TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: RECURSO Nº FP02-R-2017-000012
RESOLUCIÓN Nº PJ0872017000009

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Ciudadano ANDRES ELOY MEZA BARRIOS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Calle San Rafael, Sector El Pilón I, población de Soledad Municipio Independencia del estado Anzoátegui, titular de la cedula de identidad N° 11.730.398.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:
Ciudadanos: DARIO FARFAN ALVAREZ y CARLOS DEL CASTILLO PRADO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros. 9.473 y 106.595 respectivamente.
PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE: Ciudadanas: DAINNIS LUCRECIA GARCIA APONTE y ALFRELYS DEL VALLE BRITO AGUILERA, venezolanas, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 13.030.742 y 18.590.588, actuando ésta última en su carácter de representante legal de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE: Ciudadano: RAFAEL JOSÉ PULIDO FREIRE, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 103.018.
MOTIVO: NULIDAD DE VENTA POR SIMULACIÓN.

Mediante oficio No. 012, de fecha 16 de enero de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, remitió a este Tribunal Superior el expediente contentivo del juicio de NULIDAD DE VENTA POR SIMULACIÓN, seguido por el ciudadano ANDRES ELOY MEZA BARRIOS, en contra de las ciudadanas DAINNIS LUCRECIA GARCIA APONTE y ALFRELYS DEL VALLE BRITO AGUILERA, actuando ésta última en su carácter de representante legal de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de enero de 2017, por los apoderados judiciales de la parte actora recurrente en contra la sentencia definitiva del 21 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal de la causa.

ANTECEDENTES
DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA APELADA:
En fecha 21 de diciembre de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, dictó sentencia definitiva, la cual se transcribe parcialmente:
“(…) En tal sentido, es necesario para esta Juzgadora hacer mención los requisitos para poder ejercer la acción de simulación son los siguientes:
A). Cuando la acción es intentada por las partes.
1). El eventos Damni: Que es cuando el acreedor quirografario ha sufrido daños a consecuencia del acto simulado realizado por el deudor insolvente, que hubiera caído en estado de insolvencia a consecuencia del mismo, pero a diferencia de la acción paulina o revocatoria, este requisito no excluye que los acreedores quirografarios posteriores a dicho acto, no puedan intentar la acción porque ésta es una acción mero declarativa y conservatoria del patrimonio del deudor.
2). No requiere el crédito deudor sea exigible, ya que no persigue por finalidad hacer efectiva la acreencia. Una vez declarada la simulación, aprovecha exclusivamente al acreedor que la ejerció, o en todo caso beneficia a los acreedores que desean hacer valer los efectos de la contra-escritura, porque los demás acreedores rechazan los efectos de la acción de simulación para lo cual tiene mejor derecho por constar el contrato aparente en el documento público.
3). Que existe una negociación aparente que conste en documento público, de manera que ella surta efectos extremos erga omnes.
Esta característica permite a los acreedores del tercero inmediato apoyarse en el documento público para ejercer las acciones que estimen procedentes para hacer valer sus derechos.
4). Que la negociación verdadera, o que el negocio fingido, conste en una contra- escritura que es un documento privado que se otorga entre las partes contratantes para surtir efectos internos entre ellos mismos y sus causahabientes a título universal. Características que permite a los acreedores quirografarios del deudor, apoyarse en la contraescritura, o cualquier medio probatorio a su alcance, para ejercer la acción por simulación.
B). Cuando la acción por simulación es intentada por terceros:
1). Es necesario que el tercero tenga un interés para impugnar por simulación el acto efectuado.
2). Que el acto que impugna por simulación le cause daños.
3). La acción está dirigida contra las partes intervinientes en el acto simulado.
Por los motivos antes expresados y en aplicación de los criterios jurisprudenciales mencionados, en el caso concreto queda de manifiesto que la parte demandante no demostró con ningún medio de prueba los hechos alegados en la demanda de simulación, debiendo este Tribunal forzosamente atender a lo alegado y probado en auto, por tal razón la presente demanda no está encuadrada en el articulado 1281 del Código Civil Venezolano.
En virtud de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la acción de simulación de venta intentada.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
ÚNICO: SIN LUGAR la pretensión de SIMULACION DE VENTA plasmada en la demanda, intentada por el ciudadano ANDRES ELOY MEZA BARRIOS, en contra de las co-demandadas las ciudadanas DAINIS LUCRECIA GARCIA APONTE y ALFRELYS DEL VALLE BRITO AGUILERA, actuando esta última en representación de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..”

DE LA APELACIÓN:
En fecha 10 de enero de 2017, los apoderados judiciales de la parte actora recurrente, apelaron de la sentencia definitiva de fecha 21 de diciembre de 2016.
Por auto de fecha 16 de enero de 2017, el Tribunal a quo, oyó la apelación en ambos efectos ordenando remitir el presente expediente a este Tribunal de alzada.

DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA:
Por auto de fecha 27 de enero de 2017, este Tribunal recibió el presente expediente, previniendo a las partes que al quinto (5º) día hábil siguiente al recibido del mismo, se fijaría por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación.
Por auto de fecha 06 de febrero de 2017, este Tribunal fijó el día y la hora para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando dejar constancia del aviso de la audiencia en la cartelera del despacho. Igualmente, se fijó el mismo día y hora prevista para la celebración de la audiencia de apelación para oír la opinión de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

En fecha 06 de febrero de 2017, el secretario de Sala de este Tribunal dejó expresa constancia de haber fijado en la cartelera del despacho de este Tribunal Superior el aviso de la audiencia de apelación, donde consta que fue fijada la misma.

En fecha 09 de febrero de 2017, los apoderados judiciales de la parte demandante recurrente, presentaron escrito de formalización del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 01 de marzo de 2017, tuvo lugar la audiencia de apelación, de conformidad con el artículo 488-C de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual por la complejidad del asunto debatido, se difirió el pronunciamiento de la sentencia para el día 08 de marzo de 2017.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la parte demandante recurrente, contra la “Sentencia definitiva” dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar.

Cumplidas las formalidades legales, este Tribunal estando dentro de la oportunidad para publicar por escrito el texto íntegro de la sentencia completa, hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En el escrito de fundamentación del recurso de apelación, los apoderados judiciales de la parte demandante recurrente, expresaron lo siguiente:
Con respecto al vicio de silencio de prueba, cabe precisar que la doctrina de la Sala sobre el mismo mantuvo el criterio conforme al cual, el juez debe realizar el examen de la totalidad del material probatorio aportado por las partes, y en caso de incumplir con ese deber, la sentencia estaría viciada de inmotivación por omitir el análisis de algún elemento de probanza; esta infracción debía denunciarse como defecto de actividad con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. (…)
Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil al respecto y para mayor claridad, procedemos a verterle, la siguiente jurisprudencia, que toca el tema de la CARGA DE LA PRUEBA EN ESTA ESPECIAL MATERIA, CUANDO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE SIMULACIÓN SE TORNA LACONICA Y EN FORMA PURA Y SIMPLE, lo que no tomó en cuenta la Magistrada a quo, que tal como se consumó la contestación, LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PRESENTE ASUNTO, TOCA EXCLUSIVAMENTE A LA PARTE DEMANDADA y en el presente caso, adoptó una actitud pasiva, conformándose con el texto del documento de venta como su prueba (…)
Que la recurrida incurre en incongruencia negativa porque no se pronunció sobre las presunciones establecidas en el libelo, en cuanto a las presunciones alegadas, que debió inferir la Juez al examinar los hechos alegados en la demanda y los explanados en la contestación. La denuncia in comento, señala que la Juez Aquo incurre en incongruencia negativa porque no se pronunció sobre las presunciones establecidas en el libelo, ya que la parte demandada no probó seriedad de la venta y se limitó a rechazar pura y simplemente la demanda, sin agregar hechos nuevos que probaran en una instancia, que el dinero proviene de una fuente extraña a la comunidad conyugal, tampoco se probó que la causa de la venta, está en asegurar a los niños una vivienda digna; en el análisis de la sentencia y al adentrarnos al estudio de la parte motiva de la sentencia, se encuentra que la Juez Aquo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no analizar los alegatos en el escrito libelar, contenidos en el título de los fundamentos de EL DERECHO, en lo relacionado a la aplicación de la tabla semiótica aportada por la doctrina extranjera, acogida por las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la sentencia Nº 10-22 de fecha 14-10-2011, emanada de la Sala de Casación Social.

SEGUNDO
PUNTO PREVIO
En aplicación de los postulados constitucionales establecidos en los artículos 257 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior, a objeto de lograr una recta y sana administración de justicia, constituye una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias, de asegurar la integridad de la Constitución, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace las siguientes consideraciones:

Que el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desarrolla en dos audiencias, la audiencia preliminar y la audiencia de juicio. La audiencia preliminar se desarrolla en dos fases, la fase de mediación y la fase de sustanciación.

El desarrollo de las dos fases de la audiencia preliminar está regulado en los artículos 454 y 468 ejusdem, que establecen:
“Artículo 454. Audiencias.
El procedimiento ordinario se desarrolla en dos audiencias: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio.
La audiencia preliminar se desarrolla en dos fases: la fase de mediación y la fase de sustanciación.”

“Artículo 468. Audiencia preliminar.
A la hora y día señalados por el Tribunal de Protección debe tener lugar la audiencia preliminar, previo anuncio de la misma. La audiencia preliminar consta de la fase de mediación y la fase de sustanciación.” (Negrilla y subrayado añadido).”

Sobre este particular, los artículos 457 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:
“Artículo 457. De la admisión de la demanda.
Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Luego de admitirla, ejercerá el despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de cinco días.

En el auto de admisión debe ordenar la notificación de la parte demandada a fin de que comparezca ante el Tribunal. Dentro de los dos días siguientes a que conste en autos su notificación, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará mediante auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.”

“Artículo 467. Oportunidad de audiencia preliminar.
Una vez notificado el demandado o la demandada, o el último de ellos, si fueren varios, el secretario o secretaria dejará constancia en el expediente de tal circunstancia y a partir del día siguiente comenzará a correr el lapso de dos días dentro del cual el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.” (Negrilla y subrayado añadido).

De las normas transcritas anteriormente se colige, que en el auto de admisión, el juez o jueza de Mediación y Sustanciación competente, debe ordenar la notificación de la parte demandada a fin de que comparezca ante el Tribunal, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la constancia del secretario o secretaria de haberse practicado su notificación tácita o expresa, a conocer el día y la hora en que será fijado el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, la cual tendrá lugar dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días hábiles siguientes al auto expreso donde haya sido fijado, los cuales deben ser computados por días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

En este sentido, constituye un imperativo para el Tribunal de Mediación y Sustanciación, fijar mediante auto expreso, el día y la hora para la celebración de la fase de mediación de la audiencia preliminar, salvo en aquellos casos donde no procede la fase de mediación, por tratarse de materias cuya naturaleza no sea permitida o se encuentre expresamente prohibida por la Ley, tales como, la adopción, la colocación familiar o en entidad de atención e infracciones a la protección debida, en dicho caso, el Juez o jueza de Mediación y Sustanciación debe ordenar directamente en el mismo auto de admisión, la realización de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, tal como lo dispone el artículo 471 ejusdem, el cual establece:
“Artículo 471. Improcedencia de la fase de mediación.
No procede la fase de mediación en la audiencia preliminar en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la Ley, tales como, la adopción, la colocación familiar o en entidad de atención e infracciones a la protección debida. En estos casos el juez o jueza debe ordenar realizar directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar en el auto de admisión.”

Si bien es cierto que el legislador estableció un único y novedoso procedimiento para tramitar de todas las causas de naturaleza contenciosa en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denominado: Procedimiento Ordinario, no es menos cierto que existen pretensiones que imperativamente la audiencia preliminar debe desarrollarse en dos fases: la fase de mediación y la fase de sustanciación, en cambio, cuando en una causa cuya materia por su naturaleza no está permitida la mediación o se encuentra expresamente prohibida por la Ley, la audiencia preliminar debe desarrollarse en una sola fase, la fase de sustanciación, sin que esté dado al juez subvertir el proceso tramitando la pretensión por una o varias fases distintas a las establecidas en la norma procesal.

En aquellas causas cuyas materias está permitida la mediación, dada la posibilidad de utilizar los medios alternos de resolución de conflictos por la libre manifestación de la voluntad de las partes para poner fin al juicio, el juez o jueza debe fijar primeramente por auto expreso, el día y la hora para que tenga lugar la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la cual deberá explicarle a las partes en qué consiste la mediación, su finalidad y conveniencia, siendo un imperativo en esta primera fase de la audiencia preliminar, por disposición del artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes.

En cuanto al efecto que produce la no comparecencia de la parte demandada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, el artículo 472 ejusdem, expresa:
“Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.
Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día….
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta….”

De la norma transcrita parcialmente, se puede constatar que en aquellas materias cuya naturaleza está permita la mediación o no se encuentra expresamente prohibida por la Ley, el efecto que produce la no comparecencia de la parte demandada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, no es otro que presumir como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, esto es, una inversión de la carga de la prueba del actor al demandado, conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, si el demandado o demandada nada probare que le favorezca, por la consecuencia que produce la confesión ficta en estos casos, salvo aquellas causas donde no procede la confesión ficta, bien por su naturaleza o por previsión de la Ley, como los asuntos relativos a divorcio o de separaciones de cuerpos contenciosas, que por disposición del artículo 521 ejusdem, a pesar de que no tienen mediación, debe fijarse la fase de mediación de la audiencia preliminar sólo para que el juez o jueza pueda promover la reconciliación entre los cónyuges y promover la posibilidad de lograr una mediación en las instituciones familiares.

A diferencia de aquellas causas cuya materia por su naturaleza no está permitida la mediación o se encuentra expresamente prohibida por la Ley, la audiencia preliminar debe desarrollarse en una sola fase, la fase de sustanciación, en este orden de ideas, si la parte demandada no da contestación a la demanda dentro del lapso de los diez días previstos en la Ley para dar contestación a la demanda y promover pruebas, siguientes al auto donde se haya fijado la fase de sustanciación, la demandada no incurre en confesión, por ser materia no disponible y de orden público, de tal forma, que la parte demandada no puede convenir en la demanda, ni el Tribunal podría homologar los acuerdos que por la manifestación de la voluntad de las partes se hubieren logrado, por estar expresamente prohibido en la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

También es importante precisar que una vez que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar, aquellas causas cuya materia por su naturaleza no está permitida la mediación o se encuentra expresamente prohibida por la Ley, debe fijarse seguidamente el inicio de la fase de sustanciación, tal como lo ordena el artículo 473 de la citada Ley Orgánica, el cual dispone:
Artículo 473. Oportunidad para la fase de sustanciación.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar, por auto expreso, día y hora de inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a aquel en que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o del auto de admisión en los casos en los cuales no procede la mediación. (Subrayado y negrilla añadida).

De la revisión exhaustiva del presente expediente este Tribunal Superior observa:
Que mediante auto de fecha 13 de junio de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, consideró que conforme a lo previsto en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no procedía la fase de mediación de la audiencia preliminar, tal como consta al folio 70 del presente expediente.

Que mediante auto de fecha 27 de junio de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección dictó auto fijando directamente el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, para el día 19/07/2016, a las 9:30 de la mañana, indicando que “la presente causa no es objeto de mediación…”, tal como consta al folio 81 del presente expediente.
Que en fecha 19 de julio de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación ordenó la reposición de la causa, al estado de designarle Defensora Pública a la adolescente y al niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., tal como cursa a los folios 106 al 109.
Que mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, dictó auto fijando directamente el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, para el día 19/10/2016, a las 9:30 de la mañana, indicando que “la presente causa no es objeto de mediación…”, tal como consta al folio 121 del presente expediente.
Que en fecha 19 de Octubre de 2016 se dio inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, sin que se hubiese ordenado realizar la fase de mediación, tal como consta a los folios 128 al 135.

Realizadas las anteriores consideraciones y conforme a la doctrina y la jurisprudencia de la legislación procesal en Venezuela, esta instancia Superior observa, que los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, regulan la nulidad del acto procesal siempre que éste sea esencial para la validez de los actos siguientes y reposición de la causa.

Considera necesario este sentenciador, verificar si puede o no decretarse la reposición de la causa, debiendo observar si se ha producido o no menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso o si se ha violentado el orden público y si dichas fallas no pueden subsanarse de otra manera, a los fines de comprobar si la reposición persigue un fin útil.

Con relación al debido proceso y el derecho a la defensa como garantía inherente a la persona humana, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 209, de fecha 07 de abril de 2014, puntualizó lo siguiente:
“En apoyo a lo anterior, se considera prudente resaltar, que el derecho al debido proceso, que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho; en tal sentido en decisión de esta Sala N° 5 del 24 de enero de 2001, se estableció que:
“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)”. (Negrita y cursiva añadida).

En el caso bajo estudio, la demanda propuesta contiene una pretensión de nulidad de venta por simulación, donde conforme a lo previsto en los artículos 457 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está permitida la mediación, dada la posibilidad de utilizar los medios alternos de resolución de conflictos, para la resolución del juicio, lo cual evidencia que la jueza Segunda de Mediación y Sustanciación debió primeramente por auto expreso, fijar la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la cual debió explicarle a las partes en qué consiste la mediación, su finalidad y conveniencia, lo cual constituye un imperativo en esta primera fase de la audiencia preliminar, por disposición del artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes.

En este orden de ideas, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación al no haber fijado mediante auto expreso la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la cual debía explicarle a las partes en qué consistía la mediación, su finalidad y conveniencia, no les permitió a las partes oír sus alegatos y hacer uso de los medios alternos de resolución de conflictos, conforme a lo previsto en el citado artículo 470 ejusdem, subvirtiendo el procedimiento y violando el derecho al debido proceso de las partes y violentando el orden público constitucional, dado que sólo una vez que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar, es cuando puede fijarse el inicio de la fase de sustanciación de dicha audiencia, tal como lo ordena el citado artículo 473 ibídem.

De igual modo, se evidencia de autos, que el Juzgado Segundo de Mediación y Sustanciación, al no haber fijado la fase de mediación de la audiencia preliminar, le impidió a ambas partes no sólo el derecho a conocer en qué consistía la mediación, su finalidad y conveniencia, que por imperio del artículo 470 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, estaba obligado a realizar, sino también a conocer de las consecuencias o efectos que ocasionaría la no comparecencia sin causa justificada de la parte demandante y demandada a la fase de mediación - desistimiento del procedimiento o presumir como ciertos los hechos contenidos en la demanda- según sea el caso, así como también, la posibilidad de que participaran en dicha audiencia donde pudieran hacer uso de los medios alternos de resolución de conflictos, como la mediación para resolver su controversia, produciéndose de esta manera una flagrante violación del derecho a la defensa de ambas partes, la cual no puede ser subsanadas de otra manera, debido a que desde el mismo auto de admisión fue realizado el error procesal cometido.

En conclusión, por las anteriores consideraciones señaladas y conforme a las normas y criterios jurisprudenciales supra transcritos, este Tribunal Superior se ve en la imperiosa necesidad de declarar la nulidad de la sentencia definitiva de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, del auto de admisión 13 de junio de 2016, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, y de todas las actuaciones posteriores al mismo y ordenar la reposición de la presente causa al estado de admitir nuevamente la demanda, sin ordenarse la realización directa de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así deberá declararse en el dispositivo del fallo.

A los fines de determinar el interés superior de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., se observa no asistieron a la presente audiencia por causa imputable a la madre que ejerce su custodia. Sin embargo, este Tribunal considera que su interés superior considera que está vinculado al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: LA NULIDAD de la sentencia definitiva de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, del auto de admisión 13 de junio de 2016, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, y de todas las actuaciones posteriores al mismo.
SEGUNDO: Se ordena la REPOSICIÓN de la presente causa al estado de admitir nuevamente la demanda, sin ordenarse la realización directa de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, comuníquese, cúmplase lo ordenado y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR DE PROTECCIÓN

Abog. MIGUEL ÁNGEL PETIT PEREZ
EL SECRETARIO DE SALA

Abog. HECTOR GREGORIO MARTÍNEZ JAIME

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas hábiles y de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once de la mañana (11:00 am).

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. HECTOR GREGORIO MARTÍNEZ JAIME