TSJ Regiones - Decisión

Barquisimeto, Martes 6 de Junio de 2017
207º y 158º

CAUSA CJPM-TM7C-052-2017
SOLICITUD ORDEN APREHENSION Nº CJPM-TM7C-OAP-017-2017

Visto el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión y demás recaudos, presentados por el Fiscal Militar Vigésimo Sexto CON SEDE EN BARQUISIMETO, contra el ciudadano SARGENTO PRIMERO SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, titular de la cédula de identidad N° V-24.114.800, plaza del 621 Batallón de Acondicionamiento de Ingenieros de Túneles “Capitán Juan José Bujanda”, con sede en Fuerte Manaure, Carora, Municipio Torres, estado Lara, para el momento de ocurrir los hechos, que guardan relación con la Investigación Penal Militar que adelanta el Ministerio Público Militar, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º, 528, 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso por remisión supletoria del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, lo cual se fundamenta en virtud que cursa por ante el Fiscal Militar Vigésimo Segunda CON SEDE EN BARQUISIMETO, La Investigación Penal Militar registrada bajo el N° FM26-FGM-007-2017, contra el ciudadano procesado. Observa este juzgador las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Se desprende de las actuaciones fiscales que al ciudadano SARGENTO PRIMERO SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.114.800, PLAZA DEL 621 BATALLÓN DE ACONDICIONAMIENTO DE INGENIEROS DE TÚNELES “CAPITÁN JUAN JOSÉ BUJANDA”, CON SEDE EN FUERTE MANAURE, CARORA, MUNICIPIO TORRES, ESTADO LARA, presuntamente ejecuto una series de actos que guardan relación con la Investigación Penal Militar que adelanta el Ministerio Público Militar, lo cual lo señalan de estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º, 528, 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable al caso por remisión supletoria del Artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a los siguientes señalamientos preliminares:
“…De las actuaciones procesales que constan en el cuaderno de Investigación Penal Militar que nos ocupa se desprende que: 1) El ciudadano S1.SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, titular de la cédula de identidad número V- 24.114.800, cumple funciones como Reemplazante de Pelotón de la Primera Compañía de Acondicionamiento de Ingenieros, el día primero (01) de Diciembre de 2016, se le tocaba regresar de permiso, que le fue concedido por la unidad, a la cual hizo caso omiso y no se presentó en las instalaciones de la citada unidad militar, así se constata en el folio 2 y 3 de la presente causa, en virtud de que el mencionado efectivo de tropa profesional, no se comunicó con la unidad se procedió a reportarlo como retardado de permiso, así se constata en el folio 08, 09 y 10 de la presente causa. En razón de ello, pasados 72 horas sin que la unidad conociera el paradero del mismo, en fecha dos (02) de Diciembre del año 2.016, se procedió a reportarlo como presunto desertor, así se constata en los folios 17, 18 y 19 de la presente causa. 2) cabe destacar, que en fecha 23 de Marzo del año en curso comparece ante este despacho Fiscal el ciudadano: Mayor Jesús Rafael Rojas Sotillo, y expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como se produjo el hecho antijurídico, que cometió el ciudadano S1.SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, así se constata en el folio 28 de la presente causa. 3) cabe destacar, que en fecha 23 de Marzo del año en curso comparece ante este despacho Fiscal el ciudadano: Tte. Deyner Alexis Yépez Yépez, y expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como se produjo el hecho antijurídico, que cometió el ciudadano S1.SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, así se constata en el folio 30 de la presente causa. 4) en fecha tres (03) de Marzo del presente año, éste Despacho Fiscal Militar, libró oficio número 099, a los fines de que el ciudadano S1.SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, compareciera para ser imputado en la presente causa, la cual consta como recibido en la unidad militar, pero el referido ciudadano hizo caso omiso. 5) en fecha diez (10) de Marzo del presente año, éste Despacho Fiscal Militar, libró oficio número 178, a los fines de que el ciudadano S1.SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, compareciera para ser imputado en la presente causa, la cual consta como recibido en la unidad militar, pero el referido ciudadano nuevamente, hizo caso omiso, notándose que el referido profesional militar, es indisciplinado y carece de subordinación, no procura mejorar la conducta para dar un mejor ejemplo a sus subalternos y respetar las ordenes emanadas por la superioridad…”.

Sobre el hecho ilícito, debemos traer de maneta ilustrativa las constantes y reiteradas jurisprudencias del máximo Tribunal de la Republica al referirse a esta conducta antijurídica que afecta las normas de orden público y contra el Estado Social de Derecho y de Justicia:

Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia N° 0008, en fecha diecisiete (17) de febrero del año 2005, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, mediante la cual respecto al hecho ilícito dejó establecido lo siguiente:
“…La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos…

SEGUNDO: En este mismo orden de ideas, la representación fiscal en base a los hechos anteriores, califica los mismos dentro del supuesto jurídico de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, previstos y sancionados estos tipos penales, en los artículos 523, 527 ordinal 1°, 528, 534 y 537, todos del Código Orgánico De Justicia Militar establece:

Artículo 523:
Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito”.

Artículo 527: La presunción a que se refiere el artículo 524, se establece para los individuos de tropa o marinería que:
1° “Dejen de presentarse al cuartel buque o establecimiento militar o naval donde sirvan, o pasen ausentes de él más de tres días de vencido el término de su permiso”. (…)

Artículo 528:
Los individuos de tropa o marinería que incurran en el delito de deserción en tiempo de paz, serán castigados con pena de prisión de seis meses a dos años y en tiempo de guerra, con prisión de dos a seis años.

Artículo 534:
El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de las Fuerzas Armadas.

Artículo 537:
Los individuos de tropa o de marinería que incurran en alguno de los delitos previstos en los artículos 534 y 536, serán condenados a las penas señaladas en dichos artículos, rebajadas, en cada caso, a la mitad.

Tomando en consideración lo establecido en la norma citada, este Juzgador observa que los hechos ante expuestos se encuentran dentro del supuesto de los artículos supra mencionados, dejando por sentado que no se vulnera el principio de legalidad, tal cual lo establece la Sentencia Nº 554, Expediente Nº C09-097 de fecha 29/10/2009, sobre el Principio de Legalidad:

"... el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas.".

TERCERO: De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y señalado por el fiscal ocurrió presuntamente el día 1 de Diciembre de 2015, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:

“...La prescripción de la acción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del (ius puniendi) del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador. A tal efecto dispuso en el artículo 108 del Código Penal los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 (eiusdem) previó tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial: (Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal¿ (negrillas de la Sala)…”.(subrayado y negrilla de este tribunal)

CUARTO: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción todo en copias certificadas, como lo es: 1) Solicitud de Inicio de Investigación Penal ante el Fiscal Militar, emanado del comando natural, donde se refleja la denuncia por el presunto hecho cometido por el imputado; 2) Solicitud de Inicio de Investigación Penal ante el Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Lara, emanado del comando natural, donde se refleja la denuncia por el presunto hecho cometido por el imputado; 3) Opinión de Comando, en la cual el ciudadano Mayor Julio Enrique González Rincón, indica en forma específica la conducta desplegada por el imputado en el presente hecho; 4) Parte postal del 2 de Diciembre de 20167, en la cual se declara retardado de permiso al investigado, desconociendo de esta manera la responsabilidad militar que tenía al culminar dicha autorización; 5) Orden de Inicio de Investigación Penal Militar Nº FM26-FGM-007-2017, como actuación procesal necesaria para iniciar todas las diligencias necesarias y pertinentes en la búsqueda de la verdad; 6)Solicitud de comparecencia del investigado ante la Fiscalía Militar, comisionándose a la Unidad Militar de adscripción, mediante oficio Nº FM26-099, de fecha 3 de Marzo de 2017; 7) Solicitud de comparecencia del investigado ante la Fiscalía Militar, comisionándose a la Unidad Militar de adscripción, mediante oficio Nº FM26-178, de fecha 10 de Abril de 2017; 8) Acta de Nombramiento de cargo, en la cual se designa al investigado como Reemplazante del Primer Pelotón de la Primera Compañía de Acondicionamiento de Ingenieros; fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por los delitos militares de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º, 528, 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

QUINTO: De igual manera, en lo que respecta al peligro de fuga y obstaculización previsto en el artículo 236, en concordada relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, observa este juzgador que el delito militar de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, su fundamentación se encuentra en la intención del militar de separarse ilegalmente de las funciones militares, hecho que se evidencia de las presentes actuaciones, lo que permite señalar que las acciones tomadas por el fiscal y los órganos auxiliares de investigación, de localizarlo y traerlo al proceso, son indicios para presumir que el ciudadano SARGENTO PRIMERO SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.114.800, PLAZA DEL 621 BATALLÓN DE ACONDICIONAMIENTO DE INGENIEROS DE TÚNELES “CAPITÁN JUAN JOSÉ BUJANDA”, CON SEDE EN FUERTE MANAURE, CARORA, MUNICIPIO TORRES, ESTADO LARA, para el momento de ocurrir los hechos, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º, 528, 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, no se presentará de manera voluntaria ante los órganos requirentes y en especial en la Unidad Militar en la cual es plaza, como se refleja en actas policiales y de entrevistas, como el acta de imputación, donde la conducta contumaz y rebelde queda evidenciada, siendo la orden de aprehensión una vía judicial para emplear la fuerza pública y lograr el objetivo del proceso como lo es la búsqueda de la verdad. De igual manera, se observa que la conducta desplegada por el hoy procesado no es la más ajustada a derecho y a su vez motivado a su jerarquía pudiese obstaculizar la investigación e influir sobre posibles testigos, por lo que considera este juzgador que este supuesto está cubierto con estas consideraciones.

En este mismo sentido, tenemos además que la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Republica, en Sentencia N° 730-250407-05-2287, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán en relación a la conducta contumaz ha sostenido lo siguiente:
“… es oportuno precisar que la conducta contumaz en el proceso penal es aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al artículo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrase un juicio sin dilaciones indebidas...”.
SEXTO: En razón a los numerales anteriores, aprecia este Despacho Judicial, que en un Estado de Derecho y de Justicia el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas constitucionales y legales vigentes, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán las simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

Que en concordada relación de este dispositivo constitucional con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:
“Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”.

SEPTIMO: En razón a los puntos anteriores, quiere señalar este juzgador que la orden de aprehensión se encuentra consagrada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no es más que la consecuencia de la orden judicial que ordena la privación judicial preventiva de libertad, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos contenidos en el encabezamiento de dicha disposición, los cuales son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En efecto, la orden de aprehensión es el resultado de la privación judicial preventiva de libertad, y ello se infiere del contenido de la norma comentada cuando señala:
“… El Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurre los requisitos previsto en dicho artículo, deberá expedir una Orden de Aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”

OCTAVO: Asimismo, cuando el Ministerio Público solicita una Orden de Aprehensión, está solicitando la Privación de Libertad de la persona investigada, por ende y en caso que el Juez acoja la solicitud de la oficina fiscal, debe cumplir previamente con los requisitos reseñados dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República, en su artículo 44 ordinal primero, cuando establece que:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
De manera que la excepción a la detención con orden judicial, es la detención en flagrancia conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y tácitamente se entiende que todo lo que este fuera o al margen de tales requisitos –flagrancia, requiere como en el caso concreto, la orden judicial de un Juez de Control para aprehender una persona.
NOVENO: Al respecto, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1123, del 10-06-04, criterio ratificado en sentencia 31 del 16-02-05 y más recientemente en sentencia 308 del 16-03-05 y sentencia 459 del 10-03-06, ha sostenido de maneras pacifica, reiterada y coherente lo siguiente:
“…Toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión Judicial. Ese primer análisis que hace el Juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Publico, no es absoluto, dado que pueden surgir unas circunstancias que alegue el imputado en la sede Judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque estos últimos no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
DISPOSITIVA:
Este Tribunal Militar Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 2, 44 numeral 1º, 253 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 5, 6, 13, 127 numeral 1º, 236 y 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, Y SE ORDENA EXPEDIR ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano SARGENTO PRIMERO SAMUEL DAVID BADEL ALVARADO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.114.800, PLAZA DEL 621 BATALLÓN DE ACONDICIONAMIENTO DE INGENIEROS DE TÚNELES “CAPITÁN JUAN JOSÉ BUJANDA”, CON SEDE EN FUERTE MANAURE, CARORA, MUNICIPIO TORRES, ESTADO LARA, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de DESERCION Y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º, 528, 534 y 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y se ORDENA: 1) Librar la correspondiente Orden de Aprehensión. 2) Remítase al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que sea ingresado a la Base de Datos a fin que se logre su aprehensión y posterior traslado a este Despacho Judicial y se realice la correspondiente Audiencia Oral que le permita a este Tribunal decidir sobre el mantenimiento de esta medida o sustituirla por otra menos gravosa. 3) Remítase las actuaciones correspondientes a la Fiscalía Militar Vigésima Sexta. 4) Notifíquese a las partes. HÁGASE COMO SE ORDENA. ASI SE DECIDE.
Dado, firmado, sellado y refrendado en el Despacho del ciudadano Juez Militar SÉPTIMO DE CONTROL CON SEDE EN BARQUISIMETO, a los Seis días del mes de Junio del Año Dos Mil Diecisiete. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ MILITAR

DR. LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
MAYOR
LA SECRETARIA JUDICIAL

ANGELA GUADALUPE HERRERA JIMENEZ
PRIMER TENIENTE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado precedentemente.

LA SECRETARIA JUDICIAL

ANGELA GUADALUPE HERRERA JIMENEZ
PRIMER TENIENTE