REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES
Barquisimeto, 22 de Junio de 2017
Años: 206º y 158º
ASUNTO: KP01-R-2017-000213
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2017-016637

PONENTE: ARNALDO JOSE OSORIO PETIT

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Publica N° 09 del Sistema Penal Ordinario del Estado Lara Abg. José Alfredo Mujica, actuando en tal carácter del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, en contra la decisión dictada en 27 de Abril de 2017 y fundamentada en fecha 04 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda una la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, por la presunta comisión del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, Emplazado la representación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, quien no dio contestación al recurso.

En fecha 24-04-2017, en virtud de la designación del nuevo Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del estado Lara, realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se procede a reconstituir la Sala Natural de la Corte de Apelaciones de la manera siguiente: Juez Profesional, Reinaldo Octavio Rojas Requena (Presidente de la Sala), Juez Profesional Arnaldo José Osorio Petit y Juez Profesional Juez Profesional, Luis Ramón Díaz Ramírez. Dándosele entrada al presente asunto en fecha 08 de Junio de 2017, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Arnaldo José Osorio Petit.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del código adjetivo penal, en fecha 13 de Junio de 2017, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:



PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En tal sentido la Defensa Publica N° 09 del Sistema Penal Ordinario del Estado Lara Abg. José Alfredo Mujica, actuando en tal carácter del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“… APELACION DE AUTOS:
Quien suscribe, Abg. JOSE ALFREDO MUJICA, Defensor Publico Noveno (09) auxiliar con competencia en Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Lara, actuando para este acto en mi carácter de Defensor del ciudadano: OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ venezolano, identificado con la Cédula de identidad No. V-20623934, actualmente sometido a medida, PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 236 Y 237 Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la Fiscalía de FLAGRANCIA del Ministerio Público, por la presunta y negada comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, ante su competente autoridad ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO conforme a lo dispuesto en el Artículo cardinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Son recurribles ante la Corte de Apelaciones.. .4. Las que declaren la procedencia de una medida preventiva de libertad o sustitutiva.” contra la decisión dictada en fecha 27 Abril de 2017, por el Juzgado QUINTO (5°) Penal de Primera Instancia Estadal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual PRIMERO: declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público en cuanto la flagrancia y legalidad de la aprehensión; en segundo lugar: Declaró sin lugar La solicitud de la Defensa en cuanto a la petición de declarar la libertad o _ defecto una medida cautelar menos gravosa y en su lugar decretó la
Cautelar privativa de Libertad de conformidad con el Articulo 236 y 237 Código Orgánico Procesal Penal en contra de mi defendido. CAPITULO 1 DE LA DECISION RECURRIDA: Consta las actuaciones que, mi defendido fue puesto a la orden de este tribunal, en fecha 27 de Abril del año en curso, por la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de haber sido detenido el 26-04-2017, en horas de la tarde, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Iribarren, por estar supuestamente incurso en la comisión de un delito contra la propiedad, y en este sentido cabe destacar que, siendo la supuesta persecución y posterior detención de mi defendido el mismo se encontraba solo en ese momento no siéndole incautado ninguna arma alguna , razón por la cual, esta defensa de conformidad con lo manifestado por mi representado, pone en duda lo relatado por la victima, Y en vista de esas actuaciones el fiscal DEL MINISTERIO PUBLICO precalificó los hechos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y La privación Preventiva Privativa de Libertad. El Tribunal de la causa emitió los siguientes pronunciamientos en el Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, que mediante este escrito recurro; oída las exposiciones de las partes y analizadas las as del expediente, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial penal, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Se decreta la privación Judicial Preventiva del ciudadano “omissis” ..., por los delitos precalificados como ROBO AGRAVADO previsto y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, por cuanto están llenos los extremos del artículo 236 y 237 ordinaales 1, 2, 3, 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara sin lugar la medida cautelar solicitada por los defensores, se ACUERDA como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO “SARGENTO DAVID V1LORIA”. CAPITULO II ALEGATOS DE LA DEFENSA : Ciudadanos Magistrados, presuntamente a mi defendido lo detienen en fecha 26-04-2017, 26-04-2017, en horas de de la tarde, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Iribarren quienes lo detuvieron, siendo que, al momento de la revisión corporal, según el acta policial, le fue encontrado un Celular, Precalificando el Fiscal del Ministerio Publico el delito de ROBO AGRAVADO de conformidad con el artículo 458 del Código Penal Venezolano, donde esta defensa alega que, no estamos en presencia del delito antes descrito, sino del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON previsto y sancionado en articulo 456 segundo aparte del Código Penal Venezolano, ya que en esa tarde del dia 26/04/2017 mi defendido se encontraba caminando, por la calle 42 y observo varias personas y vio a una de ellas con el celular en la mano y vio la oportunidad de quitarle el celular. En razón de ello, solicito se desestime el pre calificativo fiscal por cuanto el delito precalificado está basado en hechos que no constan en las actas presentadas ante el tribunal, así mismo no están llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal penal, invoco el contenido del artículo 229 ejusdem, relativo al estado de libertad, en virtud del cual perfectamente bien podría mi defendido afrontar el proceso en libertad, ya que para decretar una medida de privación de libertad, se requiere un concurso de elementos incriminatorios que no se dan en el caso de autos, y nuestro sistema acusatorio prevé que en los delitos flagrantes debe existir un cúmulo de elementos que hagan presumir la participación de una persona en un hecho punible, mi representado está amparado por la presunción de inocencia prevista en el artículo 8 ejusdem, en razón de todo lo antes expuesto, solicito se decrete la Libertad sin restricciones, o en su defecto, se imponga una medida cautelar menos gravosa .
CAPITULO III DE LA APREHENSION ILEGAL: Alegó esta defensa en relación con el delito precalificado como ROBO AGRAVADO, no encuadra los hechos dentro de ese tipo penal, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos plasmado en el acta policial que cursa en autos.
CAPITULO IV FUNDAMENTO JURIDICO: Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 8, 9, 229, 230, 233 y 242 de nuestro Texto yo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoria de mi defendido en el ílicito imputado como ROBO AGRAVADO, tomando en consideración que el mismo no amenazo de muerte a la victima en el momento de cometer el hecho ø se le imputa.
Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual copiada a la letra es del tenor siguiente: “..Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código…”
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible y el participe del mismo, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad a mi representado, por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa; y además, no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que tiene residencia fa y por ende arraigo en el país. En tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se decrete La Libertad sin restricciones, o en su defecto, una Medida Cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso. CAPITULO V PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD EN SU CONTRA Y EN SU LUGAR DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, O EN SU DEFECTO, LA SUSTITUTIVA POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara en fecha 26/04/2017…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en fecha en fecha 27 de Abril de 2017 y fundamentada en fecha 04 de Mayo de 2017, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal , mediante la cual acuerda una la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTACION DE FLAGRANCIA DE CONFORMIDAD CON EL ART. 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL // MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Corresponde a este Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero así como el ordinal 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934, natural de Chivacoa, fecha de nacimiento 23-08-1991, de 25 años de edad, estado civil Soltero, grado de instrucción: Básica, profesión u oficio: Comerciante, Hijo de Maria Colmenarez y Ovidio Colmenarez, residenciado: Urbanización Villa Productiva, Sector Lagunita, El Roble, Casa S/N, Barquisimeto Estado, Lara, teléfono: NO POSEE. DELITOS: ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL. PRIMERO: Se recibe el 27/04/2017, por parte del Fiscal del Ministerio Público en el Estado Lara, colocando a disposición del Tribunal a los imputados de autos, realizándose la Audiencia el día 27 de Abril de 2017. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial expuso: “En representación del Estado Venezolano, presento en este acto Al ciudadano: OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Solicito se continúe la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del ejusdem, a fin de recabar todos los elementos de convicción y finalmente solicito en cuanto a la medida de coerción personal, se le imponga al ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934, medida privación judicial preventiva de libertad, Es todo. Luego de la imposición del precepto Constitucional contemplado en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, el imputado responde: a lo que los Imputados manifestaron de manera individual sin coacción alguna y voluntariamente: a lo que el imputado manifestó cada uno de manera separada: “ SI DESEO DECLARAR: YO VENDO BAMBINOS DESDE LA PEDRO LEON HASTA LA 26 ,TENGO CUATRO MESES TRABAJANDO ASI YA, AYER TEMPRANO CRUCE EN LA 21, CON MIS BAMBINOS, VENIAN DOS CHICAS Y UNA NIÑA, UNA DE ELLAS VENIA MANDANDO MENSAJE, A LA MITAD DE LA CUADRA NO LO PENSE Y LE QUITE EL CELULAR DE LA MANO, CRUCE LA CUADRA Y A LOS TRES MINUTOS ME AGARRARON LOS POLICIAS, ME QUITARON EL TELEFONO Y LES DIJE QUE ERAN MIO, LUEGO VENIAN LAS MUCHACHAS Y DIJO LA MUCHACHA QUE ESE CELULAR ES MIO, LUEGO NO SE NADA, ES TODO.” Ahora bien, realizada la audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador decidió en los siguientes términos: A: Vista el Acta Policial de fecha: 25 de Abril de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Lara, en la cual dejan constancia entre otras cosas: “Que encontrándose de patrullaje punto a pie en la Avenida Rómulo Gallegos específicamente en la avenida Rómulo Gallegos entre Carreras 23 y 24 llegó un ciudadano a borde de un taxi por puesto y les indica que dos jóvenes acaban de robar a una muchacha en la carrera 21, dándole una breve descripción de que vestimenta cargaba vestía una camisa morada y bermudas y el otro andaba todo blanco y cargaba una cava de anime pequeña blanca, por lo que proceden hacer el respectivo recorrido por el sector logrando dar alcance a un ciudadano a quien al realizarle el respectivo cacheo encontrándole en el bolsillo delantero del lado derecho un: TELEFONO MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO Y PLATA, MODELO GT-S6790LUD,SSN-S6790LGSMH,S/N° RV1F291H9N, IMEI 359370/05/097600/4, UNA PLIA MARCA SAMSUNG, S/N° BD1F228DS/4-B, SHIP DE OPERADOR MOVILNET DE SERIAL 8858060001470942650, por lo que proceden a la detención del mismo.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS 1.- CAVA PEQUEÑA DE ANIME DE COLOR BLANCO 2.- TELEFONO MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO Y PLATA, MODELO GT-S6790LUD, SSN-S6790LGSMH,S/N° RV1F291H9N, IMEI 359370/05/097600/4, UNA PLIA MARCA SAMSUNG, S/N° BD1F228DS/4-B, SHIP DE OPERADOR MOVILNET DE SERIAL 8858060001470942650, 3.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA (F. 13 y 14).- B.- Tomando en consideración que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el encabezamiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la procedencia de la misma por no violentarse el derecho a la defensa del imputado de auto, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 262 y siguientes de la citada norma procesal, a los efectos de que se practiquen las diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos objeto de esta causa. C.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 ordinales 2°, 3° en concordancia con lo dispuesto en el artículo 238, se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934, natural de Chivacoa, fecha de nacimiento 23-08-1991, de 25 años de edad, estado civil Soltero, grado de instrucción: Básica, profesión u oficio: Comerciante, Hijo de Maria Colmenarez y Ovidio Colmenarez, residenciado: Urbanización Villa Productiva, Sector Lagunita, El Roble, Casa S/N, Barquisimeto Estado, Lara, teléfono: NO POSEE.DELITOS: ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL , D.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso los delitos de delitos de Por la comisión del delito de. DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 De La Ley Para el Desarme y Control De Armas y Municiones. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Verificándose a través del análisis del Acta Policial de fecha: 26 de Abril de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Metropolitano donde dejan constancia entre otras cosas que encontrándose en labores de patrullaje al momento de desplazarse por la Calle 25 con Avenida Los Horcones, fueron abordados por dos ciudadanos quienes les informaron que un ciudadano que vestía franela azul y gorra blanca con un arma de fuego, los había despojado de sus teléfonos celulares en la Avenida Florencio Jimenez con Calle 25 e iba corriendo por la Avenida Los Horcones en dirección al Barrio Ruiz Pineda, por lo que aceleran la marcha logrando avistar un ciudadanos con las características aportadas logrando darle alcance a uno de los sujetos el cual vestía una chemise de color azul, pantalón jeans color azul y una gorra de color blanco a quien al practicarle la respectiva revisión le incautaron UN FASCIMIL DE PISTOLA CONECCIONADO EN METAL DE COLOR NEGRO CON EMPUÑADURA CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, UN TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG MODELO GTE10861 DE COLOR NEGRO SERIAL IMEI 869161010805596, S/N 11315400400902806,CON UNA BATERIA DE COLOR BLANCO, MARCA VETELCA 10091211151281025, TARJETA SIM LINEA MOVILNET 8958060001061545141, procediendo a la detención del mismo”.- E- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidenciándose tal circunstancia por la posible pena a imponer en la presente causa que al exceder de diez años de privación de libertad, determina la configuración de la presunción juris tantum de peligro de fuga por estimar el legislador que en éste tipo de casos se presume que el procesado pueda evadir la persecución penal impidiendo la aplicación en la definitiva de la sanción penal a que hubiere lugar; aunado a ello observa ésta juzgador que éste tipo de punibles causan un grave daño no solo a las personas afectadas por el mismo sino también a la sociedad, Por otra parte se observa la posibilidad por el tipo delictual objeto de la presente así como las circunstancias de comisión del mismo, de que en caso de quedar en libertad a la imputada de auto pudiese destruir, modificar, alterar u ocultar elementos de convicción, así como influir para que testigos de la presente causa se comporten de manera reticente o desleal colocando en peligro la investigación que desarrollará el Ministerio Público, a los efectos de llevar al proceso la verdad de los hechos tendiente a la realización de la justicia, tomando como base las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. DISPOSITIVA : En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1ª, 2° y 3° y el artículo 237 en su segundo parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Decreta la detención en flagrancia del ciudadano: OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que esta juzgadora considera que en esta fase inicial del proceso observa los extremos legales para decretarla, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal..SEGUNDO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del ejusdem. TERCERO: Se acuerda imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO SGTO. DAVID VILORIA “URIBANA” en relación al ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934...….”


CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017 y fundamentada en fecha 04 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda una la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal.

Señala el recurrente como motivo de apelación, entre otras cosas lo siguiente:

“…ALEGATOS DE LA DEFENSA : Ciudadanos Magistrados, presuntamente a mi defendido lo detienen en fecha 26-04-2017, 26-04-2017, en horas de de la tarde, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Iribarren quienes lo detuvieron, siendo que, al momento de la revisión corporal, según el acta policial, le fue encontrado un Celular, Precalificando el Fiscal del Ministerio Publico el delito de ROBO AGRAVADO de conformidad con el artículo 458 del Código Penal Venezolano, donde esta defensa alega que, no estamos en presencia del delito antes descrito, sino del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON previsto y sancionado en articulo 456 segundo aparte del Código Penal Venezolano, ya que en esa tarde del dia 26/04/2017 mi defendido se encontraba caminando, por la calle 42 y observo varias personas y vio a una de ellas con el celular en la mano y vio la oportunidad de quitarle el celular. En razón de ello, solicito se desestime el pre calificativo fiscal por cuanto el delito precalificado está basado en hechos que no constan en las actas presentadas ante el tribunal, así mismo no están llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal penal, invoco el contenido del artículo 229 ejusdem, relativo al estado de libertad, en virtud del cual perfectamente bien podría mi defendido afrontar el proceso en libertad, ya que para decretar una medida de privación de libertad, se requiere un concurso de elementos incriminatorios que no se dan en el caso de autos, y nuestro sistema acusatorio prevé que en los delitos flagrantes debe existir un cúmulo de elementos que hagan presumir la participación de una persona en un hecho punible, mi representado está amparado por la presunción de inocencia prevista en el artículo 8 ejusdem, en razón de todo lo antes expuesto, solicito se decrete la Libertad sin restricciones, o en su defecto, se imponga una medida cautelar menos gravosa ……”

Verificado como ha sido por esta instancia superior, las denuncias invocadas por el Defensora Pública hoy recurrente, es preciso indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente alguna medida de coerción personal, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose de la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos cuando mencionó lo siguiente:
“…Ahora bien, realizada la audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador decidió en los siguientes términos:

A: Vista el Acta Policial de fecha: 25 de Abril de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Lara, en la cual dejan constancia entre otras cosas: “Que encontrándose de patrullaje punto a pie en la Avenida Rómulo Gallegos específicamente en la avenida Rómulo Gallegos entre Carreras 23 y 24 llegó un ciudadano a borde de un taxi por puesto y les indica que dos jóvenes acaban de robar a una muchacha en la carrera 21, dándole una breve descripción de que vestimenta cargaba vestía una camisa morada y bermudas y el otro andaba todo blanco y cargaba una cava de anime pequeña blanca, por lo que proceden hacer el respectivo recorrido por el sector logrando dar alcance a un ciudadano a quien al realizarle el respectivo cacheo encontrándole en el bolsillo delantero del lado derecho un: TELEFONO MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO Y PLATA, MODELO GT-S6790LUD,SSN-S6790LGSMH,S/N° RV1F291H9N, IMEI 359370/05/097600/4, UNA PLIA MARCA SAMSUNG, S/N° BD1F228DS/4-B, SHIP DE OPERADOR MOVILNET DE SERIAL 8858060001470942650, por lo que proceden a la detención del mismo.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS 1.- CAVA PEQUEÑA DE ANIME DE COLOR BLANCO 2.- TELEFONO MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO Y PLATA, MODELO GT-S6790LUD, SSN-S6790LGSMH,S/N° RV1F291H9N, IMEI 359370/05/097600/4, UNA PLIA MARCA SAMSUNG, S/N° BD1F228DS/4-B, SHIP DE OPERADOR MOVILNET DE SERIAL 8858060001470942650.,-
3.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA (F. 13 y 14).-B.- Tomando en consideración que el Ministerio Público hizo uso de la facultad conferida en el encabezamiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la procedencia de la misma por no violentarse el derecho a la defensa del imputado de auto, se ordena la tramitación de la presente causa por las vías del procedimiento penal ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 262 y siguientes de la citada norma procesal, a los efectos de que se practiquen las diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos objeto de esta causa. C.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 ordinales 2°, 3° en concordancia con lo dispuesto en el artículo 238, se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.623.934, natural de Chivacoa, fecha de nacimiento 23-08-1991, de 25 años de edad, estado civil Soltero, grado de instrucción: Básica, profesión u oficio: Comerciante, Hijo de Maria Colmenarez y Ovidio Colmenarez, residenciado: Urbanización Villa Productiva, Sector Lagunita, El Roble, Casa S/N, Barquisimeto Estado, Lara, teléfono: NO POSEE.
DELITOS: ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL. D.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso los delitos de delitos de Por la comisión del delito de. DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 De La Ley Para el Desarme y Control De Armas y Municiones. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Verificándose a través del análisis del Acta Policial de fecha: 26 de Abril de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Metropolitano donde dejan constancia entre otras cosas que encontrándose en labores de patrullaje al momento de desplazarse por la Calle 25 con Avenida Los Horcones, fueron abordados por dos ciudadanos quienes les informaron que un ciudadano que vestía franela azul y gorra blanca con un arma de fuego, los había despojado de sus teléfonos celulares en la Avenida Florencio Jimenez con Calle 25 e iba corriendo por la Avenida Los Horcones en dirección al Barrio Ruiz Pineda, por lo que aceleran la marcha logrando avistar un ciudadanos con las características aportadas logrando darle alcance a uno de los sujetos el cual vestía una chemise de color azul, pantalón jeans color azul y una gorra de color blanco a quien al practicarle la respectiva revisión le incautaron UN FASCIMIL DE PISTOLA CONECCIONADO EN METAL DE COLOR NEGRO CON EMPUÑADURA CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, UN TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG MODELO GTE10861 DE COLOR NEGRO SERIAL IMEI 869161010805596, S/N 11315400400902806,CON UNA BATERIA DE COLOR BLANCO, MARCA VETELCA 10091211151281025, TARJETA SIM LINEA MOVILNET 8958060001061545141, procediendo a la detención del mismo”.- E- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidenciándose tal circunstancia por la posible pena a imponer en la presente causa que al exceder de diez años de privación de libertad, determina la configuración de la presunción juris tantum de peligro de fuga por estimar el legislador que en éste tipo de casos se presume que el procesado pueda evadir la persecución penal impidiendo la aplicación en la definitiva de la sanción penal a que hubiere lugar; aunado a ello observa ésta juzgador que éste tipo de punibles causan un grave daño no solo a las personas afectadas por el mismo sino también a la sociedad. Por otra parte se observa la posibilidad por el tipo delictual objeto de la presente así como las circunstancias de comisión del mismo, de que en caso de quedar en libertad a la imputada de auto pudiese destruir, modificar, alterar u ocultar elementos de convicción, así como influir para que testigos de la presente causa se comporten de manera reticente o desleal colocando en peligro la investigación que desarrollará el Ministerio Público, a los efectos de llevar al proceso la verdad de los hechos tendiente a la realización de la justicia, tomando como base las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos...….”


De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, igualmente consideró el Juzgadora del Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración y de lo cual deja constancia en su decisión.

En este mismo orden de ideas, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en él; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, como ya se indicó, se trata de la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal.
De igual manera, y en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado está referido a la del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, por ende, siendo estos, delitos que atenta contra la sociedad y la seguridad social , es decir, que ante la presencia de este tipo de delitos que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la cuantía de la pena; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la defensa hoy recurrente, es por lo que esta alzada declara Sin Lugar el presente motivo de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en los artículos 157, 236, 237, y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA


Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Publica N° 09 del Sistema Penal Ordinario del Estado Lara Abg. José Alfredo Mujica, actuando en tal carácter del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, en contra la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2017 y fundamentada en fecha 04 de Mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda una la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OVIDIO ANTONIO COLMENAREZ titular de la cedula de Identidad N°20.623.934, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el Artículo 458 del Código Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal y se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal signada con el Nº KP01-P-2017-016637.-

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a la fecha ut supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional
Presidente De La Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2017-000213
AJOP/MDPC