TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto.
Barquisimeto, SEIS (6) de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º
ASUNTO: KP02-V-2016-002203
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DEMANDANTE: GLORIA JOSEFINA MORENO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.557.420, de este domicilio.
DEMANDADO: JOHANA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.574.111, de este domicilio.
BENEFICIARIA: identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, venezolana, niña de nueve (09) años de edad, FN 12-05-2007.
Fecha de entrada: 26-01-2017
Derecho protegido. Derecho a ser criada por su familia de origen.
MOTIVO: “RETENCIÓN INDEBIDA ”
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Por recibido el presente expediente en fecha veintidós (22) de agosto de 2016 del Tribunal de Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta circunscripción judicial, con motivo de la demanda por Retención Indebida interpuesta por la ciudadana GLORIA JOSEFINA MORENO, mediante la cual manifiesta que en julio del 2016 se presenta en su casa la señora Johana y se llevo a su hija y desde ese momento se la mantiene retinada, aunado a ello, la ciudadana GLORIA JOSEFINA MORENO, tiene una medida de colocación familiar a favor de la niña.
En fecha veintitrés (23) de agosto de 2016, fue admitida la demanda por el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación, ordenando la notificación de la demandada; La parte demandada se da por notificada, se fijó oportunidad para la audiencia preliminar de mediación, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, el tribunal dejó constancia de la asistencia de la parte actora y de la parte demandada, no pudiendo llegar a un acuerdo, prolongándose la misma para el día trece (13) de septiembre declarándose terminada la fase de mediación.
Seguidamente se dio inicio a la fase de sustanciación, fijando oportunidad para la audiencia preliminar en fase de sustanciación. En fecha once (11) de Octubre de 2016, siendo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación fueron incorporadas las pruebas aportadas por la parte actora, documentales, se da por terminada la fase.
Por recibido el expediente a esta juzgadora, proveniente del Tribunal Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, fijó oportunidad para la audiencia de juicio, debiendo venir acompañados por la niña para ser escuchada.
Con las actuaciones antes descritas toca a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones.
PRIMERO
Es oportuno destacar el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual establece de manera taxativa que:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencia separada, estos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la Custodia de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la custodia de los hijos, el Juez o jueza determinara al cual de ello corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado propio)

Del mismo modo, la Ley especial que regula la materia en su artículo 390 dispone:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”

Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la Custodia y el ejercicio de su legitimidad con respecto a la figura de la retención indebida, siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem. La figura de Retención Indebida lo define como el derecho que judicialmente se le concede al padre o madre custodio de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no custodio, es decir, en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente custodia. En suma, no se debe confundir el ejercicio de la custodia con el ejercicio de esta medida Judicial.
SEGUNDO
El amparo al Debido Proceso, se verificó mediante la notificación de la parte demandada. Con relación a la parte demandada, el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación cumplió con todas las etapas del proceso, le garantizó el derecho a la defensa a la parte demandada, la cual se dio por notificada, en aras de cumplir con el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la parte demandante en el proceso, asistió a todos los actos de la etapa preliminar, no asistió a la audiencia oral de juicio, razón por la cual quien juzga determina que se garantizaron todos los derechos legales y constitucionales a las partes de conformidad con las leyes de la República.
DE LA OPINIÓN DE LA BENEFICIARIA DE AUTOS
Siendo un Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes, opinar libremente, sin presiones, injerencia o coacciones, sobre todos los asuntos en que tenga interés y, a que sus decisiones sean debidamente oídas y ponderadas para adoptar cualesquier decisión que recaigan sobre ellos, todo de conformidad con lo definido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo definido en el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en la presente causa, se garantizó el derecho a opinar que le asiste a la beneficiaria de autos, quien asistió a manifestar su opinión en la fase de mediación.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En la fecha pautada se celebró la audiencia oral de juicio, se informó a los presentes acerca de la finalidad de la Audiencia, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en tal virtud, se dio inicio a la misma estando presente la parte demandante, ciudadana GLORIA JOSEFINA MORENO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.557.420, debidamente asistido en este acto por el abogado José Luís González inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 234.300 por una parte; y por la otra, se deja constancia que la parte demandada ciudadana JHOANA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.574.111, no compareció personalmente al acto y esta representada por la Defensora Pública ABG. SONIA MALDONADO.
Constatada como fue la presencia de las partes, se apertura el debate, concediéndosele la palabra a las partes. Constatada la presencia de la parte demandante y de su abogado, cada uno expuso sus alegatos y defensas, asimismo procedieron a incorporar y evacuar las pruebas documentales, admitidas en autos.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por la defensora pública en representación de la parte demandada, de la siguiente manera:
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:
• Acta de nacimiento de la niña,
• copia de la medida de protección del consejo de protección que corre inserta al folio18.
Las pruebas mencionadas se valoran conforme a la Libre Convicción Razonada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 450 literal “k” de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En ese orden de ideas, debe esta sentenciadora sujetarse a la ley; más aún, cuando el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone claramente que para configurarse esta figura, en forma preliminar debe haberse definido y delegado la custodia a uno de los padres, surgiendo el carácter legitimo del solicitante. Esta Juez no puede obviar la vinculación en su análisis de lo que deba entenderse por retención y de lo que deba entenderse por custodia, por cuanto la normativa del prescrito artículo aunque las diferencia hace mención de este último concepto dentro de los presupuestos a ser valorados.
Es criterio de esta sentenciadora, para que sea procedente la restitución de custodia, tiene que haber por parte del padre o madre demandado, una retención o sustracción indebida, y para ello la custodia debió haber sido atribuida al otro padre, madre o un tercero, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No siendo éste el caso de marras, por consiguiente no es procedente la restitución solicitada y en consecuencia debe ser declarada la demanda sin lugar y así se dispondrá de manera precisa y positiva en la parte Dispositiva del presente fallo.
DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del estado Lara, de conformidad con el artículos 56, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 177 parágrafo primero literal “c”, 8, 26 358, 359, 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente demanda de RETENCIÓN INDEBIDA incoada por la ciudadana GLORIA JOSEFINA MORENO, antes identificada, en contra la ciudadana JHOANA MORENO, plenamente identificado en autos.
Regístrese, Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, SEIS (06) de marzo del dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ABG. MARY JULIE PULGAR QUINTERO

LA SECRETARIA

Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 02:40 p.m. y se registró bajo el Nº 00136 -2017.
LA SECRETARIA

MJPQ/Abg. Robersi.-
KP02-V-2016-002203