TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISION HENRY JOSE TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-048-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2017, por los Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, en su carácter de Defensores Privados, contra el Auto dictado en fecha 06 de abril de 2017 y publicado el 20 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.537.963, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, más las agravantes previstas en el artículo 402 ordinales 1° y 8° ejusdem; fundamentado en los artículos 439 numeral 4 y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.537.963, actualmente recluido en la sede administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N), Caracas, Distrito Capital.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.476.696 y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V- 16.668.497, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 194.368 y 250.227 respectivamente, con domicilio procesal en la esquina de Colon a Dr. Díaz, edificio Oficentro Edal, piso 2, oficina 2-1, al lado de la Notaria 32, urbanización Catedral, Caracas.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán ALEXANDER JAVIER CARRILLO PEREZ, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Primero con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2017, los Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, interpusieron recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 06 de abril de 2017 y publicado el 20 de abril de 2017 por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos, expresando, entre otros aspectos, lo siguiente:
“(…)
PUNTO PREVIO
Es necesario resaltar la necesidad del estado de consciencia para la adecuación típica (…) y que en el presente caso es de fundamental relevancia ya que nuestro representado el ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, actuó bajo un total estado de inconsciencia y de arrebato el cual se identifica como un estado de "emoción súbita y de corta duración", por lo que los funcionarios actuantes así como se tomaron el tiempo de recabar ciertos elementos como son las actas de entrevistas tomadas a los funcionarios y otros dos transeúntes, los mismos debieron ordenar la practica de un examen Médico Psicológico al ciudadano CONRADO CIFUENTES, en virtud del estado de conmoción en el que se encontraba, el deber de los funcionarios es de recabar todos los elementos que inculpen o que exculpen a un ciudadano en la presunta comisión de un hecho punible.

CAPITULO III
DEL DERECHO
Ahora bien esta representación técnica considera necesario traer al análisis que no se encuentran llenos todos los supuestos a los que se refieren los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y es que el artículo 236 del referido Código es taxativa y establece "El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de"; estableciendo bajo tres numerales cuales son las circunstancias por las cuales puede decretarse una medida privativa preventiva de libertad en contra de una persona, por lo que en aras de desvirtuar el planteamiento Fiscal, aceptado por el Tribunal de Control, esta defensa no supone llenos dichos extremos por lo siguiente:

1. No se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe peligro de fuga por parte de nuestro representado ya que el mismo tiene arraigo en el país (…) como tampoco se encuentra acreditado el peligro de obstaculización a que se refiere el artículo 238 Ejusdem, ya que el mismo no representa un peligro para el estado ni para la investigación por cuanto la conducta de nuestro representado siempre ha estado en estricto apego a las leyes siendo este un caso fortuito que se presento por su actuación efusiva dentro de una circunstancia totalmente especial y no porque el mismo presente una conducta delictiva reiterada.

Es importante resaltar para esta defensa que si bien es cierto la acción desplegada por nuestro representado se subsume dentro de una norma siendo una conducta típicamente antijurídica, no menos cierto es que el proceso de adecuación típica realizado por el Representante Fiscal es totalmente desacertado, ya que el imputado de autos nunca realizo un ataque contra el funcionario, si un acto de amenaza al momento de quitarle su armamento, y si la conducta típica de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, toda vez que nuestro representado al momento de sustraer tal efecto realizo gestos como alertándoles a que se retiraran del lugar empuñando el arma levantándola hacia los funcionarios pero en ningún momento propinándole golpes que pudiesen perjudicar la salud fisica de los funcionarios sujetos de dicha agresión, así como el intercambio de palabras que se aprecia en los videos que fueron ofrecidos por la Representación Fiscal.

Es evidente ciudadanos Magistrados que la calificación jurídica dada a los hechos como Ataque al Centinela es excesiva ya que la misma no representa la verdad de los hechos la misma tergiversa unos hechos que se encuentran grabados y que de acuerdo al análisis se deja ver que la conducta desplegada por el ciudadano CONRADO CIFUENTES, no traspasa los límites de la amenaza quien aun en un momento de arrebato no logro propinarle golpes a ninguno de los funcionarios.
(…)

Esta defensa en justa apreciación de los hechos salvo mejor criterio de esta honorable Alzada, considera que la conducta desplegada por el ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, se subsume en la normativa legal contenida en el artículo 502 del Código Orgánico de Justicia Militar el cual estatuye lo siguiente "El que amenace u ofenda de palabras o gestos al centinela será castigado con arresto de seis meses a un año "; ya que la actuación efectuada por mi representado, bajo un acto de total inconsciencia llevado por la emoción del momento, esgrimió una serie de palabras entre otras obscenas, y haciendo gestos referentes a la violencia sin ejecutarla, por lo que consideramos que si bien es cierto nos encontramos en una fase primigenia de investigación en la cual la calificación dada a los hechos por la Representación Fiscal pudiera variar hasta la presentación del acto conclusivo no menos cierto es ciudadanos Magistrados que de la aceptación por el Juzgado Militar de la calificación jurídica de Ataque al Centinela, acarrea una pena que perjudica con creces a nuestro representado considerando el análisis anterior así como diversas circunstancias entre ellas que nuestro defendido no presenta conducta predelictual, es un empresario de trayectoria en el país y con absoluta solvencia moral lo que representa una garantía para el estado de que el mismo no va a hacer obstáculo en el proceso que se le sigue, ni mucho menos acatar los llamados del Tribunal cada vez que le sea requerido.
(…)
Evidentemente ninguna de las dos circunstancias establecidas en el artículo 501 de la referida ley puede adecuarse a la conducta de nuestro representado, ya que el mismo no causo la muerte de ninguno de los dos funcionarios afectados por la acción, y tampoco quedaron privados de continuar con sus deberes de acuerdo a lo manifestado por ellos mismos en las entrevistas rendidas.
(…)
Es por ello ciudadanos Magistrados que corolario a los análisis anteriormente realizados los cuales serán sometidos a su evaluación y criterio, consideramos que debe ser modificada la calificación jurídica dada a los hechos por el
Representante Fiscal Primero (Sic), y acogida por el Tribunal Militar Cuarto de Control, de ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar, por el delito de AMENAZA AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 Ejusdem, toda vez que la conducta desplegada por nuestro representado el ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, estuvo dirigida a amedrentar y amenazar a los funcionarios afectados por el hecho, con el rigor de que su conducta no traspaso los límites del referido artículo, no adecuándose su conducta en el tipo penal de ATAQUE AL CENTINELA, por lo que en consecuencia y aceptada como sea la petición de esta defensa en el cambio de calificación jurídica planteado, sea sustituida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de autos, y le sea impuesta una medida menos gravosa a las que se refieren los numerales del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por su absoluta procedencia ya que los delitos de AMENAZA AL CENTINELA y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, no exceden en su límite máximo la imposición de una pena de prisión superior a IO diez años y así solicitamos que muy respetuosamente se declare.

Es por ello ciudadanos Magistrados de la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas, que muy respetuosamente solicitamos:
PRIMERO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por esta defensa y sea sustituida la calificación ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar, por el delito de AMENAZA AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 del Código Orgánico de Justicia Militar, toda vez que los hechos no se subsumen por las consideraciones ut supra realizadas en el delito de ATAQUE AL CENTINELA.
SEGUNDO: Declarado como sea con lugar el presente recurso de apelación, solicitamos se sustituya la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en cuales quiera de los numerales que consagra el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que considere imponer a nuestro representado esta honorable Alzada.
TERCERO: En caso de que esa honorable Alzada se aparte de los criterios y peticiones esgrimidos por esta defensa, solicito respetuosamente en congruente atención al recurso de apelación propuesto, dicte una decisión propia, atendiendo a las disposiciones legales contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic)
III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Mayor ROSEMERY NASTASE ACACIO CABALLERO, en su carácter de Fiscal Militar Primero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, entre otras afirmaciones, en los siguientes términos:
“(…)
(…) ahora bien, ciudadano Magistrados, en el caso que nos ocupa, la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, mediante la cual negó la pretensión de la defensa, es por lo que lleva a la misma, a alegar que el tribunal Militar al aceptar la calificación jurídica del Ministerio Público para la presentación, acarrea una pena que perjudica a su representado con creces además de que su representado no presenta una conducta predelictual y por tal motivo y por considerar que los hechos no revisten este tipo penal militar, procedieron a “ solicitar un cambio de calificación, como lo es de ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 del mismo Código Orgánico de Justicia Militar, por el DELITO DE AMENAZA AL CENTINELA (…), tenemos entonces, que de las actas que conformar la presente causa, se evidencia que los alegatos de los quejosos y lo que realmente motivo la presente acción de apelar es a DISCONFORMIDAD con la decisión dictada por el citado Tribunal, la cual les fue adversa, siendo que dicho órgano jurisdiccional deicidio conforme a lo alegado y probado en autos (…).

Aunado a lo anterior, cabe indicar a los contrariados que en la fase de juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para le defensa de sus derechos (…).

Respecto a la segunda denuncia (…) consideración hecha por la defensa técnica, sobre la no presencia de los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal estima necesario ratificar el significado que involucra la procedencia de la medida Judicial Preventiva de libertad, del peligro de fuga y de la obstaculización que si se evidencian y si se encentran cubiertos los extremos, por ser el ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, se ocupó de atacar públicamente a unos funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, despojarlos de sus armas y atacarlos con ella misma y lego lanzarlas al vacio (…) demostrando de esta manera que no existía ningún tipo de respeto al estado y sus representantes y muchos menos a las normas (…).

(…)
II
PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas esta Representación Fiscal con Competencia Nacional solicita formalmente que sea declarado sin lugar lo solicitado en el recurso planteado por los ciudadanos abogados (…) de igual manera, se solicita se mantenga la medida de Privación Judicial de Libertad por encontrase cubiertos los extremos del 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal, y en este mismo sentido se ratifique la decisión del Tribunal Militar Cuarto en funciones de Control con sede en la Guaira- edo Vargas (…)”. (Sic)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa que los Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, en su condición de Defensores Privados del ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, en fecha 25 de abril de 2017 ejercieron recurso de apelación contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede Macuto, estado Vargas en fecha 06 de abril de 2017 y publicado el 20 de abril de 2017, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, más las agravantes previstas en el artículo 402 ordinales 1° y 8° ejusdem; fundamentado en el artículo 439 numeral 4 y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio “(…) no se encuentran llenos todos los supuestos a los que se refieren los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por lo que en aras de desvirtuar el planteamiento fiscal, aceptado por el Tribunal de Control, esta defensa no supone llenos dichos extremos (…)”. (Sic)

En tal sentido, y dado el motivo del recurso es necesario para esta Corte Marcial examinar las normas relativas a la medida Judicial Preventiva de Libertad, y al respecto tenemos:
“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.

“(…) Artículo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada (…)”.
“(…) Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”.

Del artículo 236 señalado ut supra, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, podrá ser decretada por el Tribunal a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de las condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho. Ello significa, que sólo puede decretarse la Privación de Libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

También exige este artículo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de que el imputado pueda sustraerse a la justicia, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; igualmente la norma hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, circunstancias estas que deben ser evaluadas, acreditadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre dicho peligro, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.

Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y quede la justicia frustrada.

A su vez, el artículo 237 ejusdem, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas, antes de dictar toda medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo el articulo impone la obligación del representante de la Vindicta Publica de solicitar la privación preventiva de libertad, en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
En este orden de ideas, el artículo 238 de la norma procesal penal, señala que el Ministerio Público al solicitar la medida judicial preventiva de libertad debe indicar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y lograr así el convencimiento de la presunción respecto a alguno de los peligros señalados al juez, ello se debe deducir de las circunstancias de cada caso en concreto.
De tal forma que, la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, año 2003, Pág. (s) 361 y 363, expresa:
“(...) Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control (...)”.
En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2007, Pág. (s) 204 y 205, señala:
“(…) Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo (…)”.

De tal manera que, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Ahora bien, luego de analizar las disposiciones normativas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y las posiciones doctrinarias relativas al caso que nos ocupa, considera este tribunal de alzada pertinente entrar a revisar la decisión dictada por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, en fecha 06 de abril de 2017 y publicada en fecha 20 de abril de 2017, donde en relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emitió el siguiente pronunciamiento:
“(…)
DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DEL PETITORIO FISCAL EN RELACION A LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA
De la cadena de eventos que se desprende de los hechos tomados del correspondiente escrito de presentación impetrado por parte de la Fiscalía Militar Primera con Competencia Nacional, se materializa y encuadra inequívocamente en la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA tal y como lo señalan los artículos 234 y 375 del Código Adjetivo Procesal Penal. Se destaca primigeniamente, la conducta manifiestamente negativa y reprochable, expresada parte del Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, titular de la cédula de identidad N O V.- 5.537.963, quien fue aprehendido preventivamente por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, entre la Avenida Libertador y la Avenida Habana, a poco de haberse cometido el hecho punible de naturaleza militar, tal y como se describen en el presente auto fundado en atención al encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se motivaran para el mejor entendimiento de los pronunciamientos realizados por el decisor en atención a los petitorios que oralmente han alegado las partes.
(…)
EN LO PERTINENTE A LA CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y DE LA SOLICITUD FISCAL
Este órgano Jurisdiccional, tomando como referencia las exposiciones de la Fiscalía Militar Primera con Competencia Nacional, así como el desarrollo de las investigaciones que viene ejecutando con miras a la localización de elementos de naturaleza criminalística que coadyuven a adminicular nuevos elementos que puedan aportar al proceso penal militar atinentes al esclarecimiento de la verdad. Es así que considera la pertinencia, necesidad y utilidad de la prosecución del procedimiento ordinario de la investigación, ya que una vez traído al proceso el imputado Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, titular de la cédula de identidad N O V.- 5.537.963, a quien le fuere DECRETADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en atención a las pautas establecidas en los artículo 234 y 373 del Código orgánico Procesal Penal, se han cumplido los lapsos procesales a los fines de llenar los extremos legales en razón del petitorio fiscal donde por mandato expreso de la norma, nace para el Ministerio Público Militar la obligación de seguir investigando a los fines de la presentación de un eventual acto conclusivo.
(…)
Apreciación y análisis de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que deben concurrir para que el Órgano Jurisdiccional correspondiente decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Se aprecia de lo expuesto en el escrito de solicitud de imposición de una Medida de Coerción Personal, específicamente MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de marras, por parte de la Fiscalía Militar Primera con competencia Nacional, la magnitud de los hechos perpetrados por el imputado Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, y que acaecieron la avenida libertador, cuando presuntamente ataca y sustrae un armamento perteneciente a nuestra Fuerza Armada a un Guardia Nacional.
(…)
Se puede apreciar entonces por parte de este juzgador, que los delitos imputados por los conceptos investigativos esgrimidos en posición del Ministerio Público Militar, merecen efectivamente pena privativa de Libertad en sus diferentes niveles de cuantía de la pena a ser impuesta, tomando en cuenta la gravedad del daño causado y de los elementos objetos del proceso, donde a saber se pasa a analizar la conducta puesto de manifiesta por parte del Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, cuando despoja presuntamente el armamento tipo carabina calibre 37/38 mm a un funcionario de la GNB, y lo arroja a la parte baja de la Avenida Libertador, altura del sector Las Palmas, sustrajo de manera directa el arma tipo carabina calibre 37/38 mm, (Sic)

De lo antes descrito, y en base a la cadena de eventos que acaecieron el día VIERNE 04 de ABRIL de 2017 se puede constatar la gravedad y la envergadura del daño causado, que si bien es cierto no materializó daños a personas, existió la acción de despojar a un funcionario el armamento, que ha sido puesto en manos de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para Defender la Nación y el espacio Geográfico Nacional, y no para dirimir asuntos de carácter personal en un arranque de ira que solo acrecienta y sirve de agravante a la serie de delitos presuntamente cometidos por parte del imputado de marras.

Ahora bien, es incuestionable que atentar contra cualquier miembro de la Fuerza Armada Bolivariana, es considerado el tema de ataque al centinela, según se desprende del escrito de presentación y es tomado en cuenta por parte del este Órgano Jurisdiccional al momento de acordar la imposición de Medida de Coerción más gravosa, específicamente MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO. Así SE DECIDE.
(…)
2.- Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
A objeto de fundamentar este tópico, se esgrimen los comentarios y análisis del tema precedente, en relación a las hechos acaecidos, los elementos aportados por la investigación fiscal, como el acta de aprehensión en flagrancia de fecha 04 de Abril de 2017, Cadena de Custodia con Fijación Fotográfica del arma tipo carabina calibre 37/38 mm, Cadena de Custodia del Cd contentivo de un video donde se evidencia el momento donde el ciudadano imputado de autos sustrae el armamento perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y las Declaraciones de 4 testigos y puedan acreditar presuntamente la autoría por parte del imputado Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, en la comisión de la presunta perpetración de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 0 y ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 ambos delitos en concordada relación con las Circunstancias Agravantes previstas en el artículo 402 numerales 1 y 8 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. El Despacho Fiscal, continuará durante el desarrollo del procedimiento ordinario tal y como fue solicitado, colectando elementos de convicción que presentará en su momento y oportunidad legal correspondiente.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Estima necesario este Órgano Jurisdiccional, presumir el peligro de fuga en la presente investigación, en virtud del daño causado por los delitos que precalifica la fiscalía militar, en contra del imputado Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, y que se infiere tomando como base el quantum de las penas establecidas.
(…)
A los efectos de exponer objetivamente, los motivos razones y circunstancias de índole procesal que conllevan a entrelazar los supuestos que han sido relacionados con el imputado Ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, y que representan un peligro de fuga, se analiza primordialmente el arraigo, pero esencialmente se sopesa la conducta desplegada y que le atribuye responsabilidad penal en los hechos que fueron relatados por el Ministerio Público Militar, colocando en el escenario investigativo, la posibilidad de que el encartado de marras, deje de mantener un lugar fijo como residencia a sabiendas de que amenaza la estabilidad de su seno familiar, presumiéndose en las consecuencias posteriores por la entidad y la magnitud del daño causado al estar incursos en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA y ATAQUE AL CENTINELA ambos delitos en concordada relación con las Circunstancias Agravantes Previstas en el artículo 402 numerales 1 Y 8 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Se estima entonces desde el punto de vista doctrinario, El Periculum in mora, que viene a ser la inminente y amenazante presunción del peligro de fuga por parte del sujeto activo y que en el caso que ocupa a este Órgano jurisdiccional, se subsume en los presupuestos normativos y que conllevan al petitorio explanado por parte del Despacho fiscal solicitante. otro elemento que se relaciona con lo expuesto en los elementos concurrentes para decidir acerca de la Medida e Coerción Personal, específicamente PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y que señaló detalladamente, es la pena que podría llegar a imponerse en razón del quantum de los delitos que fueron imputados en su oportunidad legal respectiva, por parte del Ministerio Público Militar, tomando como base los eventos acaecidos y la tipificación normativa la cuales deberá demostrar en el transcurso del desarrollo de la investigación. El daño causado que estima este Órgano jurisdiccional del análisis preliminar (…)”. (Sic)

En el caso de marras, de la revisión efectuada a la recurrida, se observa que la Jueza Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el imputado CONRADO CIFUENTES CORTIJOS, al momento de aplicar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados, situación esta que permitió a la Juzgadora, confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la Vindicta Pública Militar como de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, más las agravantes previstas en el artículo 402 ordinales 1° y 8° ejusdem.
Igualmente, se observa que la Jueza Militar A quo, estimó por las circunstancias del caso en particular, el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar, por el nivel de la cuantía de la pena y la magnitud o gravedad del daño causado, que si bien es cierto no materializó daños a personas, pero si existió la acción de despojar a un funcionario de su armamento asignado. En consecuencia, se debe considerar, que la razón no le asiste a los recurrentes, en virtud que la Jueza del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, mediante decisión dictada en fecha 06 de abril de 2017 y publicada en fecha 20 de abril de 2017, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento del mismo a las resultas del proceso. Así se decide.
Asimismo, de la revisión del escrito recursivo, se observa que los apelantes como segunda denuncia manifiestan lo siguiente: “(…) sea sustituida la calificación ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar, por el delito de AMENAZA AL CENTINELA (…)”. Respecto a la denuncia antes transcrita, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, en relación a este punto indicó lo siguiente:
“(…) La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal (…)”.

Por tal motivo, cabe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos hechos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos delictivos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos, motivo por el cual la razón no le asiste a los recurrentes y lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

En ese sentido y con fundamento en todo lo anteriormente explanado, concluye esta Corte de Apelaciones que no se aprecia en la recurrida transgresión de disposiciones legales establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, que justifiquen la declaratoria de nulidad de la medida cautelar privativa de libertad solicitada por el quejoso, en consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, en su condición de Defensores Privados, y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, en fecha 06 de abril de 2017 y publicada en fecha 20 de abril de 2017, mediante la cual dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, por la presunta comisión de los delitos militares SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, más las agravantes previstas en el artículo 402 ordinales 1° y 8° ejusdem. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de la práctica de un examen Médico-Psicológico al ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, este Tribunal de Alzada considera que las partes deben solicitar al Ministerio Público Militar las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen a su representado, ya que es un derecho del imputado realizar dicho pedimento según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Observa.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO RAFAEL GARCIA GARCIA y GUSTAVO ALEJANDRO GARCIA COLMENARES, en su carácter de Defensores Privados, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, en fecha 06 de abril de 2017 y publicada en fecha 20 de abril de 2017, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.537.963, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, más las agravantes previstas en el artículo 402 ordinales 1° y 8° ejusdem; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas. Asimismo, líbrese boleta de notificación al ciudadano CONRADO CIFUENTES CORTIJO, y remítase mediante oficio dirigido al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N), ubicado en Caracas, Distrito Capital y notifíquese al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los seis (06) días del mes de junio del año 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR SUPLENTE

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante Oficio N° 289-17 y se libró oficio N°290-17, al ciudadano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 291-17.

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE