TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: KN04-X-2017-000007
PARTE DEMANDANTE: ciudadana BELKYS MARISELA JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 14.185.364.
ABOGADO ASISTENTE PARTE DEMANDANTE: ANAURELYS PADILLA PACHECO, FREDDY JOSE VALERA y RUSMARY SUAREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 185.829, 59.578 y 263.471 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadano ROLANDY HERNANDEZ y JOSE ANTONIO PINEDA GUEDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V- 12.433.923 y V- 20.349.378 respectivamente.
MOTIVO: DENUNCIA MERCANTIL (Medida innominada).-

I
Se inició la presente acción por libelo presentado en fecha 22 de mayo de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Civil, por la ciudadana BELKYS MARISELA JIMENEZ BRICEÑO, antes identificada, y efectuado el sorteo de Ley correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, siendo admitida por auto de fecha 31 de mayo de 2017, y se ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas previa la consignación de los fotostatos necesarios.-
Corresponde entonces, a este Tribunal, pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en el escrito libelar, la cual realizó en los siguientes términos:
… “A tales efectos solicito a este Tribunal a su digno cargo, que de manera Cautelar, actuando en Sede Mercantil, se sirva designarme como DIRECTOR GENERAL; de la empresa DEKOREA BARQUISIMETO, C.A., inscrita bajo el Nro. 71, folio 358, Tomo 7-A de Fecha 06 de Marzo del Año 2002, en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, con domicilio en la Carrera 26 entre 46 y 47 No. 46-70, con las facultades previstas en la cláusula Décima Quinta de los estatutos sociales a saber: Ejecutar las decisiones de la asamblea general de accionistas, ejercer las representación legal de la compañía ante las personas naturales y jurídicas, incluidas las autoridades nacionales, estatales y municipales y demás entidades de carácter público o privado; Nombrar mandatarios judiciales, apoderados o representantes y factores con las facultades que considere convenientes otorgarles; Comprar, vender, enajenar, e hipotecar o tomar y dar en arrendamiento bienes muebles, inmuebles de la sociedad y en su nombre dar, ceder y tomar prestamos, garantías hipotecarias, prendarias y fideiusoria; asociar a la compañía en la constitución de otras sociedades civiles y mercantiles; celebrar toda clase de contratos en el país o en el exterior; recibir en nombre de la compañía, valores, bienes o propiedades de cualquier naturaleza que deban ser entregadas a esta; firmar la correspondencia de la compañía; contratar, abrir, movilizar y cerrar prestamos, créditos y cuentas bancarias, librar, aceptar, endosar, descontar y protestar las letras de cambio, pagare, realizar y recibir toda clase de préstamos; presentar la asamblea de accionistas el balance general de la compañía; nombrar y remover a los empleados de la compañía y fijarle sus deberes y remuneraciones; así como elaborar los planes generales de Trabajo y las formas para su funcionamiento.…” (Negrillas propias del escrito).-

Fundamento su acción en el artículo 291 del Código de Comercio.-

Pasa esta Juzgadora a apreciar las probanzas promovidas conjuntamente con el escrito libelar, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, sólo a los únicos efectos del decreto o no de la medida cautelar innominada solicitada y en tal sentido se observan los siguientes recaudos:
1) Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEKOREA BARQUISIMETO, C.A, celebrada en fecha 14 de noviembre de 2.013.
2) Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEKOREA BARQUISIMETO, C.A, celebrada en fecha 08 de abril de 2.016.
3) Copia Certificada del Documento Constitutivo correspondiente a la empresa DEKOREA BARQUISIMETO C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 06/03/2012, bajo el No. 71, folio 358, tomo 7-A.
4) Comprobantes de depósitos bancarios.
5) Copia Certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DEKOREA BARQUISIMETO, C.A., de fecha 25 de febrero de 2010.

II
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por el demandante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:
El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado añadido).

Considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia Nº 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”… (Resaltado del Tribunal)

Conforme a la norma y a la jurisprudencias antes citada se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo el cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aun cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y el fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.-
Ahora bien, en relación a la medida solicitada en autos, esta Juzgadora considera pertinente establecer los parámetros para decretar medidas innominadas, en este sentido la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos, que en doctrina se ha denominado como periculum in damni, expresado en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas del Tribunal).-

Sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite esta sentenciadora citar al autor patrio Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, quien en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que: “Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución´ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte”.-
En cuanto al requisito denominado como periculum in damni, o peligro inminente de daño, el citado maestro ha expresado en su texto Las Medidas Cautelares Innominadas, pág. 48 lo siguiente:

“Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos”.

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.

Sobre el denominado PERICULUM IN DAMNI, la jurisprudencia ha señalado que:

“…Como se puede colegir, no sólo es necesario la demostración para el decreto de la medida preventiva de los requisitos exigidos establecidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además también es necesario que el solicitante demuestre el riesgo o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, el denominado Periculum In Damni, tal cual lo dispone el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. La no concurrencia de tales extremos imposibilita al Juez a decretar la medida preventiva.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 09-10-97, ratificada el 14-05-98, en el juicio de DINA Camiones S.A.).

En cuanto a las facultades atribuidas a los jueces en los procedimientos de denuncia mercantil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1923, del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros, indicó lo siguiente:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”. (Negrillas del Tribunal)

En el caso que nos ocupa, se verifica el hecho de que en la presente causa el demandante solicita le sea decretada la medida cautelar referida a que se sea designada como Directora General de la empresa DEKOREA BARQUISIMETO C.A, siendo que de la sentencia parcialmente transcrita y acogida por este tribunal, se desprende que en este tipo de solicitud de jurisdicción voluntaria, el juez mercantil se encuentra restringido en sus funciones, donde solo limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregularidades denuncias, se limitará a acordar la convocatoria inmediata de la asamblea, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses y caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento, es decir, el juez para este tipo de procedimiento, no está facultado para resolver otro tipo de incidencias, más allá de la que expresa el artículo 291 del Código de Comercio, por cuanto no es la finalidad de la norma, debido a que no se trata de un juicio donde exista contención, razón por lo que es forzoso para esta Juzgadora declarar la improcedencia de la medida y Así se determina.-
III
DE LA DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por ciudadana BELKYS MARISELA JIMENEZ, antes identificada.-
Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.-
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° y 158°.
LA JUEZ PROVISORIA

ABG. DIOCELIS PEREZ BARRETO

LA SECRETARIA

ABG. CECILIA NOHEMI VARGAS

En la misma fecha siendo las 02:32 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.-
LA SECRETARIA

ABG. CECILIA NOHEMI VARGAS

DJPB/CNV
KN04-X-2017-000007
ASIENTO LIBRO DIARIO: 80