TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
COMPETENCIA CIVIL

ASUNTO Nº FP02-R-2016-000237
RESOLUCIÓN Nº PJ0172017000019

Con motivo del juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoado por el abogado José Hidalgo Guevara, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.504.557, inscrito en el IPSA bajo el Nº 203.370, actuando en su propio nombre y representación, contra el ciudadano José Luis Guevara Meza, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.348.598; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha (10/11/2016) por el Abg. José Hidalgo Guevara, actuando en su carácter acreditado en autos, contra el auto de fecha 07 de noviembre mayo de 2016, dictado por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

En fecha 22 de noviembre de 2016, se dejó constancia que se recibió la presente causa, por lo que seguidamente se ordenó darle entada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes, que los informes se presentarían al décimo día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de los mismos, se iniciaría el lapso de las observaciones previsto en el artículo 519 ejusdem.

Por auto fechado 02 de febrero de 2017, se dejó constancia que en fecha (07-12-2016), venció el lapso para presentar los informes en la presente causa, y solo la parte actora hizo uso de este derecho, iniciándose así el lapso de ocho (08) días para presentar las observaciones, conforme lo prevé el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, el cual feneció el día 20/12/2016, entrando así la causa en etapa de sentencia por un lapso de treinta (30) de acuerdo a lo establecido en el artículo 521 ejusdem.

Cumplidos con los trámites procedimentales este tribunal pasa a determinar el hecho controvertido del asunto sometido a su consideración, en los siguientes términos:

I:

La presente incidencia surgió con motivo al juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales interpuesto ante el a quo por el ciudadano José Hidalgo Guevara, actuando en su propio nombre y representación contra el ciudadano José Luís Guevara Meza, todos supra identificados en autos.

Es el caso que la parte accionante, en fecha 02-11-2015, en el escrito contentivo del libelo de demanda solicito que se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento.

Seguidamente, el tribunal de la causa negó tal pedimento, mediante auto de fecha 07/11/2016, por los siguientes motivos:

“(…) este Tribunal observa que si bien es cierto que de las copias certificadas del expediente el cual cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, producido por la parte actora se desprende presunción grave del derecho reclamado (bonus fumus iuris) en el sentido que presuntivamente el abogado actor realizó actuaciones profesionales por las cuales reclama su cancelación, sin embargo, no se acompaña ninguna prueba que produzca presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in damni) en caso de no acordarse tal medida, requisito esté que debe cumplirse concomitantemente con el primero de los mencionados, conforme lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de toda medida preventiva, cuestión por la cual se niega la medida solicitada (...)”

Contra dicho auto el día 10-11-2016, la parte accionante Abg. José Hidalgo Guevara, ejerció formalmente recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto por el tribunal de la causa en fecha 15-11-2016.

En fecha 06/12/2016, el abogado José Hidalgo Guevara, inscrito en el IPSA bajo el Nº 203.370, parte actora en este juicio, presentó los informes en esta alzada los cuales serán analizados posteriormente.
II:
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

La decisión apelada es la dictada el 07 de noviembre de 2016 por el juzgado tercero de municipio ordinario y ejecutor de medidas del municipio Heres de esta circunscripción judicial, el cual niega la medida preventiva de embargo solicitada en el libelo de la demanda, por la parte actora en el presente juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales contra del ciudadano José Luís Guevara Meza.

Del anterior fallo apeló la parte accionante, y en su escrito de informes presentado ante esta alzada señaló en síntesis lo siguiente:

“(…) Estos elementos probatorios que se desprenden de la actuación del demandado y de la sentencia definitivamente firme proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, hacen presumir que en el presente caso existe un riesgo manifiesto que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo al determinarse el derecho de cobrar honorarios profesionales judiciales, señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que la medida preventiva se decretará con los extremos concurrentes de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) por que surge el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión cautelar no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa del fallo favorable al cobro.
Por las razones y consideraciones expuestas, actuando en mi propio nombre y representación en ejercicio de mis derechos e intereses, es por lo que pido declare procedente la medida cautelar nominada de embargo preventivo, sobre bienes propiedad del ciudadano JOSÉ LUIS GUEVARA MEZA… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que la parte accionante en su escrito libelar de fecha 02/11/2016 inserto a los folios 01 al 08 del presente expediente, solicitó medida preventiva de embargo en los siguientes términos:

“Solicito… que se decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad del demandado de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, afín de impedir que los efectos de la sentencia definitiva que recaigan en este juicio sean ineficaces, consta en copias certificadas que se acompañan documentos públicos indubitable e irrebatibles que constituyen medios de prueba de la presunciones graves del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y por el retardo o demora que pueda llegar a tener el juicio en su tramitación y/ por las acciones que el demandado pueda efectuar con el objeto de desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (periculum in mora); así lleno los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil… y el “Artículo 588.”.

Luego el tribunal de la causa en el auto hoy apelado niega la mediada peticionada por considerar entre otros argumentos los que siguen:

“…(omissis)…
…producido por la parte actora se desprende presunción grave del derecho reclamado (bonus fumus iuris)…sin embargo, no se acompaña ninguna prueba que produzca presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in damni)…(sic) requisito esté que debe cumplirse concomitantemente con el primero de los mencionados, conforme lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil …”

Cumplidos los tramites establecidos en la Ley, y siendo la oportunidad para decidir, este tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES O PREVENTIVAS TÍPICAS.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Es así, que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en requisitos de la vía de causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la vía de caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:
“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el Código de Procedimiento Civil derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. 585 del CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (negritas de este tribunal).

Por lo que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual, debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

En el caso de marras, el recurrente solicitó al tribunal a quo que le fuere decretada medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado de autos ciudadano José Luis Guevara Meza, en la primera fase o fase declarativa del presente procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, tales medidas de las denominadas por la doctrina como típicas, se encuentra establecida en los ordinales 2º y 3º del artículo 588, Capítulo I (Disposiciones Generales), Titulo I (De las Medidas Preventivas), Libro tercero (Del Procedimiento Cautelar y de otras incidencias) del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
…omissis…”
Al respecto la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncio respecto sobre las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:

…(omissis)…
En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:
…Omissis…
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama…
“Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado...
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
…(omissis)…

El anterior razonamiento encuentra fundamento en sentencia Nº 544 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente Nº AA20-C-2005-000349 (Caso: Silfredo Pastor Pinto Torrealba), donde se ratifica anterior criterio y se precisó:

“Al respecto, la Sala, en sentencia N° RC.00164 de fecha 2 de mayo de 2005, caso Ida Arleo contra Constructora Frocep, expediente N° 04-749, estableció lo siguiente:
“...lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra”.
…(omissis)…

Tal potestad se desprende, de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así, que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.

Dicho lo anterior, es necesario precisar, que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, tal como lo determinó la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 13 de junio de 2007, donde indicó:

“Omissis…
“El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”
La norma transcrita pauta…El Tribunal puede decretar,…sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus boni iuris”.

No obstante las anteriores consideraciones, debe quien aquí sentencia observar que el presente procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, se encuentra dentro de lo que la jurisprudencia patria ha denominado la primera fase o fase declarativa del procedimiento. La Sala Civil en sentencia Nº 710 estableció la existencia de tales fases y preciso:

“En el procedimiento por cobro de honorarios profesionales de abogado, se encuentran claramente diferenciadas dos fases, la primera, denominada “fase declarativa”, en la cual el juez determina la procedencia o no del derecho de los profesionales del derecho a cobrar sus honorarios profesionales; y la segunda, denominada “fase ejecutiva”, que se inicia con la decisión definitivamente firme que declara procedente el derecho a cobrar los honorarios y concluye con la determinación del monto de dichos honorarios. Es también denominada fase o etapa de retasa, en la que el intimado debe acogerse a la misma, conforme al procedimiento pautado en la Ley de Abogados”.
…(omissis)…
...En los procesos de estimación e intimación de honorarios profesionales se distinguen dos etapas bien diferenciadas, a saber:
La primera etapa se encuentra destinada tan sólo al establecimiento del derecho al cobro de honorarios profesionales por aquél que los reclama. Esta fase puede ser desarrollada en forma incidental en el propio expediente donde se realizaron las actuaciones judiciales generadoras del precitado derecho, y su sustanciación debe hacerse en cuaderno separado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. La decisión que se dicte en tal incidencia, acordando o negando el derecho reclamado, es apelable libremente, e inclusive, se le concede recurso de casación, si la cuantía del asunto lo permite.
`La segunda etapa, que solo tendrá lugar si previamente se ha reconocido o declarado el derecho a cobrar honorarios profesionales por aquél que los ha reclamado, está concebida para que el demandado por tales emolumentos, si considera exagerada la estimación que de ellos se ha hecho, pueda someter a la revisión de un Tribunal de Retasa el monto de los mismos...’ (Subrayado y negrillas del texto).
…(omissis)…
Luego, una vez declarada que sea la procedencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales, mediante sentencia definitivamente firme, finaliza así la etapa declarativa del juicio y se inicia la etapa ejecutiva del mismo...
… (omissis)…
En atención a la expuesto, se concluye que en el sub iudice al haber sido cuestionado previamente por el intimado el derecho al cobro de los honorarios profesionales reclamados por el intimante, encontrándose el juicio en la fase declarativa, tal como se dejó asentado precedentemente, el juez en modo alguno podía pronunciarse sobre la retasa invocada por el intimado, pues ello corresponde tramitarlo y dilucidarlo en la fase siguiente del procedimiento. Así se decide…”.

En conclusión, existen dentro del presente procedimiento dos (2) fases o etapas, la primera, en la cual se determina la existencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales de quien los exige y la segunda, que se apertura y es consecuencia de haber quedado firme la primera, donde reconocido el derecho al cobro por parte del intimante, el demandado-intimado considera que el monto es exagerado u excesivo y puede acogerse al derecho a retasa de tal monto. Ahora bien, quien aquí sentencia observa que el presente procedimiento se encuentra en vía de desarrollo de la primera fase o etapa, a saber, la declarativa, la cual, se encuentra destinada tan solo al establecimiento del derecho al cobro de honorarios profesionales de aquel que los reclama, una vez reconocido el derecho a cobro, se procederá a establecer definitivamente el monto que corresponde al actor por concepto de honorarios profesionales, razón por la cual, hasta el momento, no existe una cantidad líquida y exigible determinada en la presente causa. Así se verifica.

Dicho lo anterior, no considera procedente este tribunal de alzada la presente petición de medida típica de embargo preventivo, en virtud de no haberse determinado en la presente causa, una cantidad líquida, determinada y exigible, la cual eventualmente será fijada en su definitiva por el tribunal retasador o en caso de no constituirse este, mediante la declaratoria de firmeza de la estimación realizada por el actor; negativa esta que se hace en obsequio a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la seguridad jurídica y expectativa plausible del justiciable. Así se determina.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, considera innecesario analizar los supuestos de procedencia del Fumus Boni Iuris y el Periculum in mora. Así se advierte.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado José Hidalgo Guevara parte actora en el presente juicio, contra el auto dictado en fecha 07/11/2016 por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

SEGUNDO: SE NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante en su escrito libelar de fecha 02/11/2016. En consecuencia queda confirmado el auto recurrido dictado en fecha 07/11/2016.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017) Años. 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Superior,

Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez. La Secretaria,

Abg. Maye Andreina Carvajal.
HFG/MAC/Sandra.
La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy, previo anuncio de ley a las 10:45 am.
La Secretaria,

Abg. Maye Andreina Carvajal