TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
CAUSA Nº CJPM-CM-042-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de marzo de 2017, por el Abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2017 y publicada el 20 de marzo de 2017, por el Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, estado Mérida, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Sargento Segundo (R) GILBERT JOSE MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.517.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECENTES A LA FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476 ordinal 1° en concordada relación con los artículos 486, ordinal 4° y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo (R), GILBERT JOSE MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.517.786, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.392.612, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 113.343, no indicó domicilio procesal.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente Coronel CESAR EDUARDO BLANCO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° V- 9.694.885, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N°63.262, Fiscal Militar Trigésimo Cuarto con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar del estado Mérida.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 27 de marzo de 2017, el Abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2017 y publicada el 20 de marzo de 2017, por el Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, estado Mérida, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Sargento Segundo (R) GILBERT JOSE MATOS ALDAMA, en la cual expone:
“(…)

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 18 de marzo de 2017, el Tribunal Militar Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Mérida, celebró audiencia de presentación de imputado, donde el Fiscal del Ministerio Público Militar Teniente Coronel Cesar Eduardo Blanco Muñoz, presentó al ciudadano Gilbert José Matos Matos Aldama, titular de la cédula de identidad N° V-17.517.786, precalificando la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 y el delito de Rebelión Militar, previsto y sancionado en el artículo 476 numeral 1, en concordancia con el artículo 486 numeral 4 y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y, solicitando medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra prenombrado. En ese Orden de ideas el Abogado defensor esgrimió en defensa de su patrocinado la declinatoria de competencia en virtud que el delito no es de naturaleza militar y por ende la Competencia corresponde al respectivo Tribunal de la Jurisdicción Penal Ordinaria. El Juez en su decisión entre otros puntos jurídicos acordó el pedimento del representante Fiscal Militar y sin lugar lo peticionado por el defensor privado técnico.

DEL DISPOSITIVO JURÍDICO EMITIDO POR EL SENTENCIADOR MILITAR

PRIMERO: SIN LUGAR, la solicitud realizada por el abogado Carlos Alberto Hernández, defensor privado, en cuanto a la declinatoria de competencia, en consecuencia, éste Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, se declara Competente para conocer de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 30 del Código Orgánico de Justicia Militar.

(…)

CUARTO: CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público Militar en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad Nro. 17.517.786, por encontrarse incurso en la presunta comisión del Delito Militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 y el delito de Rebelión Militar, previsto y sancionado en el artículo 476 numeral 1, en concordancia con el artículo 486 numeral 4 y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por considerar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

DE LA SOLICITUD DE APELACIÓN CONTRA LA DECISION DE FECHA 18-03-2017, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 439, NUMERAL 5° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

La declaratoria Sin Lugar, sobre la petición de la defensa privada en cuanto a la Declinatoria de Competencia proferida por el a-quo, causa un gravamen irreparable a mi patrocinado en virtud que no puede ser juzgado por sus jueces naturales, es decir, los de la jurisdicción penal ordinaria; por cuanto los delitos precalificados por el Ministerio Público Militar al ciudadano Gilbert José Matos Aldama…no son para mi representado delitos de naturaleza militar, o típicamente militares, o estrictamente militares, sino delitos que la doctrina llama delitos comunes militarizados, hoy excluidos de la competencia de los Tribunales Militares por imperio del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la existencia de una infracción de naturaleza militar, necesita además de que el sujeto activo militar, que el autor haya lesionado un bien jurídico que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignada a la Fuerza Armada. La figura de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional y el Delito de Rebelión Militar, en la forma como lo expresa el Código Orgánico de Justicia Militar no los hace exclusivos del mundo militar, sino que permite encajarlo en un equivalente de un tipo penal no militar (Hurto, Tráfico Ilícito de Municiones, Sublevación en Armas, Conspiración) figuras delictivas comunes…Con razón la de la República Dirección de la Consultoría Jurídica de la Fiscalía General (sic), dijo “no necesariamente porque un hecho punible esté calificado como delito militar en el Código de Justicia Militar, será de naturaleza militar” (Memorándum N° DCJ-12-1465-2001); más también la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencio “que el delito de Sustracción de Efectos Militares, es delito común”, cuyo conocimiento esta fuera de la Competencia Militar (Sentencias números 728 del 189 de diciembre del año 2005), Exp. CO-0045; N°191 del 10 de Junio del año 2004, Exp. CCO-30515 y la N° 334 del 16 de Septiembre del año 2004)

(…)

DEL PETITORIO

...PRIMERO: Que anule la decisión de fecha 18-03-2017, la cual se impugna mediante el presente escrito y ordene al a-quo declinar la competencia en el respectivo tribunal de la jurisdicción ordinaria, es decir, que ordene retrotraer el proceso para que se celebre nuevamente la audiencia de presentación de imputado y resuelva de acuerdo a las observaciones que presenta esa honorable Corte Marcial, por cuanto el asunto planteado es de orden público, como lo es el de la competencia (…)”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Teniente Coronel CESAR EDUARDO BLANCO MUÑOZ, en fecha 29 de marzo de 2017, dio contestación al recurso de apelación interpuesto bajo las siguientes consideraciones:
“(…)
(…) procedo a dar CONTESTACION y/o presentar OPOSICION al RECURSO DE APELACION DE AUTOS interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ, Abogado en ejercicio Defensor Privado del ciudadano GILBERT JOSE MATOS ALDAMA…contra quien ese órgano jurisdiccional decreto medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad...lo cual hago con fundamento en las siguientes argumentaciones:
(…)
II
DE LOS HECHOS DE LA APELACION
EL recurrente basa su escrito de Apelación en el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente señalan: Artículo 439: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: Ordinal 5: “Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”.
Alega la recurrente: 1) que el juez de Control al no decretar la declinatoria de competencia le causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, en virtud que no puede ser juzgado por jueces naturales es decir por la jurisdicción ordinaria su defendido por cuanto los delitos precalificados por el ministerio público militar de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el delito de Rebelión Militar no son para mi representado delitos de naturaleza militar…sino delitos de la doctrina llama delitos comunes militarizados hoy excluidos de la competencia de los tribunales militares por imperio del artículo 261 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la existencia de una infracción de naturaleza militar necesita además de que el sujeto activo sea militar que el autor haya lesionado un bien jurídico que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a la Fuerza Armada. La figura de sustracción de efectos de la Fuerza Armada Nacional y el delito de Rebelión Militar en la forma como lo expresa el Código Orgánico de Justicia Militar no los hace exclusivos del mundo militar, sino que permite encajarlo en un equivalente de un tipo penal no militar. (Hurto, Tráfico Ilícito de Municiones, Sublevación en Armas, Conspiración) figuras delictuales comunes previsto para cualquier ciudadano entre los que puede encontrar a los militares. No existe diferencia alguna entre sustraer bienes de la Fuerza Armada o de otra institución pública…

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO PROPIAMENTE DICHO
(…) PRIMERO: En relación lo alegado, es necesario aclarar que la referida decisión tomada por el Tribunal Militar Décimo Segundo de Control de Mérida, Edo. Mérida, no se tomó a capricho sino basándose en el pedimento de la Representación Fiscal quien así lo solicitó por considerar que de los hechos esgrimidos del ACTA POLICIAL FLAGRANCIA N°168 de fecha 17 de marzo de 2017 y de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, los mismos se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional… y Rebelión Militar… El sujeto activo, en este tipo penal, es indeterminado al señalar “Los que”, en tal sentido este Delito Militar puede ser cometido por cualquier persona sea militar o civil, no hace ninguna distinción entre ellas, en consecuencia estamos en presencia de uno de los tipos penal establecidos en nuestro Código Orgánico de Justicia Militar, que le puede ser atribuidos a personas civiles… en primer lugar de someter la jurisdicción penal militar a la organización del Poder Judicial, como parte integrante del Poder Público Nacional conjuntamente con el Poder Judicial, Ejecutivo, Electoral, Ciudadano y, en segundo lugar, someter al conocimiento de la misma solo aquellos delitos que, cometidos por funcionarios militares, sean estrictamente militar aun cometidos por civiles…Finalmente esta representación fiscal le hace saber muy respetuosamente a esta honorable Corte Marcial en función de Corte de Apelaciones que por la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, ya que los delitos militares atribuidos por la Fiscalía Militar al mencionado imputado, atentan CONTRA LA ADMINISTRACION MILITAR, EL ORDEN Y LA SEGURIDAD DE LA NACION Y LAS FUERZAS ARMADAS.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
(…) En consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela:
1. La declaratoria SIN LUGAR DEL RECURSO DE APELACION y se confirme en todas y cada una de sus partes el Auto Dictado en 20 de marzo del 2017, con motivo de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado del ciudadano GILBERT JOSE MATOS ALDAMA (…)”. (Sic).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir, observa que en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Alberto Hernández, en su carácter de Defensor Privado, solicita como primer aspecto que se decline la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria, en tal sentido expresó lo siguiente: “(…) En ese Orden de ideas el Abogado defensor esgrimió en defensa de su patrocinado la declinatoria de competencia en virtud que el delito no es de naturaleza militar y por ende la Competencia corresponde al respectivo Tribunal de la Jurisdicción Penal Ordinaria. (…) es decir, los de la jurisdicción penal ordinaria; por cuanto los delitos precalificados por el Ministerio Público Militar al ciudadano Gilbert José Matos Aldama…no son para mi representado delitos de naturaleza militar, o típicamente militares, o estrictamente militares, sino delitos que la doctrina llama delitos comunes militarizados, hoy excluidos de la competencia de los Tribunales Militares por imperio del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic)

Se evidencia de dicha aseveración que básicamente lo delatado por el recurrente está referido, a que, en su criterio, la conducta del ciudadano Gilbert José Matos Aldama no puede ser subsumida, dentro de los delitos de naturaleza militar por imperio del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado como ha sido lo señalado por el apelante en este primer aspecto, esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:
“Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución”.

Del análisis de la norma constitucional se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que el imputado tiene la condición de civil, también es cierto que los delitos por los cuales se le acusa son de naturaleza militar.

Criterio sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció lo siguiente:
“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de resolver este primer aspecto de la denuncia, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no solo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa la Juez Militar Duodécimo de Control, con sede en Mérida, estado Mérida estimó lo siguiente:
“(…) la competencia no es más que la capacidad para conocer de un asunto judicial, por ello los jueces tienen la facultad para conocer de ciertos asuntos en atención a la naturaleza de estos, en el caso que nos ocupa, se trata de la competencia en razón de la materia y por el territorio. El constituyente venezolano, lo que hace es confirmar la doctrina procesal, siendo en el presente caso, la competencia por la materia por ser un delito previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar y del territorio en razón el lugar donde se cometió presuntamente el hecho, el cual está dentro del territorio del estado Bolivariano de Mérida, siendo la competencia de orden público e inderogable, pues, el orden público no es solamente seguridad jurídica, es seguridad social tal como lo señala Humberto Cuenca en su texto “Curso de Casación Civil”, por cuanto busca la pre ponderación en la aplicación de la ley e impone la nulidad de los realizados por un órgano jurisdiccional manifiestamente incompetente… La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias ha manifestado que no es dable para los Tribunales Militares conocer de delitos comunes, más sin embargo en el caso que nos ocupa todas las evidencias llevan a deducir en esta etapa procesal que se tratan de Delitos de naturaleza Militar…”. (Sic)

De la transcripción ut supra, se desprende que la Jueza Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza del delito esgrimido por el representante del Ministerio Público Militar en su escrito acusatorio, estimó que la conducta del imputado se subsume en la presunta comisión de delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar como delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° y el delito militar de REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476, ordinal 1°, en concordada relación con los artículos 486 ordinal 4° y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar y tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

En este mismo orden de ideas observa está Alzada que revisado como fue el auto recurrido que la negativa a la declinatoria de competencia no obedece a capricho por parte de quien administra justicia en esta fase del proceso, sino que obedece y se fundamenta en la exigencia del correcto cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la declaratoria o procedencia de la solicitud planteada; al efecto, se trascribe parte del pronunciamiento emitido por la Jueza Militar A-quo, que al respecto expresó lo siguiente:
“(…)
PRIMERO: La defensa Privada durante su intervención, solicito en primer lugar, la declinatoria por incompetencia de este Tribunal para conocer de esta causa, la cual fue declarada SIN LUGAR, en consecuencia este Tribunal Militar Duodécimo de Control e Mérida, se declara competente para conocer de la presente causa, conforme a lo establecido el artículo 253 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 del código Orgánico de Justicia Militar lo cual se fundamenta de la siguiente manera.

Se desprende del cuaderno fiscal, que la investigación Penal Militar FM34-002-2017, se inició de conformidad con lo establecido en el artículo 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano S/2DO (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad N° V-17.517.786, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL… y REBELION MILITAR (…).

El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“…La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…”. (Subrayado y Negrillas Nuestras).

El primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se evidencia que:

“…Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conoce de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinan las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias…” (Subrayado y Negrillas Nuestras).

De igual manera la Sentencia N° 98, DE FECHA 15 DE MARZO E 2011, DE LA Sala de Casación Penal señala:

“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlos…”. (Subrayado y Negrillas Nuestras).

La función jurisdiccional es específica de los Tribunales de la República; es decir, el poder de juzgar está atribuido al Poder Judicial y uno de los requisitos de validez de las decisiones judiciales, es la competencia atribuida al órgano jurisdiccional que deba decidir.

Los límites de la jurisdicción del juez, que le imponen las reglas de la competencia, están destinados a operar exclusivamente, entre diversos órganos del Poder Judicial que es a quienes corresponde el ejercicio de la función jurisdiccional.

(…)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias ha manifestado que no es dable para los Tribunales Militares conocer de delitos comunes, mas sin embargo en el caso que nos ocupa todas las evidencias llevan a deducir en esta etapa procesal que se trata de Delitos de Naturaleza Militar. (…)”. (Sic.)

Por otra parte, observa esta alzada que atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenadas con lo que se desprende de autos, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios, orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así lo ha sostenido la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio sentado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

En este sentido, es importante señalar parte del auto motivado que se generó como consecuencia de la audiencia de presentación efectuada por el Tribunal Militar Duodécimo de Control de Mérida, del cual se desprende lo siguiente:

“(…) Se desprende del cuaderno fiscal, que la investigación penal militar FM34-002-2017, se inició de conformidad con lo establecido en el artículo 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano S/2DO (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA… por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS POERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476, ordinal 1°, en concordada relación con el artículo 486 ordinal 4° y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…).
Artículo 570, numeral 1. COJM
“…Serán penados con prisión de dos (02) a ocho (8) años: 1. Los que sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas… (Subrayado y Negrillas Nuestras).
En este sentido el Dr. JOSE RAFAEL MENDOZA TROCONIS, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, Tomo II pag. 265, señala lo siguiente:

“…el sujeto activo de todos los hechos comprendidos en los ocho ordinales del art 570, puede ser civil o militar, venezolano o extranjero, varón o mujer, o sea, cualquier persona capaz penalmente de cometerlo, porque el legislador dice “Los que”.

El sujeto activo, en este tipo penal, es indeterminado, al señalar “Los que”, en tal sentido este Delito Militar puede ser cometido por cualquier persona sea Militar o Civil, no hace ninguna distinción entre ellas, en consecuencia, estamos en presencia de uno de los tipos penal establecidos en nuestro Código Orgánico de Justicia Militar, que le puede ser atribuido a personas civiles.
Artículo 486. COJM.
“…La rebelión es un delito militar aun para lo no militares…”. (Subrayado y Negrillas Nuestras).
En esta disposición legal, se señala de manera expresa, que el mencionado tipo penal, le puede ser atribuido aun a los no militares.

(…)

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del ciudadano S/2DO (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad Nro. V-, 17.517.786, y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal… que efectivamente están satisfechos los extremos de legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en el presente caso la conducta asumida por el ciudadano imputado identificado plenamente en autos, se encuentra subsumida en los tipos penales de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, numeral 1 y REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476, numeral 1, en concordada relación con el artículo 486 numeral 4 y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, según la precalificación jurídica dada por la Fiscalía Militar Trigésima Cuarta de Mérida, a los hechos objetos del presente proceso penal militar, acogida por este Tribunal Militar, siendo los mismos delitos de acción pública, perseguible de oficio, evidenciándose que no se encuentra prescritos (…)”.

Al respecto, esta Alzada resalta que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria en la cual los elementos de convicción que pueden ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los jueces militares de control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares antes imputados al Sargento Segundo (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, por el Tribunal Militar A quo.

Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrado Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Publico, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; o sea que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Militar Duodécimo de Control de Mérida, estado Mérida, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el hoy imputado Sargento Segundo (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA,, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron del hechos plasmados, situación está que permitió a la jueza de control, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho como delitos militares presuntamente de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476, ordinal 1°, en concordada relación con los artículos 486 ordinal 4° ordinal 1° y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos, pues en el camino del proceso, la misma puede variar dependiendo de la circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de presentarse un acto conclusivo.

En consecuencia considera esta Corte de Apelaciones que la razón no le asiste al recurrente en lo señalado en este primer punto, toda vez que no se necesita la asociación de efectivos militares con ciudadanos civiles para que la causa sea tramitada por ante la jurisdicción penal militar, sólo basta que la naturaleza del delito atente contra bienes jurídicos protegidos por el código Orgánico de Justicia Militar, independientemente si el infractor sea ciudadano civil o sea parte de la Fuerza Armada Nacional; en tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar lo esgrimido en este punto. Así se decide.

Ahora bien, como segundo aspecto alega el recurrente que: “(…) La declaratoria sin Lugar (…) a la Declinatoria de Competencia (…) causa un gravamen irreparable a mi patrocinado (…) por cuanto los delitos precalificados (…) no son para mi representado delitos de naturaleza militar, (…)”.

En cuanto a este segundo aspecto, relativo a lo delatado por el apelante que a su criterio le causo un gravamen irreparable a su patrocinado, considera esta Alzada pertinente realizar un detallado análisis respecto a lo que doctrinario-jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”.

Asimismo, se hace necesario citar al reconocido jurista Couture, el gravamen irreparable “(…) es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”.

Del análisis doctrinario y de la sentencia transcrita ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio.

Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FLANKLIN ARRIECHI G., la cual expresa:
“son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial”.

Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable.

Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un auto, el mismo no pone fin al proceso y contra ello caben otras vías recursivas; igualmente, la negativa de la declinatoria de competencia a la jurisdicción penal ordinaria no causa gravamen irreparable alguno, en virtud de que el justiciable pudiera esgrimirlo, una vez colmadas las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal y en la Ley especial que regula la materia, por tanto, el gravamen delatado no se aprecia en la causa sometida al presente recurso.

Aunado a ello, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten al imputado de autos, toda vez que la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2017 por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, con sede en Mérida, estado Mérida, dio cumplimiento con el requisito esencial de un auto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por la Juzgadora en el caso de marras está motivada y se encuentra ajustada a derecho.

Con base a las consideraciones que anteceden se concluye, al no evidenciarse que el justiciable se encuentre en un estado de indefensión procesal, en virtud que la decisión recurrida no pone fin al proceso y contra ella caben otras vías recursivas, además de considerar que al justiciable no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que la negativa de la declinatoria de competencia a la jurisdicción penal ordinaria no causa gravamen irreparable alguno, por tanto la situación delatada no se aprecia en la causa sometida al presente recurso; por consiguiente, estima esta Corte de Apelaciones que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede ser impugnada por otros medios procesales disponibles. En consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste al recurrente en este aspecto, siendo lo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.

Por su parte como último y tercer aspecto el recurrente alega en su escrito de apelación lo siguiente: “(…) DEL PETITORIO (…) PRIMERO: Que anule la decisión de fecha 18-03-2017, la cual se impugna mediante el presente escrito y ordene al a-quo declinar la competencia (…)”.
Visto el planeamiento del apelante observa esté Órgano Jurisdiccional que el mismo solicita se anule la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2017 y publicada en fecha 20 de marzo de 2017, por el Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, estado Mérida, ello en virtud de la declaratoria sin lugar de la declinatoria de la competencia en la jurisdicción penal ordinaria por parte de la jueza militar A quo.

Al respecto se hace necesario acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada por el tribunal de oficio o instancia de parte, mediante la cual se declara invalido un acto procesal privándolo de sus efectos, por no haberse cumplido los requisitos esenciales exigidos por la Ley retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Ciertamente, en el campo procesal, no todo acto procesal irregular es nulo ya que solo habrá nulidad cuando la irregularidad este referida a una forma procesal esencial y no a una forma sanéable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso mientras que este no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declara su invalidez. Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que al no verificarse en la decisión recurrida vicios que justifiquen la declaratoria de nulidad por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud toda vez que esta Corte Marcial comparte el criterio de que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar como quedó establecido en la resolución del primer aspecto delatado por el recurrente, por lo tanto se concluye que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del Sargento Segundo (R) GILBERT JOSE MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.517.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECENTES A LA FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476 ordinal 1° en concordada relación con los artículos 486, ordinal 4° y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, quedando confirmada la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ALBERTO HERNANDEZ, en su carácter de Defensor Privado del Sargento Segundo (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Duodécimo de Control, con sede en Mérida estado Mérida, de fecha 18 de marzo de 2017 y publicada en fecha 20 de marzo de 2017, mediante la cual decretó sin lugar la solicitud de declinatoria de competencia a la jurisdicción penal ordinaria y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Sargento Segundo (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.517.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECENTES A LA FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y REBELION MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 476 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 486, ordinal 4° y 487, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, estado Mérida, líbrese oficio al Director del Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira y remítase boleta de notificación al Sargento Segundo (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (01) días del mes de junio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR SUPLENTE,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, se libró oficio N° CJPM-CM- 259-17 al Director del Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira y se remitió boleta de notificación al Sargento Segundo (R) GILBERT JOSÉ MATOS ALDAMA, se libró oficio N° CJPM-CM- 258-17 a la Jueza del Tribunal Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, estado Mérida, asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 260-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE