TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL PRIMER CIRUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

ASUNTO Nº FP02-R-2016-000262
RESOLUCIÓN Nº PJ0172017000025

Con motivo del juicio que por DISOLUCIÓN Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR incoado por el ciudadano EUSEBIO JOSE RAMIREZ LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.932.034, debidamente asistido por el abogado BENITO BELTRAN SALAS MARTINEZ, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 30.663, contra la sociedad mercantil MOLINOS “LA VANGUARDIA, C.A.”; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14/12/2016, por la representación judicial de la parte accionante abogado Benito Beltrán Salas, plenamente identificado en autos, contra el auto de fecha 09 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de este Primer Circuito y Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

En fecha 16 de enero de 2017, se dejó constancia de haberse recibido la presente causa, por lo que, en esa misma fecha se ordenó darle entada en el registro de causas respectivo, fijándose el lapso de informes los cuales se presentarían al décimo día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de los mismos, se iniciaría el lapso de las observaciones previsto en el artículo 519 ejusdem.

Por auto fechado 31 de enero de 2017, se dejó expresa constancia que en fecha (30-01-2017), venció el lapso para presentar los informes en la presente causa, haciendo uso de este derecho el demandante, iniciándose así el lapso de ocho (08) días para presentar las observaciones, conforme lo prevé el articulo 519 del Código de Procedimiento Civil, el cual feneció el día 10/02/2017, entrando así la causa en etapa de sentencia por un lapso de treinta (30) días de acuerdo a lo establecido en el artículo 521 ejusdem.

Cumplidos con los trámites procedimentales este tribunal pasa a determinar el hecho controvertido del asunto sometido a su consideración, en los siguientes términos:

PRIMERO:
La presente incidencia surgió con motivo al juicio que por disolución y liquidación de la sociedad mercantil irregular intentada por el ciudadano Eusebio José Ramírez López contra la empresa Molino “La Vanguardia C.A.”, todos supra identificados en autos.

Es el caso que, en fecha 05 de agosto de 2016, el tribunal de la causa se pronunció sobre las medidas solicitadas por la parte demandante, decretando medida preventiva innominada de designación de veedor con competencia de administración simple, para la representación y administración de la empresa irregular La Vanguardia, designando para dicho cargo al ciudadano Sergio Luís Astudillo Mújica, titular de la cédula de identidad Nº 8.180.832, de profesión Contador Público, ordenando su notificación a los fines de manifestara su aceptación o excusa al cargo designado. Asimismo el juzgado a quo, ordeno comisionar al Juzgado Distribuidor del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio El Callao del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, para la práctica de la medida innominada decretada. En cuanto a las medidas cautelares nominadas solicitadas las mismas fueron negadas de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.

Cursa al folio 12 -pieza 1- constancia del ciudadano alguacil del tribunal a quo, mediante el cual consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Sergio Luís Astudillo Mújica, en su condición de Veedor.

En fecha 08 de agosto de 2016, el ciudadano Sergio Luís Astudillo Mújica, acepto el cargo recaído en su persona, jurando cumplir bien y fielmente todos los deberes y derechos inherentes al cargo de Veedor.

En fecha 02 de diciembre de 2016, el abogado Benito Beltrán Salas Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Eusebio José Ramírez López, presento escrito en el cual expuso:
“(…) notifico, que la ciudadana juez del tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio el Callao del Segundo Circuito Judicial del estado Bolívar, en forma grotesca le está mintiendo a este tribunal, en virtud que en el contenido del oficio Nº: 16-0160 de fecha: veintiocho de noviembre del 2016, se observa: “que la Medida Innominada no se ha ejecutado en virtud de que el Veintiséis (26) de septiembre del 2.016 “fue fijada y la parte interesada no se presentó, a cual el tribunal declaro la incomparecencia”, esta afirmación es totalmente falsa en virtud que el día viernes 14 de octubre del presente año, comparecí a ese tribunal, estampe una diligencia y deje constancia que había un auto del día 29 de septiembre de 2.016, donde consta que fijo el traslado para el día 06 de octubre de 2.016 a las 10 am, y deje constancia que el secretario del tribunal me llamo por vía telefónica el día 5-10-2.016 y me notificó que no realizaría el traslado sin explicación alguna…igualmente comparecí nuevamente y estampe otra diligencia el día 20 de octubre de 2.016, solicitando que se fijara el traslado, trascurrió los tres (3) días de despacho y la jueza no se pronunció; el día 26 de octubre del 2.016, consigne nuevamente diligencia y deje constancia que no se había pronunciado de la diligencia interpuesta el día 20 de octubre de 2.016…”

Seguidamente, el tribunal de la causa en fecha 07/12/2016, dictó auto mediante el cual ordenó oficiar lo conducente al Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio El Callao del Segundo Circuito Judicial del estado Bolívar, a los fines de que remitiera a ese despacho, la comisión que le fue enviada en el estado en que se encontrara.

En fecha 08/12/2016, el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio El Callao del Segundo Circuito Judicial del estado Bolívar, remitió la comisión que le fue encomendada al tribunal de la causa.

En fecha 09/12/2016, el tribunal de la causa, dictó auto mediante el cual ordenó suspender las medidas decretadas por ese despacho el día 05/08/2016; bajo el siguiente criterio:
“(…) Ahora bien, luego de examinar exhaustivamente las razones que tuvo para decretar las medidas antes mencionadas y acordadas por este despacho en fecha 05/08/2016, observa que en un medio de comunicación social (impreso) de alta circulación regional, específicamente en el periódico “PRIMICIA”, del día martes 29 de noviembre del presente año, lo siguiente: “… Motor minero recibió el apoyo del Gobierno nacional, con lo cual se busca promover la explotación aurífera como una opción de ingresos… Durante un enlace televisivo desde la planta de procesamiento aurífero “La Vanguardia C.A.”, hasta el Palacio Miraflores... En el mismo contacto, Maduro aprobó los permisos de trabajo de 39 brigadas mineras… estarían adecuados en un plan de garantizar la producción de oro que iría directamente a las arcas del Banco Central de Venezuela… Por su parte La Vanguardia, la dirigente María Rodríguez, en nombre de las mujeres mineras declaró el apoyo al octavo motor de la minería, como una vía que permita una verdadera inclusión social en el Arco Minero del Orinoco…”.
Ahora bien, en fecha 08/12/2016, mediante oficio Nº 16-0169, se recibe comisión sin cumplir remitida por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios el Callao y Roscio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de treinta y cuatro (34) folios anexos, y asimismo se recibió mediante oficio Nº 16-0174 de fecha 08/12/2016, emanado del referido tribunal comisionado un complemento de la comisión antes mencionada y copias simples de la Alianza Estratégica para el procesamiento de Mineral Aurífero y la recuperación del Oro mediante una planta de Cianuración de Lixiviación CIL-CIP con carbón activado a suscribirse entre Minerven y Molinos La Vanguardia, constante de doce (12) folios útiles y treinta (30) anexos, firmada por el G/B MARCO ANTONIO CASTRO PACHECO por la Compañía General de Minería de Venezuela C.A., (Minerven) y por la empresa Molinos “LA VANGUARDIA C.A.” firma el Director General de la misma, ciudadano EDUARDO JOSE RIVAS .
Quien suscribe, hace suyo criterio fijado en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23/11/2010, relacionado al fundado temor, cuando el juez, se refiere al supuesto de que el daño temido debe ser inminente, o inmediato, o resultado de la mala fe de los demandados… que la medida innominada, encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, y en esto consiste el mayor riesgo… podría ser consecuencia de comprobación de una actuación de mala fe por parte de los demandados.
Ahora bien, bajo esta nueva óptica, motivada por el hecho publico comunicacional recogido por los diferentes medios de comunicación social, regional y nacional, el juez debe analizar nuevamente si se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la providencia cautelar exigido por el legislador o si resulta conveniente su decreto en atención a las circunstancias sobrevivientes, en relación al interés del Estado Venezolano mostrando a través de los diferentes medios de comunicación, audio visual (cadena nacional) trasmitida por todas las televisoras nacionales y regionales, así como por medio escrito, prensa nacional y regional, donde se evidencia el provecho del estado venezolano en la tecnología no contaminante utilizada por la empresa LA VANGUARDIA, C.A., para la extracción y transformación del mineral, beneficio que se ha reflejado en la firma de alianzas estratégicas para la extracción, compras, transformación del mineral de oro y su venta al Banco Central de Venezuela, impulsando con estas alianzas el desarrollo del octavo motor enmarcado en el plan de desarrollo nacional y el uso de una nueva tecnología no contaminante en beneficio de la biodiversidad y el medio ambiente e incluyendo la participación de grupos de brigadas organizadas en el proceso de extracción del mineral, contribuyendo con el factor social al motivar e incorporar al pequeño productor minero.
En atención a todo lo antes expuesto, así como de las nuevas circunstancias, este juzgador se obliga actuar de oficio a fin de revisar los nuevos hechos que puedan afectar la vigencia de la medida, para así tomar en cuenta todo lo relacionado con su supuesto daño temido, valorando el impacto de las medidas en relación con las posibles nuevas alianzas con empresas extranjeras así como el posible efecto de las políticas públicas dirigidas a la solución de problemas sociales por medio de la articulación, integración de personas jurídicas y naturales que realizan actividades en la innovación de tecnologías y su aplicación como condición necesaria para el fortalecimiento de la economía nacional bajo la primicia del esquema del poder popular.
Bajo la hipótesis de los nuevos elementos surgidos a través de los diferentes medios de comunicación social así como de la copia simple de documentos (alianzas estratégica), se diluye la presunción de daño temido como requisito fundamental para la procedencia de las medidas innominadas. A tal efecto el tribunal considera prudente traer a colación la sentencia dictada en Sala Constitucional en un fallo del 3-4-2003, sentencia Nº 640, la cual establece:
“… La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevo al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitante u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ella no impide recabarla nuevamente, si se hubiese modificado la situación de hecho o de derecho”.
En este mismo orden de ideas se pronuncia la Sala de Casación Civil en Sentencia de fecha 22/10/2009, donde fijó lo siguiente:
“…En este sentido, es preciso advertir que en materia de medidas, rige la cláusula “rebus sic stantibus” que indica que las mismas se mantienen, mientras no varíen las circunstancias o hechos que permitieron su decreto, es decir, una medida puede ser perfectamente decretada en un determinado momento y, en otro, por razones circunstanciales, quizás no pueda ya ser decretadas igualmente, incluso, quizás deban ser revocadas o modificadas (Negritas y Cursivas de la Sala)…”
Ahora bien, luego de revisar y analizar exhaustivamente todo lo concerniente con las medidas que fueron decretadas por este tribunal en fecha 05/08/2016, así como de las diferentes doctrinas, jurisprudencias supra mencionadas y de las publicaciones nacionales y regionales tanto impresas, como televisas por parte del estado donde hablan de la relación existente entre el estado y la empresa demandada, este juzgador, concluye que dichas medidas así como fueron decretadas en su oportunidad, pueden ser revocadas en cualquier estado y grado de la causa.
Así las cosas, tenemos que en el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que conforman la causa, que bajo la óptica de estos nuevos elementos no se visualiza una presunción grave donde pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto entre el estado y la empresa demandada hay una alianza en beneficio del país, a través de la implementación de nuevas tecnologías aplicadas para la extracción, transformación del mineral antes mencionado, haciendo saber que con este pronunciamiento no se invade el fondo de la controversia en la que se discute si existe o no el derecho reclamando por la parte demandante.
En corolario de lo antes expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Transito del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar y por autoridad de la ley ordena suspender las siguientes medidas: Medida Preventiva Innominada de Designación de un Veedor con competencia de administración simple para la representación y la administración de la empresa irregular LA VENGUARDIA y Medida de Inventario de todos los bienes que conforman el acervo patrimonial de la empresa LA VANGUARDIA, decretadas por este despacho en fecha 05/08/2016, para lo cual se ordena la notificación de la parte actora…”.

Contra dicho auto el día 14-12-2016, la parte accionante a través de su apoderado judicial abogado Benito Beltrán Salas, plenamente identificado en auto, ejerció formalmente recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto por el tribunal de la causa en fecha 09-01-2017.

Ahora bien, llegada la oportunidad legal para presentar los informes en esta alzada, la representación judicial de la parte actora Abg. Benito Beltrán Salas Martínez, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 30.663; en fecha 17-01-2017, presentó escrito de informes en el cual expresó en síntesis lo siguiente:
Que: “(…) esta Suspensión de la Medida Innominada, atenta contra el orden procesal establecido en el PARAGRAFO PRIMERO del artículo 588 antes mencionado, por la sencilla razón de que el juez Ad Quo le está causando al demandante EUSEBIO JOSE RAMIREZ LOPEZ, lesiones graves o de difícil reparación, a sabiendas el juez que el demandante está actuando en su condición de socio mayoritario de la Sociedad Mercantil Irregular entre Molinos LA VANGUARDIA, C.A., y Eusebio Ramírez López…, que el juez de instancia hace un pronunciamiento de la Suspensión de la Medida Innominada, sin que se haya perfeccionado la citación del representante legal de la empresa demandada o se le haya nombrado un defensor judicial o que conste en autos que el demandado se haya dado por citado para la contestación de la demanda…, que se excede de los limites establecidos en el PARAGRAFO SEGUNDO, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, esta actuación judicial por parte del tribunal de primera instancia violenta flagrantemente el orden procesal, y cuando se activa este mecanismo procesal, el demandado tiene su pleno derecho hacer oposición a la medida decretada; y el juez está obligado a sustanciar dicha oposición, y este caso de marras, no ocurrió así…que esta conducta del juez trae consecuencias graves en contra del demandante, porque no se le está garantizando el ejercicio constitucional, legal y procesal de todos sus derechos como Socio Mayoritario de la Sociedad Mercantil Irregular, tampoco se evidencia en el Cuaderno de Medida que el demandado haya otorgado una caución, fianza, hipoteca, prenda o dinero en el tribunal, para que el juez suspendiera la medida como lo establece el PARAGRAFO TERCERO, por supuesto que estas violaciones de carácter procesal, constitucional y legal, colocan al demandante en un estado de indefensión absoluta frente a la justicia…”.

Indicó que: “… la suspensión de la medida ocasiona una lesión constitucional a su derecho de propiedad y a la inversión realizada que tiene Eusebio José Ramírez López, la designación del veedor garantiza a ambos socios de la sociedad irregular así como a terceros que mantengan relaciones comerciales con la sociedad la transparencia de los ingresos y egresos que realice la empresa, también garantiza una producción del mineral aurífero de forma transparente honesta, esta medida no paraliza la empresa y tampoco afecta las operaciones y las actividades laborales de los trabajadores, por tanto, se mantiene la operatividad de la empresa porque sencillamente el veedor es para garantizar y evitar el riesgo del desvió de la producción a destinos desconocidos, ahora con esta suspensión injusta, quien le garantiza al demandante el destino de su inversión y la rentabilidad de la producción, sino tiene acceso de conocer el destino final de su inversión y reinversión…”.

Argumentó que: “… es necesario, que la Jueza superiora restituya la Medida innominada del Veedor declarando con lugar el recurso de apelación, para garantizar las resultas del juicio y de los derechos constitucionales y legales del demandante, en resguardo de una sana administración de justicia… que el juez de instancia cometió un gravísimo error en tomar como nuevos elementos surgidos de los diferentes medios de comunicación social para suspender la medida innominada del veedor, dejando por un lado la importancia que juega el veedor en el presente juicio, bajo ninguna circunstancia los jueces no pueden estar supeditados a los hechos comunicacionales y noticiosos, porque el juez es tentado en caer en prejuicios adelantado que le causan daño al administrado de la justicia; es una obligación del juez al decidir de apartarse de las fabulas noticiosas para ser justo en su decisión; y no acarrear perjuicios irreversibles; y precisamente en el presente juicio se están corriendo riesgos de grandes magnitudes, y el más perjudicado es el demandante EUSEBIO JOSE RAMIREZ LOPEZ.

Finamente: “…Solicito que una vez Admitido el presente recurso de apelación sea declarado con lugar; y a consecuencia de ello se revoque la Suspensión de la Medida Innominada del Veedor Ad Hoc dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil…del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar…, y se mantenga la Medida Innominada decretada el 05 de agosto del 2.016…”.

SEGUNDO:
MOTIVOS PARA DECIDIR

Observa quien aquí decide, que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa, el 09 de noviembre de 2016, en la cual ordenó suspender las medidas preventivas innominadas de designación de un veedor con competencia de administración simple para la representación y la administración de la empresa irregular LA VANGUARDIA y Medida de Inventario de todos los bienes que conforman el acervo patrimonial de la empresa LA VANGUARDIA decretadas en fecha 05-08-2016.

En tal sentido, tenemos que según PODETI, las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a solicitud de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo.

A su vez, PIERO CALAMANDREI señala que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo.

Las medidas cautelares ya sean éstas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.”

A su vez, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:
“…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.

Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, y la sola existencia de uno de ellos aisladamente, no da lugar para que el decreto proceda, aun cuando la aplicación análoga de la misma sea aplicable a medidas atípicas como la que aquí se estudia, debiendo asimismo siempre el solicitante acreditar al menos sumariamente la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.

El Autor Patrio DR. SIMÓN JIMÉNEZ SALAS, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, al conceptualizar el “poder cautelar” señala que: “…se trata de una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño....”.

Ahora bien, dicho esto tenemos que, en cuanto a las medidas innominadas suspendidas por el a quo, a saber, “designación de un veedor judicial con competencia y administración simple para la representación y la administración de la empresa irregular La Vanguardia y medida de inventario de todos los bienes que conforman el acervo patrimonial de la empresa La Vanguardia”, este sentenciadora observa que es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de tres requisitos o extremos, como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in danni (requisito éste indispensable para la procedencia de las medidas innominadas), debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser -a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante.

En este orden de ideas, el maestro Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “CRÍTICA ANALÍTICA Y TEMÁTICA DE LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”, señala:
“(…) No es atrevido afirmar -en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud (…)”.

Dentro de este marco de ideas, observa esta alzada, que de las actas que corren en autos, copia certificada de los anexos acompañados al escrito libelar:
• Marcada “A” Registro Mercantil de la empresa demandada, Molinos La vanguardia, C.A., desprendiéndose de la misma, que su presidente y represente es el ciudadano Eduardo Enrique González Mejías, según asamblea extraordinaria fechada 21-08-2015.
• Depósitos y transferencias bancarias Voucher, con el objeto de demostrar, el capital aportado por el ciudadano Eusebio José Ramírez López, para la formación del contrato de sociedad de la sociedad mercantil irregular y como inversión para el desarrollo, construcción y culminación de la Empresa Molinos La Vanguardia, C.A., así como para comprobar que el accionante de marras, es el inversionista con mayor aporte de capital en dinero efectivo, depósitos y transferencias bancarias, cuyo monto asciende a la cantidad de dos millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.200.000), realizadas a los accionistas de la señala empresa y que a continuación se mencionan: Marianne Pulido Briceño, Rosa Angela Márquez Garate, Sidfrido Rivas, José De Simona, Uzcátegui Wilmer y Ewin Romero Vivas.
• Legajo de fotografías marcada con las letras “C”, “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5”, “C6”, “C7”, “C8” y “C9”.
• Justificativo de testigo evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Caroní, con el objeto de demostrar entre otras cosas, que entre el ciudadano Eusebio Ramírez y Eduardo González, se asociaron de mutuo acuerdo para constituir y establecer la Sociedad Mercantil Irregular, C.A.

Así, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera:
“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”

Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado tal como sigue:
“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.” (Subrayado del fallo)
A tal efecto, es de mencionar la sentencia N° 00058, de la Sala de Casación Civil, de fecha 19 de Febrero de 2009, que señala:
“Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.
Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra”.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada.

En segundo lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado.

Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente:
“…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”

De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; Siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada.

En síntesis, tenemos que el legislador establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo.

Precisado lo relativo a las medidas cautelares, esta juzgadora resalta que ante la suspensión de las medidas innominadas decretadas en la presente causa, la parte afectada-actora ejerció recurso de apelación en su debida oportunidad procesal. En tal sentido, es necesario indicar lo siguiente:

Primero: La incidencia bajo examen surgió con motivo a la acción que por disolución y liquidación de sociedad mercantil irregular interpuso el ciudadano Eusebio José Ramírez López contra la sociedad mercantil Molino La Vanguardia, C.A., acompañando al escrito libelar, a los fines de demostrar el capital aportado por el ciudadano Eusebio José Ramírez López, para la formación del contrato de sociedad de la sociedad mercantil irregular y como inversión para el desarrollo, construcción y culminación de la Empresa Molinos La Vanguardia, C.A., así como para comprobar que el accionante de marras, es el inversionista con mayor aporte de capital en dinero efectivo, depósitos y transferencias bancarias, cuyo monto asciende a la cantidad de dos millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.200.000), realizadas a los accionistas de la señala empresa y que a continuación se mencionan: Marianne Pulido Briceño, Rosa Angela Márquez Garate, Sidfrido Rivas, José De Simona, Uzcátegui Wilmer y Ewin Romero Vivas, de igual manera produjo; Justificativo de testigo evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Caroní, con el objeto de probar entre otras cosas, que los ciudadanos Eusebio Ramírez y Eduardo González, se asociaron de mutuo acuerdo para constituir y establecer la Sociedad Mercantil Irregular, C.A., siendo ello así, visto que como ya se dijo precedentemente, que el objeto de la causa de marras es la disolución y liquidación de la sociedad mercantil irregular, la cual según los dichos del accionante de autos, se desprende que tal sociedad no consta en documento fehaciente, razón por la que, tales instrumentales, no pueden ser analizadas en esta etapa del proceso sin emitir opinión al fondo de lo debatido, motivo por el cual, es concluyente para quien aquí decide determinar, que no se encuentra demostrado el primer requisito exigido, a saber, fumus boni iuris, resultando inoficioso entrar analizar el resto de los requisitos, en razón que los mismos deben cumplirse de manera concurrentes y al faltar uno de ellos, inexorablemente las medidas innominadas solicitadas no cumplen con lo exigido por nuestro legislador patrio.

Así las cosas, si bien es cierto que, el a quo luego de la admisión de la demanda decretó las medidas en referencias, considerando que de los instrumentos acompañados al escrito libelar, deriva los presupuestos de procedencia de éstas, sin embargo no se indicó de manera pormenorizada de cuales de las instrumentales se desprendían los requisitos tantas veces mencionados, es decir, la debida concatenación de los argumentos esgrimidos por el solicitante de la cautelar y la vinculación de las pruebas aportadas con los requisitos de procedencia, dando así por cumplido los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem. (Destacado del fallo)

Segundo: Corolario a lo antes expuesto, y tomando en cuenta que ha sido pacífica la doctrina jurisprudencial al establecer, que el juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, de igual manera es necesario indicar que de tales criterios, no se desprende de modo alguno que la intención del legislador haya sido negar la posibilidad de que una medida cautelar, ya sea declarada procedente o improcedente, pueda ser estudiada nuevamente en caso de que, en principio, hayan cambiado las circunstancias que originaron su solicitud.

Según el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, una de las características que dominan el concepto de medida cautelar, cualquiera sea la índole de ésta, es precisamente la variabilidad, y ello es desarrollado por el mencionado autor de la siguiente forma:
“Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aún estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para la cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedir una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable”.

De lo anterior se deduce que las medidas cautelares pueden ser modificadas en aquellos casos en que cambien las circunstancias para las cuales se dictaron o se negaron. Ello depende de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen, por cuanto, ante un cambio en la situación inicial, la norma no prohíbe que el juez reconsidere su pronunciamiento cautelar.

Lo anterior se apoya en el hecho de que, en relación con su posible revisión, los pronunciamientos sobre medidas cautelares se equiparan, mutatis mutandis, a las sentencias que no han adquirido la condición de definitivamente firmes y es por ello que las sentencias interlocutorias mediante las cuales se decida acerca de una medida preventiva, son susceptibles de ser revisados sus requisitos cuantas veces hayan cambiado las condiciones que originen su otorgamiento o su negatoria.

En efecto, cuando el legislador afirma que el tribunal podrá decretar medidas en cualquier estado y grado de la causa, se refiere, desde el momento en que es admitida la demanda hasta el momento en que vence el plazo concedido por el juez de la ejecución para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que en ningún caso se establezca de manera expresa la prohibición de solicitar la medida más de una vez, ya que este derecho de las partes no está circunstanciado a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias u otro aspecto.

Así, por ejemplo, María Pía Calderón Cuadrado, en Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, en su intento por delimitar el problema sostiene que:
“…la cuestión no es si la resolución cautelar es inmutable como tal, es decir, si goza de cosa juzgada formal, sino si sus efectos lo son…’. (…). ‘Nos hayamos ante lo que Guasp denomina . Límite que no supone una negación de esta cualidad en las resoluciones (o en los efectos de las resoluciones) que por él pudieran verse afectadas, como su propio nombre indica, una limitación en la duración de esa inatacabilidad, de esa inmutabilidad típica de la cosa juzgada”. (CALDERÓN CUADRADO, María Pía: Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, Colección Estudios de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1992, pp. 258 y 262).

En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, el destacado procesalista Piero Calamandrei, en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene que:
“El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada. (...)
a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)
También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. (...)
b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal”. (CALAMANDREI, Piero: Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91).

Esta alzada comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia, no obstante a ello, como ya se dijo en el cuerpo de este fallo que, las medidas innominadas solicitadas no cumplen con los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio, lo cual trae como consecuencia la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la parte actora. Así se dispondrá en el dispositivo de este fallo.

T E R C E R O:
DISPOSITIVO:
Por todos los razonamientos hechos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con Sede en Ciudad Bolívar, en nombre de la república y por autoridad de la ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante.

Segundo: SUSPENDIDAS las medidas innominadas decretadas por el a quo, a saber; “Designación de un Veedor judicial con competencia de administración simple, para la representación y la administración irregular LA VANGUARDIA” e “inventario de todos los bienes que conforman el acervo patrimonial de la empresa LA VANGUARDIA”

Tercero: Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida dictada en fecha 09-11-2016, con los razonamientos aquí expuestos.

Cuarto: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem y remítase al tribunal a quo en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años. 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Juez Superior,

Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez. La Secretaria,

Abg. Maye Andreina Carvajal.
HFG/MAC/Haydee.
La anterior sentencia fue publicada en la fecha ut supra, siendo las 8:45 a.m. La Secretaria,

Abg. Maye Andreina Carvajal.