publicidad del cuaderno de medidas, infringiéndose el principio de autonomía del mismo, además de un gran retardo procesal, pues solicitada la tutela de protección por su representado el 04/08/2016, fue decidida cuatro meses después en fecha 12/12/2016.
En cuanto al desorden y retardo procesal alegado, este Tribunal Superior observa que el recurrente no expresó de forma concreta en qué consistía el supuesto desorden procesal realizado por el Tribunal de la causa, ni lo que pretendía con el motivo del recurso de apelación ejercido, tal como lo exige el encabezamiento del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual, este Tribunal desestima el primer fundamento del recurso de apelación propuesto.

En cuanto al retardo procesal, se observa que la medida solicitada fue declarada improcedente por la Jueza de la causa, por lo que debe declararse igualmente improcedente el motivo de la presente denuncia. Y así se establece.

Con respecto al segundo punto, la parte recurrente denuncia la suposición falsa en cuanto a los hechos y en cuanto al derecho infringido.
Alega el recurrente, que el Tribunal a quo supone falsamente que se había solicitado una medida cautelar relacionada con el aseguramiento de bienes de la comunidad conyugal, basando su negativa en que no se cumplen con los requisitos de buen derecho (Fumus Boni Iuris), ni peligro en la demora (Fumus Periculum in Mora), ya que en atención a que existen capitulaciones matrimoniales, no hay bienes comunes que proteger y de igual forma, que no se trató del domicilio conyugal para seguir ocupándolo.
Al respecto añade el recurrente, que lo que se trató fue de una solicitud de tutela de protección para evitar que las partes se hagan daño durante el proceso, que según el recurrente, se materializó con el desalojo arbitrario ejecutado por la parte actora (Omarly Dibacco) en contra de la parte demandada (su esposo Keybe Duarte), para que se ordenara el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por lo que la solicitud trataba una la tutela de protección de una parte procesal, ante el desalojo arbitrario, más no de la tutela de los bienes y mientras dure el vínculo matrimonial.

Observa esta Instancia Superior, que el recurrente denunció la suposición falsa en cuanto a los hechos, alegando que la jueza del Tribunal a quo supone falsamente que se había solicitado una medida cautelar relacionada con el aseguramiento de bienes de la comunidad conyugal, aduciendo que lo que se solicitó fue una tutela de protección para evitar que las partes se hicieran daño durante el proceso, materializado con el desalojo arbitrario ejecutado por la parte actora en contra de su representado, para que se ordenara el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por lo que la solicitud trataba de una tutela de protección de una parte procesal, ante el desalojo arbitrario, más no de la tutela de los bienes mientras durara el vínculo matrimonial.

En cuanto al vicio de suposición falsa, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1028, de fecha 27 de septiembre de 2012, se ha pronunciado estableciendo lo siguiente:
“Mientras el vicio de falsa aplicación de norma jurídica, consiste en la incorrecta elección que realiza el Juez de la norma aplicable para resolver la controversia, es decir, la falsa relación entre el supuesto de hecho del caso concreto y la norma escogida, el vicio de suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o éstas resulten desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente.
El mencionado vicio, en cualquiera de sus tres sub hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.”

En este mismo sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia No. RC.000602, de fecha 10 de octubre de 2014, se pronunció estableciendo lo siguiente:
“En atención a la anterior delación, esta Sala advierte que el formalizante confunde el vicio de errónea aplicación con la falsa aplicación, pues no existe el vicio de errónea aplicación en casación y en relación con ello la Sala ha expresado lo siguiente:
“…Esta Sala considera necesario advertir al recurrente, en cuanto a la “errónea aplicación”, que la correcta formulación de los vicios susceptibles de ser denunciados al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, exige a los justiciables cumplir con la carga de sustentar debidamente el escrito de formalización de conformidad con la técnica exigida en esta sede casacional.
En efecto, el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, prevé los errores de juzgamiento que puede cometer el juez al dictar su decisión, sea por i) errónea interpretación, ii) falsa aplicación, iii) falta de aplicación o iv) violación de una máxima de experiencia.
Ahora bien, estos quebrantamientos de ley consisten en: a) error de derecho propiamente dicho, que se verifica en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas o adjetivas para resolver el asunto debatido; b) el error de derecho al juzgar los hechos, que comprende la infracción de las normas que regulan: b.1) el establecimiento de los hechos, b.2) la apreciación de los hechos, b.3) el establecimiento de las pruebas, y b.4) la apreciación de las pruebas; y, c) los errores de hecho o de percepción en el juzgamiento de los hechos, que conducen por vía de consecuencia a un error de derecho, que son los tres casos de suposición falsa previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: c.1) atribuir a un acta o instrumento del expediente menciones que no contiene, c.2) establecer hechos positivos y precisos con pruebas que no existen, y c.3) fijar hechos con pruebas inexactas. (Vid sentencia de fecha 1 de agosto de 2006, caso: Aguas de Portuguesa C.A., contra Luís Antonio Gallardo).”

Sobre este punto relativo a la suposición falsa, aprecia este Tribunal Superior, que la jueza de la recurrida en la sentencia interlocutoria que se transcribe a continuación estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, aplicando las premisas previamente desarrolladas en el caso bajo estudio, se constata que en la medida solicitada, esto es, la medida innominada referida a la tutela de protección ante la actividad arbitraria e ilegal de su esposa la hoy demandante, quien procedió a desalojarlo del apartamento que habitaba, se observa en cuanto a la presunción grave del buen derecho –fumus boni juris- que el solicitante se encuentra unido en matrimonio con la consorte demandante, sin embargo el inmueble cuya ocupación se pretende es un bien que se encuentra bajo un régimen de capitulaciones matrimoniales, según se evidencia de la copia fotostática del documento consignado en la pieza principal, debidamente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 03 de octubre del 2014, el cual quedó inscrito en el Nº 37, folio 241, Tomo 41 del Protocolo de transcripción, que riela desde el folio 133 al 138; por lo que hasta la fecha no pertenece a la comunidad conyugal, ni tampoco constituida tal como lo dispone el artículo 191 del Código Civil, el hogar común de los cónyuges, de lo que se deduce que en este caso la presunción grave del buen derecho con relación al bien, no se encuentra cubierto a juicio de esta Jurisdicente, y así se declara.
Respecto al segundo de los requisitos-fumus periculum in mora- que constituye el peligro en la mora y por ende, la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y al tercer de los requisitos periculum in damini, que se refiere al peligro en el daño, es menester recordar que la sentencia que se pretende en el caso bajo análisis es una sentencia cuya finalidad primordial es la disolución del vínculo conyugal, para constituir un nuevo estado civil como lo sería el de divorciada (o), y de ella deviene la necesidad de asegurar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal a los fines de una eventual liquidación y partición de la comunidad, no obstante el bien donde presuntamente ocurrió la desocupación arbitraria no se encuentra dentro de la comunidad, por lo que, se considera que este presupuesto tampoco ha sido cubierto por el solicitante, debiendo el demandado en todo caso tramitar su requerimiento ante la jurisdicción especial, de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, que es la ley especial que rige la materia, y así se declara.” (Subrayado añadido).”

De la transcripción parcial de la sentencia impugnada, se observa que la Juzgadora del Tribunal a quo fundamentó la improcedencia de “la medida innominada referida a la tutela de protección ante la actividad arbitraria e ilegal” de su esposa la hoy demandante, “quien procedió a desalojarlo del apartamento que habitaba” solicitada por el demandado recurrente, la cual se corresponde a lo peticionado en el escrito de solicitud de medida cautelar innominada propuesto por el coapoderado judicial del demandado recurrente, donde afirmó textualmente que el objeto del escrito era: “solicitar la tutela de Protección para mi representado ante la actividad arbitraria e ilegal de su esposa (Omarly Carolina Dibacco), quien procedió a desalojarlo del apartamento que habitaba” razones suficientes para considerar que la jueza de la recurrida no se ha referido en su sentencia, a ningún hecho que haya sido establecido falsa o inexactamente como consecuencia de un error de percepción al momento de calificar los hechos expuestos por la parte recurrente en la solicitud planteada.
Conteste con lo anterior, este juzgador observa, que resulta totalmente falso y contradictorio lo afirmado por el recurrente en el escrito de formalización de la apelación, cuando señaló que la jueza de la recurrida, supuso “falsamente que se había solicitado una medida cautelar relacionada con el aseguramiento de bienes de la comunidad conyugal, por el contrario, ajustó su decisión en lo alegado por la parte demandada recurrente.
Sin embargo, el hecho de que la jueza de la recurrida hubiese analizado los requisitos relativos al fumus boni juris y el fumus periculum in mora para fundamentar su improcedencia, dicha actuación jurisdiccional no puede ser considerada como un vicio de suposición falsa, sino como parte de las conclusiones de la sentencia, las cuales están excluidas de los tres supuestos de suposición falsa, previstos en la doctrina y en los criterios jurisprudenciales citados en el presente fallo, por formar parte de una conclusión de orden intelectual de la sentenciadora del Tribunal a quo, que aunque hubiese sido errónea, no puede ser considerada como una suposición falsa.

Por las consideraciones señaladas, este Tribunal desestima el segundo punto del escrito de fundamentación de la apelación. Y así se establece.

De la suposición falsa en cuanto al derecho infringido, denunciado en el segundo punto del escrito de formalización del recurso de apelación, la parte recurrente señala que la jueza del Tribunal Cuarto de Mediación y Sustanciación, supone falsamente que la base legal era la del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando tal normativa no está referida al especial proceso de divorcio, pues está referido solo a lo dispuesto en su título III el cual trata “DEL SISTEMA RECTOR NACIONAL PARA LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES” y lo único en relación al divorcio en la norma especial (Artículos 520, 521 y 522), en nada atañe a medidas cautelares o de tutela de protección para que las partes no se hagan daño, por lo que con relación al desalojo arbitrario hay que acudir por analogía a otras normas y en ese sentido se acudió en la petición de tutela, adujo finalmente, que en las normas invocadas y su petitorio realizado en la solicitud de la medida cautelar.

Ahora bien, con respecto a la supuesta suposición falsa delatada por el recurrente, este Tribunal considera que el formalizante debió encuadrar su denuncia en el vicio de falsa aplicación de norma jurídica, conforme a la precitada sentencia No. 1028, de fecha 27 de septiembre de 2012, supra transcrita, el cual consiste en la incorrecta elección que realiza el Juez de la norma aplicable para resolver la controversia, lo cual supone la realización de una falsa relación entre el supuesto de hecho del caso concreto y la norma escogida por la sentenciadora, que en el presente caso, no es otra que la norma aplicable para declarar la improcedencia de la medida solicitada.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, este Tribunal Superior procederá a determinar si el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicado por la juzgadora de la recurrida, fue aplicado correctamente para el momento de declarar la improcedencia de la solicitud de la medida.

En cuanto al poder cautelar que tiene el juez o jueza en los juicios de divorcio y las normas aplicables para decretar o negar medidas preventivas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 382, de fecha 06 de marzo de 2002, estableció lo siguiente:
“Por otra parte, con referencia al alegato del demandante sobre el no cumplimiento previo de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares antes referidas, esta Sala considera necesario señalar que en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes. Efectivamente, este poder cautelar está previsto en los artículos 171, 174 y 191, cardinal 3, del Código Civil, en concordancia con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.”(Negrita y subrayado añadidos).

Del criterio jurisprudencial transcrito parcialmente, se observa que el juez o jueza que conoce de los juicios de divorcio o separación de cuerpos contenciosa, goza de las más amplias facultades para decretar las medidas cautelares nominadas e innominadas, que estime conducentes, pertinentes y necesarias, con el objeto de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes de la comunidad conyugal, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (actualmente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Este poder cautelar que estaba previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fue ratificado y ampliado en el artículo 466 de la vigente Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en gaceta oficial No. 5.859, de fecha 10 de diciembre de 2007, lo cual se puede constatar de la exposición de motivos de la citada Ley, en la cual se estableció lo siguiente:
“II.- Algunas consideraciones sobre técnica legislativa.
La Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes no varió ni la estructura ni la enumeración de los artículos de la Ley de 1998, con el objeto de facilitar el trabajo de los integrantes del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, y su uso por parte de los ciudadanos y ciudadanas en general. Toda vez que la Ley tiene más siete años de vigencia, las personas se han acostumbrado al orden y la ubicación de las normas jurídicas, que han servido de base para la bibliografía, manuales de organización y procedimientos, formatos y formularios, así como de sistemas informáticos. Por ello, variar la enumeración de los artículos impondría un esfuerzo e inversión de adecuación innecesarios para quienes deseen leerlos, interpretarlos o aplicarlos, especialmente para los órganos del Poder Público. Por ello se optó por incorporar los nuevos artículos contemplados en la reforma con una letra a continuación de su número, siguiendo la técnica utilizada en la reforma del Código Civil en 1982..." (Negrita añadida).

De la exposición de motivos de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes transcrita parcialmente, se evidencia que los jueces y juezas especializados en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pueden decretar o negar todas las medidas cautelares nominadas e innominadas, con fundamento en el artículo 466 ejusdem, tanto en los juicios de divorcio, como en cualquier otra materia que se esté tramitando por el Procedimiento Ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

Por otra parte, sostiene el recurrente que la normativa prevista en el citado artículo 466 ibídem, no está referida al especial proceso de divorcio, pues el título III, trata “DEL SISTEMA RECTOR NACIONAL PARA LA PROTECCION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

Para el análisis de este punto, este Tribunal Superior considera necesario transcribir el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que expresa lo siguiente:
“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a). Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
b). Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c). Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d). Régimen de Convivencia Familiar provisional.
e). Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f). Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.
g). Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h). Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i). Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente.
Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente. (Subrayado añadido).

De la lectura de la citada norma se observa, que efectivamente en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de la citada Ley, referido al SISTEMA RECTOR NACIONAL PARA LA PROTECCION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, pueden ser decretadas medidas preventivas a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, incluso en los procesos de divorcio, la separación de cuerpos contenciosa, nulidad de matrimonio o de cualquier otra materia que sea tramitado por el Procedimiento Ordinario de la Ley Especial, ya que si se realiza una interpretación restrictiva del texto legal transcrito, pudiera llevar a la conclusión que sólo pueden solicitarse y decretarse medidas cautelares en aquellos procedimientos cuyas materias se encuentren previstas textualmente en la citada disposición legal, lo cual traería como consecuencia, el desconocimiento del poder cautelar del cual goza el juez o jueza especializado de Protección para decretar las medidas cautelares que considere necesarias, a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso.

En este sentido, este Tribunal Superior, realizando una sana y correcta interpretación del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y contrario a lo sostenido por la parte recurrente, considera que el citado texto normativo confiere al juez o jueza especializado que conoce del juicio de divorcio, un amplio poder cautelar para decretar las medidas que considere necesarias en protección de la familia, de los derechos de los hijos o para preservar los bienes de la comunidad, con el fin de evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los mismos, las cuales no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 171, 174 y 191, cardinal 1 y 3, del Código Civil, 761 del Código de Procedimiento Civil y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En consecuencia, visto que la jueza del Tribunal Cuarto de Mediación y Sustanciación eligió correctamente el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para declarar la improcedencia de la medida solicitada, este Tribunal desestima el fundamento planteado por la parte recurrente. Y así se declara.

Igualmente, la parte recurrente denunció en tercer y cuarto punto relativo a la relación fáctica para mayor entendimiento y al apoyo jurisprudencial y doctrinario, que la demandante señaló en el libelo de la demanda como domicilio de su representado, el apartamento número 143, Piso 4, Torre I, Residencias El Paseo, ubicado en la Avenida las Américas, Puerto Ordaz, por lo que no puede desalojarlo en forma arbitraria, pues necesita el agotamiento de la vía administrativa previa y luego de la vía judicial, por lo que a criterio del recurrente, mientras dure el matrimonio debe mantenerse la ocupación, añadiendo que “la solicitud no se trató de protección sobre bienes comunes”, sino “de tutela de protección en lo que en el momento del desalojo arbitrario era el hogar de mi representado.”
Finalmente, el recurrente solicitó que fuese revocada la decisión recurrida y se tutele el derecho que tiene la garantía constitucional de una vivienda que por razón de matrimonio ocupa, ratificando la petición de tutela mientras se mantenga el vínculo matrimonial:
1). Que el sr. Keybe Lenin Duarte Gascòn, sea restituido en la ocupación del apartamento número 143, Piso 4, Torre I, Residencias El Paseo, ubicado en la Avenida las Américas, Puerto Ordaz, del cual fue desalojado en forma arbitraria por su esposa.
2). Que la sra. Omarly Carolina Dibacco, siga ocupando la casa tipo Town House Nº 3, Manzana 58, del Conjunto Residencial parque del centro. Ubicado en la Avenida Ciudad Bolívar cruce con Avenida Venezuela.

Para una mayor comprensión de lo solicitado, este Tribunal Superior considera necesario transcribir parte del escrito de solicitud de la medida cautelar solicitada, el cual se establece a continuación:
“El objeto del presente escrito es solicitar la tutela de Protección para mi representado ante la actividad arbitraria e ilegal de su esposa (Omarly Carolina Dibacco), quien procedió a desalojarlo del apartamento que habitaba el día viernes 29 de julio de 2016, petición que hago conforme se dispone en el artículo 191del Código Civil Venezolano, en concordancia directa con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y articulo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación arbitraria de viviendas.
(…)
“DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA EL DESALOJO Y DESOCUPACIÓN ARBITRARIA DE VIVIENDAS.
Artículo 2. Serán objeto de protección especial, mediante la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y sus grupos familiares, que ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendatarias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios, así como aquellas personas que ocupen de manera legítima dichos inmuebles como vivienda principal.
(…)

DEL PETITORIO
Por todo los expuesto, es que pido en nombre de mi representado (Keybe Lenin Duarte Gascon) se determine, en atención al desalojo arbitrario ejecutado por su esposa (Omarly Carolina Dibacco), así como de sus necesidades y circunstancias previa al desalojo donde su esposa (Omarly Carolina Dibacco) ocupaba la casa (Town House Nº 3, el Conjunto Residencial Parque del Centro, ubicada en la Avenida Ciudad Bolívar, Cruce con Avenida Venezuela) y mi representado el apartamento (apartamento Numero 143, Piso 4, Torre 1, Residencia El paseo, ubicada en la avenida La Américas, Puerto Ordaz), que cada quien continué habitando el inmueble que habitaba antes del desalojo arbitrario… (Negrita añadida por este Tribunal).

En cuanto a la aplicación del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC.000502, de 01 de noviembre de 2011, estableció lo siguiente:
“De acuerdo a la exposición de motivos del señalado Decreto N° 8.190, el objeto de esas disposiciones legales es la garantía al respeto y protección del hogar, la familia, la seguridad personal, con la intención que las personas no sean desalojadas arbitraria o forzosamente de sus viviendas familiares sin un procedimiento previo que garantice el derecho a la defensa, acompañado de una política de protección de la familia frente a tales desalojos.
ANALISIS SOBRE EL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA EL DESALOJO Y LA DESOCUPACIÓN ARBITRARIA DE VIVIENDA.
El artículo 1 dispone:
Artículo 1.- “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.” (Resaltado de la Sala).

De esta forma, entrando en el contenido del Decreto, se observa que el artículo 1° desarrolla su objeto, señalando que busca proteger a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas que pretendan interrumpir o cesar la posesión legítima que ejercieren, cuya práctica comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble.
De conformidad con la norma citada, el Decreto se aplica sólo respecto del inmueble que sirve de vivienda principal, el cual es objeto de protección contra medidas administrativas o judiciales que impliquen su desposesión o desalojo.
Acorde con lo expuesto el artículo 3 establece:
Artículo 3.- “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley será de aplicación en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela de manera preferente a todas aquellas situaciones en las cuales, por cualquier medio, actuación administrativa o decisión judicial, alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley, sea susceptible de una medida cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal.”

El artículo 3° indica que el Decreto será aplicado frente a cualquier actuación administrativa o decisión judicial que comporte la pérdida de la posesión o tenencia del inmueble destinado a vivienda principal.
Nuevamente se reitera que la protección tiene lugar frente a una medida cuya práctica material implique desposesión o desalojo del inmueble que sirve de lugar de vivienda familiar.” (Subrayado añadido).

En el caso bajo estudio, la parte recurrente solicitó una medida cautelar de Protección donde se ordene el traslado de su representado en el apartamento signado con el número 143, Piso 4, Torre 1, Residencia El paseo, ubicado en la avenida La Américas, Puerto Ordaz, alegando que su esposa había procedido a desalojarlo del mismo de forma arbitraria e ilegal el día 29 de julio de 2016, fundamentando su petición en el artículo 191 del Código Civil Venezolano, en concordancia directa con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y articulo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación arbitraria de viviendas.

De la solicitud de la medida cautelar se observa, que la parte recurrente pretende que le sea acordada por vía jurisdiccional una medida de Protección, en la cual se ordene su traslado al apartamento signado con el número 143, Piso 4, Torre 1, Residencia El paseo, ubicado en la avenida La Américas, Puerto Ordaz, aplicando las normas contenidas en el Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, debido al desalojo arbitrario del inmueble, en la que alega el recurrente, fue ejecutado por su esposa demandante, el cual a juicio de este sentenciador resulta improcedente, ya que dicho Decreto no tiene como objeto constituir un requisito para que sea acordada una medida cautelar ante el órgano jurisdiccional para brindarle protección a ocupantes de los inmuebles, sino la protección de sus ocupantes frente a una medida administrativa o judicial cuya práctica material implique la desposesión o desalojo del inmueble que sirve de lugar de vivienda familiar, tal como fue establecido por la citada sentencia dictada por la Sala de Casación Civil.

En este sentido, el objeto del Decreto, conforme a su espíritu, propósito y razón contenido en el artículo 1, lo constituye la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas dictadas, por tanto, no fue la intención del legislador que a través de una medida cautelar pudiera aplicarse las normas contenidas en el referido Decreto.

Sin embargo, este Tribunal pasa a examinar la solicitud de medida cautelar innominada de protección solicitada, sin tomar en cuenta el fundamento de derecho realizado en la solicitud por el demandado recurrente con base al Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, a los fines de decidir sobre la procedencia o no de la medida solicitada, y al efecto observa:

Que los requisitos para acordar una medida cautelar innominada en el procedimiento Civil ordinario, la Sala de Casación Civil, en sentencia No. RC.000295, dictada en fecha 06 de junio de 2013, puntualizó lo siguiente:
“Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.

Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).”

Con relación a los requisitos para acordar las medidas cautelares nominadas e innomidadas en materia de divorcio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RH000238, dictada en fecha 01 de junio de 2011, estableció el siguiente criterio:
“Asimismo, deja asentado que las medidas provisionales en el juicio de divorcios son acordadas de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, que constituye norma especial, por lo que para su decreto no son exigidos los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual excluye la aplicación de los criterio jurisprudenciales establecidos por esta Sala respecto de la admisión del recurso de casación contra las decisiones en esa materia.

Por el contrario, las medidas en los juicios de divorcio son decretadas de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, cuyos supuestos y efectos son diferentes, y por ende, esta norma de naturaleza especial excluye la aplicación de la prevista para el juicio ordinario, así como sus criterios de interpretación y aplicación.

En particular, este tipo de medidas están dirigidas a conservar y a otorgar un resguardo al valor económico de los bienes que conforman el patrimonio de la comunidad conyugal, y por esa razón, mantienen su vigencia desde el momento de la interrupción de la vida en común de los cónyuges, mediante la interposición de la acción de divorcio o separación de cuerpo, hasta la liquidación de la comunidad de bienes.

En efecto, el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil dispone que una vez decretadas y ejecutadas este tipo de medidas, conservarán su integridad hasta la disolución de la comunidad de bienes gananciales y sólo serán suspendidas -antes de la liquidación- por acuerdo entre los cónyuges, ya que los efectos jurídicos de la sentencia de divorcio o separación de cuerpos, están dirigidos exclusivamente a disolver el vínculo matrimonial, y no a garantizar las resulta del juicio. (Negrita y subrayado añadidos).

En este sentido, la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 94, de fecha 15 de marzo de 2000, estableció lo siguiente:
“Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación.” (Negrita y subrayado añadidos).

Para determinar el análisis de la sentencia interlocutoria del Tribunal de la recurrida, este Tribunal considera pertinente realizar un trascripción de la misma, la cual expresa lo siguiente:
“…Ahora bien, aplicando las premisas previamente desarrolladas en el caso bajo estudio, se constata que en la medida solicitada, esto es, la medida innominada referida a la tutela de protección ante la actividad arbitraria e ilegal de su esposa la hoy demandante, quien procedió a desalojarlo del apartamento que habitaba, se observa en cuanto a la presunción grave del buen derecho –fumus boni juris- que el solicitante se encuentra unido en matrimonio con la consorte demandante, sin embargo el inmueble cuya ocupación se pretende es un bien que se encuentra bajo un régimen de capitulaciones matrimoniales, según se evidencia de la copia fotostática del documento consignado en la pieza principal, (…); por lo que hasta la fecha no pertenece a la comunidad conyugal, ni tampoco constituida tal como lo dispone el artículo 191 del Código Civil, el hogar común de los cónyuges, de lo que se deduce que en este caso la presunción grave del buen derecho con relación al bien, no se encuentra cubierto a juicio de esta Jurisdicente, y así se declara.
Respecto al segundo de los requisitos-fumus periculum in mora- que constituye el peligro en la mora y por ende, la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y al tercer de los requisitos periculum in damini, que se refiere al peligro en el daño, es menester recordar que la sentencia que se pretende en el caso bajo análisis es una sentencia cuya finalidad primordial es la disolución del vínculo conyugal, para constituir un nuevo estado civil como lo sería el de divorciada (o), y de ella deviene la necesidad de asegurar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal a los fines de una eventual liquidación y partición de la comunidad, no obstante el bien donde presuntamente ocurrió la desocupación arbitraria no se encuentra dentro de la comunidad, por lo que, se considera que este presupuesto tampoco ha sido cubierto por el solicitante, debiendo el demandado en todo caso tramitar su requerimiento ante la jurisdicción especial, de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, que es la ley especial que rige la materia, y así se declara.

De esta manera, en virtud que a juicio de este Juzgado no se encuentran llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida solicitada, atendiendo a las anteriores consideraciones y, verificada que la causa principal está referida a una tutela judicial constitutiva, queda demostrada de igual manera la falta de instrumentalidad de la cautela requerida, por ende, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, se declara IMPROCEDENTE la cautelar solicitada, y así se decide” (Subrayado añadido).”

De trascripción parcial de la sentencia interlocutoria que antecede, se observa que la jueza del Tribunal de la recurrida concluyó para negar la medida solicitada en que no se encontraban llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida solicitada, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, los cuales no son exigidos como presupuestos para decretar las medidas en los juicios de divorcio, contraviniendo los criterios jurisprudenciales citados precedentemente, razón por la cual, este Tribunal considera que la improcedencia de la medida debió ser realizada conforme a los requisitos exigidos en el artículo 191 del Código Civil, aplicados supletoriamente por imperio del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el caso sub iudice, del análisis de los medios de prueba aportados con la solicitud, se constata la copia de la denuncia realizada por el demandado recurrente ante el destacamento 625 de la Guardia Nacional, copia de la denuncia realizada por el recurrente ante el Coordinador Estadal de REDSIBOL, actas de conciliación de fechas 01 y 03 de agosto de 2016, ante la Red de Inquilinos del estado Bolívar (REDSIBOL), este Juzgador observa que los medios de prueba acompañados, entre ellos, la denuncia realizada por el propio recurrente, no son suficientes para determinar o presumir si la parte demandante es la persona que ocupa actualmente el inmueble cuya medida cautelar de protección fue solicitada o si es ocupado por una tercera persona, ni si el recurrente puso a su cónyuge de forma voluntaria en la posesión del inmueble, o si ésta lo está ocupando y de forma ilegal o arbitraria.

En tal sentido, este juzgador considera, que la parte demandada recurrente no logró demostrar que su cónyuge demandante lo había desalojado del inmueble descrito anteriormente, ni justificó suficientemente la necesidad de la medida solicitada, al no estar determinado en los autos, cuál es la persona que ocupa actualmente el inmueble, razones suficientes para declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada, por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 191 del Código Civil, aplicados supletoriamente por imperio del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se declara.

Por cuanto no constituye un requisito esencial para decretar la medida cautelar innominada en los juicios de divorcio, el examen del requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), este Tribunal considera, que contrario a lo señalado por la jueza sentenciadora y por el coapoderado del recurrente, tampoco era necesario el examen de tal exigencia.

En consecuencia, por todo lo expuesto anteriormente, este Tribunal desestima el fundamento de la apelación planteada.

Por las consideraciones señaladas, este Tribunal Superior deberá confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, con la modificación en la motivación del fallo interlocutorio recurrido. Y así se establece.

En cuanto al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal deja expresa constancia que no pudo oír su opinión, por cuanto no asistió a la audiencia de apelación en el día y hora fijada, por causa imputable a la progenitora que ejerce la custodia.

Sin embargo, de los hechos alegados y probados en autos, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado al debido proceso en el presente procedimiento y al derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA).

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido y formalizado por la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.
SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por el referido juzgado, con la modificación en la motivación del fallo interlocutorio recurrido. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, comuníquese, cúmplase lo ordenado y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR DE PROTECCIÓN

Abog. MIGUEL ÁNGEL PETIT PEREZ
EL SECRETARIO DE SALA

Abog. HECTOR GREGORIO MARTÍNEZ JAIME

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas hábiles y de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once de la mañana (11:00 am).
EL SECRETARIO DE SALA

Abog. HECTOR GREGORIO MARTÍNEZ JAIME