TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO BOLIVAR

PUERTO ORDAZ, seis (06) DE MARZO DEL AÑO 2.017
AÑOS: 206° Y 158°
COMPETENCIA CIVIL. -

Visto el escrito de fecha 22 de febrero del presente año, presentado por el Abogado en ejercicio RICHARD SIERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.932.070, e inscrito en el IPSA bajo el Nº 37.728 y de este domicilio, actuando en representación de la parte actora, ciudadano: MARCOS ARAUJO, mediante la cual solicita se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA se ordene al Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroni del Estado Bolívar, se abstengan a registrar cualquier asamblea sea ordinaria o extraordinaria que no se ajuste a los estatutos sociales, lo que implica la convocatoria por ambos miembros de la Junta Directiva y toma de decisiones con la representación del porcentaje social mayor al 75%; este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la mismas, previa las consideraciones siguientes:
El encabezamiento y Parágrafo Primero del Artículo 588 y del Código de Procedimiento Civil dispone:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Tenemos así, que las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas en el Artículo 585 eiusdem, los cuales son: el peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo definitivo, conocido como PERICULUM IN MORA, y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de FUMUS BONI IURIS. El texto procesal exige en el señalado artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el Artículo 588 eiusdem, debe darse concomitantemente las dos circunstancias siguientes:
1) El FUMUS BONI IURIS o verosimilitud del derecho que se alega mediante un cálculo de probabilidades derivado de las pruebas aportadas al proceso;
2) El PERICULUM IN MORA, o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es el simple retardo en la decisión judicial, sino que debe haber un fundado temor de que de no tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedará irremediablemente ilusorio, y esta circunstancia también ha de constar en el proceso.

El Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que se dicten otras medidas preventivas diferentes al embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, denominadas por la doctrina y la jurisprudencia MEDIDAS INNOMINADAS, pero "con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585", o sea, el peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción grave del derecho reclamado- FUMUS BONI IURIS), y además de ello, el legislador procesal venezolano, exige el cumplimiento de otro requisito, esto es, el PERICULUM IN MORA constituido por el peligro de daño inminente de que la actuación u omisión de una de las partes va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar, en cuyo caso deben tomarse las providencias necesarias y adecuadas para evitar la actualización de este peligro de daño, pues de conformidad con la precitada norma, la solicitud de la medida cautelar además de cumplir estrictamente con los requisitos previstos en el Artículo 585, establece como condición necesaria que “ hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

En atención a tales requisitos, el solicitante, tanto para el caso de una medida preventiva embargo, secuestro o de prohibición de enajenar y gravar previstas en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, como para el caso de que se trate de una medida cautelar innominada previstas en el Parágrafo Primero del mismo Artículo 588, debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, esto es argumentos y medios de prueba que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriormente señaladas que la hagan procedente en cada caso concreto.
Ahora bien en este caso es una situación muy sui generis, ya que lo que se persigue con esta medida no precisamente es garantizar las resultas del fallo, sin embargo persigue esta medida mantener la igualdad en relación a la administración de la empresa cuya disolución se solicita, fundamentado en el cumplimiento de los artículos 286, 280 y 281 del Código de Comercio, y se peticiona como medida innominada que se ordene al registro mercantil primero del Estado Bolivar, abstenerse de registrar cualquier asamblea ordinaria o extraordinaria que no se ajuste a los estatutos sociales de la compañía lo que implica la convocatoria por ambos miembros de la junta directiva y toma de decisiones con un porcentaje social mayor al 75%.
Al respecto se observa que los artículos in comento señalan:
Artículo 280.- Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

1º Disolución anticipada de la sociedad.
2º Prórroga de su duración.
3º Fusión con otra sociedad.
4º Venta del activo social.
5º Reintegro o aumento del capital social.
6º Reducción del capital social.
7º Cambio del objeto de la sociedad.
8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

En cualquier otro caso especialmente designado por la ley.

Artículo 281.- Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.

La decisión de esta asamblea no será definitiva sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran.

Artículo 286.- Los administradores no pueden dar voto:

1º En la aprobación del balance.
2º En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.

Así mismo en cuanto a los estatutos en su cláusula decima primera se establece la facultad de los directores de administración y disposición de los bienes, estableciéndose en la misma que para CUALQUIER GESTION O ACTUACION EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD QUE UINVOLUCRE O GRAVE EL PATRIMONIO SERA INDISPENSABLE LA FIRMA DE DOS DIRECTORES. Y en el literal “o” se establece la facultad de convocar y presidir las asambleas. Así mismo en la cláusula decima octava se establece que se consideraran válidamente constituidas al estar representados el 75% del capital social y la validez de las decisiones serán con este porcentaje.
Quedando evidenciado los extremos de ley, así como la necesidad de la toma de la medida cautelar por los efectos que pudiera generarse de realizarse actas de asamblea sin el cumplimiento de los extremos de ley, por lo que visto lo anterior, tanto en la legislación comercial, como en los estatutos de la compañía, este Tribunal considera AJUSTADO A DERECHO la petición de la medida cautelar innominada solicitada y así se establece.-
En mérito de las anteriores consideraciones, en orden a la medida cautelar innominada solicitada y con la argumentación que antecede, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, DECIDE:
De conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 585 ejusdem, DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente: UNICO Se ordena al Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar, abstenerse de registrar cualquier asamblea sea ordinaria o extraordinaria que no se ajuste a los estatutos sociales de la compañía, lo que implica la necesaria convocatoria por ambos directores en miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A., para toda asamblea que pueda afectar el patrimonio de la misma, y la toma de decisiones debe hacerse con la representación del porcentaje social mayor o igual al 75%, ordenándose oficiar lo conducente, todo relacionado con el presente juicio de liquidación de sociedad (de la sociedad de comercio Mercantil CONCRETOS Y PAVIMENTOS, C.A.) seguido por MARCOS ALBERTO ARAUJO PEREZ contra FERNANDO JOSE MOYA.- líbrese oficio.-
EL JUEZ PROVISORIO,

Abg. JOSÉ SARACHE MARÍN
EL SECRETARIO,

ABG. JHONNY CEDEÑO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,

ABG. JHONNY CEDEÑO
JSM/jc/*astrid
EXP Nº 44.217-16