TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMON MUJÍCA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-058-17.

Corresponde a esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones, pronunciarse acerca del recurso de apelación, interpuesto por la Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ SALAZAR, en su condición de Fiscal Militar Séptima con Competencia Nacional, contra la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2017 y publicada el 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la Suspensión Condicional del Proceso en la causa que se le sigue a la Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V- 20.028.437, por la presunta comisión del delito militar de DESERCION, previsto en los artículos 523 y 527 ordinal 1° y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de mayo de 2017, este Órgano Jurisdiccional acordó solicitar al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, copia certificada del acta de la audiencia de presentación y del Auto motivado dictado con ocasión a la misma de fecha 06 de abril de 2017 y publicada el 21 del mismo mes y año, legible en su contenido para que este Tribunal Militar de Alzada pueda visualizarlo de una forma clara y precisa. El día 30 de mayo del presente año, fue ratificada dicha solicitud, y en fecha 02 de junio de este año se recibió la información solicitada, la cual se agregó a la presente causa.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V- 20.028.437, con domicilio procesal en el Barrio Metropolitano, avenida La Urbina, primera parrilla, casa Nª 7, Petare, estado Miranda, con numero de teléfono celular 0426-1892287.

DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente LINDA GARCIA FLORES, con domicilio procesal en la sede del Circuito Judicial Penal Militar y Corte Marcial, en Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ SALAZAR, debidamente inscrita en el IPSA bajo el N°49.257, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

La Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ SALAZAR, en su condición de Fiscal Militar Séptima con Competencia Nacional ejerció recurso de apelación el 20 de abril de 2017, contra el auto dictado en fecha 06 de abril de 2017 y publicado el 21 del mismo mes y año, por el Juez Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual procedió, previa solicitud formulada por la Primer Teniente LINDA GARCIA FLORES, a declarar con lugar la Suspensión Condicional del Proceso a la Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, fundamentado en el artículo 439 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, quien alegó entre otros aspectos:

“(…)

(…) en uso de las atribuciones legales que nos confieren los artículos 285 Ordinales 4 y 5 de Fa Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 numerales 2 y 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante Usted, con el debido respeto, para exponer lo siguiente:

(…)

(…)“… El Tribunal procede e instruyo al acusado sobre las medidas alternativas a la procesecucion del proceso y el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 Ejusdem a lo que pregunta al acusado si es su voluntad acogerse a alguna de estas: y manifestando el acusado expone: Admito los hechos y solicito la suspensión del proceso, se le da la palabra a la representación Fiscal quien manifiesta de manera categórica Esta representación fiscal se opone en cuanto a que se le otorgue a la hoy acusada S/1 HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 20.028.437. Plaza del 312 Grupo de Caballería Motorizada “G/B JUAN PABLO AYALA”, la Suspensión Condicional del Proceso, ello en virtud, de un requisito fundamental como lo es la opinión favorable del Ministerio Público el cual en este acto representa a la victima, que no es otra que la Fuerza Armada Nacional Bolivariana es decir, nuestra Institución Castrense como bien tutelado y una vez culminada su intervención el Juez de Control pasó a decidir lo cual hizo de la siguiente manera; “Este Tribunal Militar Otorga el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso a la ciudadana Acusada S/1 HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 20.028.437 (…).

(…)

Esta Representación fiscal observa de manera preocupante la Falta Manifiesta en virtud de que el Juzgado Militar Segundo en funciones de Control de Caracas , hizo caso omiso a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, y no expreso con claridad y precisión, las razones y motivos de hecho y de derecho, en que se fundamentó para quebrantar dicha disposición expresa de la norma, para no tomar en cuenta la oposición formal que realizó el Fiscal del Ministerio Público sobre el decreto de suspensión condicional del proceso.
(…)

Esta representación fiscal se opuso en cuanto a que se le otorgue al hoy acusado la Suspensión Condicional del Proceso, ello en virtud, de un requisito fundamental como lo es la opinión favorable del Ministerio Publico el cual en este acto representa a la victima, es decir la Institución castrense, para que opere al acusado la Suspensión Condicional del Proceso Penal, el cual cita “a los efectos del otorgamiento o no de la medida el juez o jueza oirá a el fiscal al imputado y a la victima y resolverá en la misma audiencia sobre la negativa, oída la opinión fiscal favorable, debiendo negar la Suspensión Condicional del Proceso y ordenar la Apertura a Juicio Oral Y Publico.
(…)

(…) “… Esta representación fiscal se opone en cuanto a que se le otorgue al hoy acusado la suspensión Condicional del Proceso, ello en virtud, de un requisito fundamental como lo es la opinión favorable del Ministerio Publico el cual en este acto representa a la victima, es decir, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto el bien Jurídico tutelado es la Institución Castrense, Ahora bien, cabe señalar que el acusado de autos es imputado por la comisión del delito de DESERCION, previsto en los artículos 523 y 527 ordinal 1° y sancionado en el artículo 528, del Código Orgánico de Justicia Militar, de acuerdo a la negativa realizada por el Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 44 del código Orgánico Procesal Pena, mal podría el Juzgador otorga la suspensión condicional del proceso al acusado, ya que el mencionado articulo señala expresamente: “… En caso de existir oposición de la victima y del Ministerio Publico, el Juez o Jueza deberá negar la petición (…).
(…)

CAPITULO V
PETITORIO

Por las razones ut supra, esta representación fiscal solicita que sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto contra la decisión dictada en fecha 06 de Abril de 2017, por el Juzgado Militar Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal de Caracas, mediante la cual decretó LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO a la ciudadana S/l HILDA ANDREINA GARCÍA COLMENARES, Titular de la Cédula de Identidad NO \/-20.028.437, Plaza del 312 Caballería motorizada "G/B JUAN PABLO AYALA", por la comisión del delito de DESERCIÓN, previsto en los Artículo artículos 523 , 527 numeral 20 y sancionado en el artículo 528, del Código Orgánico de Justicia Militar, en perjuicio de Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en consecuencia se anule la decisión recurrida, y se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar (…)”. (Sic)

Ahora bien, en relación a los alegatos antes expuestos por la vindicta pública, este Alto Tribunal Militar aprecia que su basamento legal se encuentra en lo dispuesto en el articulo 44 del Código Orgánico Procesal Penal y su principal aseveración está en la oposición de otorgar la Suspensión Condicional del Proceso a la acusada de autos, y en consecuencia solicita sea anulada la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, para ello es necesario analizar el caso bajo estudio y dictar la decisión mas ajustada a derecho.

III
CONTESTACION DEL RECURSO

Vista la fundamentacion del recurso presentado por la representación fiscal, esta Corte Marcial pasa a revisar el escrito de contestación que la Primer Teniente LINDA GARCIA FLORES, Defensora Pública Militar, consignado en fecha 09 de mayo de 2017, para así formarse un mejor criterio y dictar decisión, el cual refiere, entre otros aspectos, los siguientes:
“(…)

Ciudadanos Magistrados, la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control que nos ocupa, NO DECRETO LIBERTAD CONDICIONAL O LA EXTIGUIÓ, CONMUTÓ O DECRETO SUSPENSION DE PENA alguna. Es decir, el Juez de control DECRETO LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO a favor de mi defendida; la decisión del Juzgador nada tiene que ver con lo anunciado por la Representación Fiscal, razón por la cual, dicha decisión no está comprendida dentro del criterio de impugnabilidad objetiva para ser recurrible ante esta honorable alzada en los términos expuestos por la Fiscalía Militar, por lo que forzosamente lo procedente en derecho es decretar la INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO y así pido sea DECLARADO.

En tal sentido la decisión dictada por el Tribunal indicado up supra, mediante la cual declaró LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO de mi defendida antes identificada, NO se encuadra dentro de los supuestos de procedibilidad para recurrir ante esta honorable Corte Marcial, a tenor de lo establecido en la norma antes mencionada, ASÍ pido sea declarado.

(…)

En ese sentido, el artículo 43 referido a la Suspensión Condicional del Proceso, establece que dichas fórmulas podrán emplearse en todos aquellos casos que no sobrepasen la pena de ocho años de prisión.

De manera que, frente a las conductas punibles, ahora el Estado tiene una mayor posibilidad de ensayar respuestas diferentes a la prisión; siendo ésta Doctrina vinculante para el Ministerio Público, que con estas medidas alternativas a la prosecución del proceso se alcanza con más facilidad la resocialización de los infractores de la ley penal, descongestionando nuestras cárceles y no estigmatizando a las personas con un antecedente penal.

Cuando el imputado cumple con las condiciones exigidas en el artículo 45 del COPP, comprometiéndose a la reparación del daño causado a la víctima o al Estado de manera material o simbólica, estas alternativas y sus respectivas condiciones ponen al imputado de cara a su propia víctima (el Estado), al tener que asumir la reparación del daño causado.

Las medidas alternativas a la prosecución del proceso pueden aplicarse a TODOS aquellos casos cuyas penas no exceden de ocho años, en tal sentido que en los casos que sea procedente la aplicación de una medida alternativa a la prosecución del proceso, prevalezca la solución del conflicto y la justicia ante una acción caprichosa.

En tal sentido, no existe una violación a la Seguridad Jurídica, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo expresa el Ministerio público ya que dicha decisión tomada por el Honorable Juez del Tribunal Militar Segundo en función de Control de Caracas, en fecha 6 de Abril del 2017, garantizó la aplicación objetiva de la ley, a razón que la ley no es un mero capricho moderno, su legitimidad se basa en la razón jurídica, asegurando las resultas del proceso con la admisión de los hechos realizada en audiencia preliminar, trayendo como consecuencia jurídica una condena inmediata si la misma incumple con el régimen de prueba impuesto.

Cabe destacar que la S/l Hilda Andreina García Colmenares, titular de la cédula de identidad Nro. \/-20.028.437, ex plaza del 312 Grupo de Caballería Motorizada G/B Juan Pablo Ayala, fue sancionada administrativamente siendo separada de nuestra prestigiosa Fuerza Armada Nacional, es decir que la misma no está activa y lo más justo fue someterla a un régimen de prueba.

El Ministerio Público manifiesta es su escrito de apelación, que el Juzgado Militar Segundo en función de Control de Caracas, "hizo caso omiso a lo dispuesto en el artículo 44 del COPP y no expreso con claridad y precisión las razones motivos de hecho y de derecho, en se fundamentó para quebrantar dicha disposición expresa de la norma, para no tomar en cuenta la oposición formal que realizó el Fiscal Militar"; Siendo esto FALSO, puesto que el Tribunal de control oída como fue la exposición del Fiscal en dicha audiencia, se pronunció con relación al pedimento realizado por la acusada y la Defensa técnica, ya que dicha oposición deber ser fundada; lo que se traduce que su simple enunciación no es suficiente para la no procedencia de la medida alternativa de la Suspensión Condicional del Proceso que nos ocupa.

(…)

Conforme a los argumentos razonados en este caso, y visto que se le han garantizados todos derechos constitucionales a la ciudadana S/l Hilda Andreina García Colmenares, antes identificada, es por lo que esta representación de la Defensa Pública Militar, considera que la decisión proferida por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no solamente está ajustada a Derecho, sino que es equitativa y justa. En consecuencia esta Defensa SOLICITA de esta Alzada, que valorando de manera amplia las razones de hecho y de derecho expuestas por esta representación, DECLARE SIN LUGAR dicho recurso y se mantenga la decisión pronunciada por el referido Juzgado de Control.

DEL PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos; es por lo que la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Control en fecha 06-04-2017, se encuentra totalmente ajustada a Derecho y cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que le corresponderá conocer del Recurso interpuesto por la Representación Fiscal, que declare la INDMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO y subsidiariamente, Declare SIN LUGAR dicho recurso y por consiguiente se mantenga la decisión dictada en fecha 06-04-2017, por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro CON LUGAR la solicitud de la Defensa Pública Militar de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO a favor de la ciudadana antes identificada, por no llenar las expectativas del Juzgador en cuanto a la falta de argumentación jurídica por parte del Ministerio Público, en cuanto a la oposición para el otorgamiento del Régimen de Prueba, tal como lo exige la ley en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer párrafo (…)” . (Sic)

Visto el contenido del escrito de contestación presentado por la Defensa Técnica de la acusada de autos y contraponiéndolo con los argumentos del escrito de la apelación fiscal, alegando lo establecido en el articulo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también refiriéndose a la carente fundamentación por parte de la vindicta pública con respecto a la oposición para que procediera la Suspensión Condicional del Proceso a favor de la acusada de autos, es por ello que este Tribunal Militar de Alzada pasa a analizar a la luz del derecho el recurso para así dictar decisión correspondiente.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de apelaciones para decidir observa que la Fiscal Militar Séptima con Competencia Nacional, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 06 de abril de 2017 y publicado en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en razón a lo dispuesto en el artículo 44, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal referente a la Suspensión Condicional del Proceso, que señala: “(…) En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Publico, el Juez o Jueza deberá negar la petición(…)”, siendo en el caso de marras, que esa representación fiscal se opuso en cuanto a que se le otorgarse a la acusada Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, las medidas alternativas a la prosecución del proceso y solícita se anule y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Militar A quo.
Mediante Auto motivado, el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, le acordó a la Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, la Suspensión Condicional del Proceso, contemplada en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole cumplir las condiciones establecidas en el artículo 45 ejusdem: 1.- La Presentación cada treinta (30) días por ante ese Órgano Jurisdiccional, por el periodo de un (01) año, contados a partir del 06 de abril de 2017; 2.- La prohibición de salida de la Jurisdicción de ese Tribunal Militar, la cual está comprendida en los estados Vargas, Aragua, Carabobo, Yaracuy y Distrito Capital; 3.- La prohibición de salida del país; y 4.- La acusada de autos deberá permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar un oficio, arte o profesión, sino tiene medios propios de subsistencia, sometiendo de esa forma a la acusada, antes identificada, a un régimen de prueba por considerarlo así ajustado a derecho.
Ahora bien la recurrente, Fiscal Militar Séptima con Competencia Nacional, señaló en su escrito, entre otros aspectos, lo siguiente:
(…)

Esta Representación fiscal observa de manera preocupante la Falta Manifiesta en virtud de que el Juzgado Militar Segundo en funciones de Control de Caracas , hizo caso omiso a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, y no expreso con claridad y precisión, las razones y motivos de hecho y de derecho, en que se fundamentó para quebrantar dicha disposición expresa de la norma, para no tomar en cuenta la oposición formal que realizó el Fiscal del Ministerio Público sobre el decreto de suspensión condicional del proceso.

(…)

Esta representación fiscal se opuso en cuanto a que se le otorgue al hoy acusado la Suspensión Condicional del Proceso, ello en virtud, de un requisito fundamental como lo es la opinión favorable del Ministerio Publico el cual en este acto representa a la victima, es decir la Institución castrense, para que opere al acusado la Suspensión Condicional del Proceso Penal, el cual cita “(…) a los efectos del otorgamiento o no de la medida el juez o jueza oirá a el fiscal al imputado y a la victima y resolverá en la misma audiencia sobre la negativa, oída la opinión fiscal favorable, debiendo negar la Suspensión Condicional del Proceso y ordenar la Apertura a Juicio Oral Y Publico (…)” . (Sic)

Al respecto, es oportuno acotar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de ese estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones. Se trata no solo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos. Este derecho está expresamente reconocido en los tratados y convenios internacionales de los cuales Venezuela es signataria, especialmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales conforme al artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tienen rango constitucional y deben prevalecer incluso sobre la propia norma constitucional, cuando contienen normas más favorables a las establecidas en el ordenamiento jurídico nacional.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“(...) Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución(...)” .

Por su parte, el artículo 44 de la Constitución de le República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la protección de las personas frente a los actos ilegítimos del poder que están destinados a impedir su desplazamiento, sometiéndolo a permanecer en el sitio o lugar que señale la autoridad, en el caso bajo estudio el Juez del Tribunal Militar A quo dictó la Suspensión Condicional del Proceso a la acusada de autos, considerando de esta forma “(…) la justa remuneración y reparación del daño ocasionado a la víctima por la ejecución del hecho punible (…)”, es por ello debemos precisar que en principio la libertad a la que se refiere el prenombrado artículo es la que se vulnera a través de la reclusión de la persona por parte de una autoridad, con lo que impide desplazarse a voluntad.
Entre tanto se observa de la decisión Nº 2013-00031 de la Sala de Casación Penal de fecha 28 de NOVIEMBRE de 2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, lo siguiente:

“(…) El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005 (…)” . (subrayado de esta Alzada)
Siendo en la sentencia 1303 del 20 de junio de 2005, donde la Sala Constitucional señaló, con carácter vinculante, que la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial:

“(…) lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo (…)”. (Sic) (Subrayado y negrillas de esta Alzada)
Ahora bien, de lo antes transcrito se evidencia que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y es el órgano jurisdiccional, el Juez Militar de Control en la Audiencia Preliminar, a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma, quien debe garantizar el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “ (…) examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado (…) y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo (…)”, como bien ya se señaló en la sentencia vinculante N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que en el caso bajo estudio el contralor del proceso penal militar es el Juez Militar A quo, quien al decidir no lo hizo al azar o por una simple intuición, sino que fue producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, que alcanzaron el convencimiento a través del análisis y el estudio de los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual se obtiene un grado de certeza y con base en ello declaró la Suspensión Condicional del Proceso de la acusada de autos.
Señalado lo anterior, esta Alzada estima conveniente traer a colación las normas que regulan la Suspensión Condicional del Proceso contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se transcriben a continuación:
“(…) Artículo 43.- Requisitos: En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que él o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.
La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado (…).
(…)
Artículo 45.- Condiciones: El Juez o Jueza fijará el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a dos, y determinará las condiciones que deberá cumplir el imputado o imputada, entre las siguientes:

1. Residir en un lugar determinado.
2. Prohibición de visitar determinados lugares o personas.
3. Abstenerse de consumir drogas o sustancias estupefacientes o
psicotrópicas y de abusar de las bebidas alcohólicas.
4. Participar en programas especiales de tratamiento, con el fin de abstenerse.
de consumir sustancias estupefacientes o psicotrópicas o bebidas
alcohólicas.
5. Comenzar o finalizar la escolaridad básica si no la tiene cumplida, aprender.
una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la
institución que determine el Juez o Jueza.
6. Prestar servicios o labores a favor del Estado o instituciones de beneficio público.
7. Someterse a tratamiento médico o psicológico.
8. Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el tribunal determine, un oficio, arte o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia.
9. No poseer o portar armas.
10. No conducir vehículos, si éste hubiere sido el medio de comisión del delito.
A proposición del Ministerio Público, de la víctima o del imputado o imputada, el Juez o Jueza podrá acordar otras condiciones de conducta similares, cuando estime que resulten convenientes (…)” .

Ahora bien, cabe destacar que los artículos antes transcritos establecen una serie de requisitos que deben ser cumplidas para que procedan las medidas alternativas a la prosecución del proceso y en el caso bajo estudio se aprecia que dichas condiciones están presentes en cuanto a la pena del delito perpetrado, la admisión de los hechos y el compromiso por parte de la acusada de autos a someterse a las condiciones impuestas por el Tribunal Militar A quo.
Al respecto, es oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, sentencia Nº 232 de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005):
“(…) Entre estas fórmulas alternativas, surge la suspensión condicional del proceso, cuyo origen se halla en la institución anglosajona de la división, a la cual se asemeja en virtud de dirigirse a imponer la realización total del proceso, y cuyo fundamento es el principio de subsidiariedad que implica que una pena sólo puede ser legítimamente aplicada cuando no puede ser sustituida por una medida más eficaz. Esta suspensión capaz de detener definitivamente el desarrollo del proceso en sus etapas iniciales, destaca la persecución penal, obviamente el juicio oral y evitando que se produzca una sentencia condenatoria generadora de un antecedente penal. En síntesis, materializada una renuncia condicional del Estado al ejercicio del ius puniendi, como suerte de adelanto de la suspensión condicional de la pena, prescindiendo de un juicio oral que a la larga podría conducir a ella.
La suspensión condicional del proceso se trata de un derecho de toda persona sometida a proceso, que reúne las condiciones comunes y propias de admisibilidad, que genera el deber estatal de reconocimiento ante cualquier solicitud correctamente fundada en la ley (…)”. (Sic)

Como comentario de las normas y jurisprudencias transcritas, apunta esta Alzada que la suspensión condicional del proceso es la última de las alternativas a la prosecución del proceso contemplada en el articulo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual va dirigida a impedir la realización total del proceso, está fundamentada en el principio de la subsidiariedad según el cual la pena solo debe ser aplicada cuando no es posible sustituirla por una medida más eficaz, este procedimiento especial permite suspender el desarrollo del proceso en sus etapas iniciales descartando la persecución penal, obviando el juicio oral y evitando se produzca una sentencia condenatoria generadora de un antecedente penal todo ello como producto del cumplimiento de uno de los extremos legales como lo es la admisión de los hechos inmersos en la acusación fiscal.
La suspensión condicional del proceso está sujeta al cumplimiento de las condiciones impuestas por el sentenciador durante un lapso no menor de un año ni mayor de dos años, para agregar a esto, la norma nos indica que en ningún caso el plazo fijado podrá exceder el término medio de la pena aplicable, este plazo lo denomina el legislador: plazo para el régimen de prueba, que por variar de un extremo a otro supone que deberá ser decretado por el juez en forma proporcional a la gravedad de la pena del delito imputado, igualmente, las medidas o condiciones que aquí se señalan deberán acogerse en el entendido que se trata de un catálogo enunciativo de las mismas, por lo que el sentenciador podrá acoger entre una u otra, y no necesariamente todas para cada caso, asimismo, podrá el juez a solicitud del ministerio público, de la víctima o del propio imputado, acordar condiciones análogas a las aquí previstas, cuando estime que resulten convenientes.
Es importante resaltar, que las condiciones que acuerde el juez deberán siempre cumplir con los principios de proporcionalidad y pertinencia; durante el plazo de régimen de prueba si el imputado no se ciñe de las condiciones impuestas, se reanudará el proceso según lo establece el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, o sí por el contrario las cumple, el juez decretará el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 46 ejusdem, razón por la cual tratándose de una suspensión condicionada, es evidente que la misma no pone fin al proceso, afirmación que se sostiene según la decisión Nº 344 de la Sala de Casación Penal de fecha 9 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, lo siguiente:

“(…) La decisión recurrida en casación que otorgó la suspensión condicional del proceso, no es susceptible del recurso extraordinario. En efecto, el artículo 459 (Ahora artículo 451) del Código Orgánico Procesal Penal, establece que este recurso sólo podrá ser interpuesto contra las sentencias de las Cortes de Apelaciones que confirmen o declares la terminación del proceso o hagan imposibles su continuación. Tal situación no es el caso de autos, por cuanto la suspensión condicional del proceso está sujeta al cumplimiento de las condiciones impuestas por el sentenciador, durante el lapso de dos (02) años, tiempo en el cual si el imputado no se ciñe a ella, se procederá a la reanudación del proceso (artículo 46 –Ahora 47- ejusdem) o si, por el contrario, las cumple, el juez decretará el sobreseimiento de la causa (artículo 45 –Ahora 46- ibídem), razón por la cual, tratándose de una suspensión condicionada, es evidente que la misma no pone fin al juicio.

Por consiguiente, esta Sala considera procedente desestimar, por inadmisible, el recurso de casación propuesto por la defensa y por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 465 (Ahora artículo 457) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic) (Subrayado de esta Corte Marcial)

Se observa que el legislador establece la obligación en el juez, de convocar a una audiencia especial una vez verificado el vencimiento del plazo o régimen de prueba, con la presencia del ministerio público, la víctima, el imputado y el delegado de prueba, aun cuando la norma no lo indica así es evidente que este funcionario es el más informado respecto al cumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal, por lo que deberá ser oído a los fines de que exponga su parecer basado en la labor de control y vigilancia que debió efectuar por disposición del tribunal de la causa, de verificarse el cumplimiento de las condiciones impuestas, el tribunal deberá decretar el sobreseimiento, en caso contrario se reiniciará el proceso que consiste en la emisión de la sentencia, habida cuenta que el imputado ya ha reconocido su participación y responsabilidad en el delito.

Así las cosas, es necesario examinar la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, del auto dictado en fecha 06 de abril de 2017 y publicado el 21 de abril de 2017, para ello se transcribe parte de lo fundamentado en su contenido:
“(…)
Posteriormente, en el transcurso de la Audiencia celebrada, en presencia de su Defensa, la acusada SARGENTO PRIMERO (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, fue impuesta de las medidas alternativas a la prosecución del proceso penal, manifestando ésta voluntariamente su deseo de acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso, admitiendo el hecho atribuido a ella por el Ministerio Público, aceptando su responsabilidad en el mismo, amén de ofrecer una reparación simbólica del daño, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal En virtud de ello, fue oída la opinión del Representante de la Vindicta Pública quien manifestó “… Este Ministerio Público No Da Opinión Favorable para la Suspensión Condicional del Proceso, es todo ciudadano Juez…” Seguidamente el Juez se dirigió al fiscal ¿fundamente su oposición, ciudadano fiscal? El cual expuso. Esta representación fiscal se opone, por cuanto la mencionada Tropa Profesional cuando cometió el delito, esta tenía conocimiento de la comisión del mismo, ya que es cuestión de sentido común, y esta debió saber que estamos dentro de las fuerzas armadas, si se quería ir de baja debió haber hecho los tramites adecuados para su salida legal. (Subrayado propio)
Este Tribunal una vez verificado, que por la pena establecida para el delito objeto del proceso procede la suspensión condicional del proceso; habiendo la acusada admitido los hechos a ella imputados por el Representante del Ministerio Público, siendo que éste último manifestó su oposición para conformidad con el otorgamiento de la medida (…)
En este sentido, al referirnos a la suspensión condicional del proceso como medida alterna a la prosecución del proceso, que tiene como fin la no celebración de un juicio oral y la justa remuneración y reparación del daño ocasionado a la víctima por la ejecución del hecho punible, es de gran importancia para el proceso penal la opinión de la víctima, a los fines de que manifieste de qué manera o forma puede verse reparado el daño causado, siendo ello no sólo uno de los objetivos del proceso penal, sino que a su vez es uno de los principios fundamentales del derecho procesal penal de la actualidad.
Esta suspensión capaz de detener definitivamente el desarrollo del proceso en sus etapas iniciales descarta la persecución penal, obviando el juicio oral y evitando que se produzca una sentencia condenatoria generadora de un antecedente penal. En síntesis, materializa una renuncia condicionada del Estado al ejercicio del ius puniendi, como una suerte de adelanto de la suspensión condicional de la pena, prescindiendo de un juicio oral que a la larga podría conducir a ella.
Así las cosas visto que el delito militar de Deserción encuadra dentro de los requisitos establecidos en 43 del Código Orgánico Procesal Penal el cual no excede de los ocho (08) años en su limite máximo y observando que la fundamentación de la oposición al otorgamiento de la medida por parte del Ministerio Público no logró el convencimiento de quien aquí decide, se considera procedente suspender condicionalmente el proceso seguido en contra de la ciudadana SARGENTO PRIMERO (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, titular de la cedula de Identidad N O V- 20.028.437, fijándose el plazo del régimen de prueba por un lapso de UN (01) AÑO, determinando como condiciones que deben cumplir dicha ciudadana, las siguientes:

1.- La Presentación cada Treinta (30) días por ante este Órgano Jurisdiccional, por el periodo de un (01) año, contados a partir de la presente fecha.
2.- La prohibición de salida de la Jurisdicción de este Tribunal, la cual esta comprendida en los estados: Varga, Aragua, Distrito Capital, Carabobo y Yaracuy.
3.- La prohibición de salida del país.
4.- Deberá permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, un oficio, arte o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia (…)”. (Sic) (Subrayado propio)

Antes de iniciar el análisis de la decisión transcrita, se hace importante puntualizar que la motivación es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrollan a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso, conozcan las razones que les asisten; es por ello, que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, siendo del mismo modo que debe el juzgador motivar suficientemente sus decisiones las partes tienen la obligación de argumentar y sustentar suficientemente sus peticiones, y a los representantes del Ministerio Público corresponde también durante la investigación y el desarrollo del proceso fundamentar todas sus solicitudes así como sus oposiciones.
Es por ello, que el Juez del Tribunal Militar A quo en la decisión arriba transcrita, observó que la acusada de autos admitió voluntariamente los hechos por la comisión del delito militar de DESERCION, previsto en los artículos 523 y 527 ordinal 1° y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, otorgando la suspensión condicional del proceso a la acusada de autos, ello en virtud de que para el Juez Militar A quo, la vindicta pública no motivo suficientemente su oposición al momento de dar opinión negativa con respecto a la suspensión condicional del proceso, solicitada por la defensa, es decir que en el caso de marras, la representante de la vindicta pública en la Audiencia Preliminar no fundamentó ni argumentó su oposición a la medida alternativa a la prosecución del proceso, siendo ese el momento idóneo para motivar su oposición, limitándose solo a exponer: “(…) “… Este Ministerio Público No Da Opinión Favorable para la Suspensión Condicional del Proceso, es todo ciudadano Juez…” Seguidamente el Juez se dirigió al fiscal ¿fundamente su oposición, ciudadano fiscal? El cual expuso. Esta representación fiscal se opone, por cuanto la mencionada Tropa Profesional cuando cometió el delito, esta tenía conocimiento de la comisión del mismo, ya que es cuestión de sentido común, y esta debió saber que estamos dentro de las fuerzas armadas, si se quería ir de baja debió haber hecho los tramites adecuados para su salida legal (…)” en vista de lo cual el Juez del Tribunal Militar A quo desestimó la oposición manifiesta por parte del representante de la Ministerio Público por adolecer de argumentos convincentes que justificaran dicha oposición procediendo a acordar la suspensión condicional del proceso a la acusada Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que los alegatos de los mismos deben ser fundamentados, en otras palabras, dar las razones a sus posiciones u oposiciones con la finalidad de que en el desarrollo del proceso sean garantizadas todas las resultas del mismo y de esta manera que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que los sujetos procesales deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador, este tratamiento es extensible a los fundamentos y razonamientos que se esgrimen de manera oral en el desarrollo de una audiencia y que para el caso en comento fue la concreción de los argumentos debidamente razonados los cuales debieron haber sido expresados de manera manifiesta en el acto procesal de la Audiencia Preliminar, existiendo una ausencia en el discurso y por ende en la fundamentación por parte de la representante del Ministerio Público en cuanto a la oposición del otorgamiento de la medida alternativa de la prosecución del proceso penal tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.
Para concluir, en el caso bajo estudio, considera esta Alzada que el juzgador realizó una exposición puntual y exacta de los fundamentos de hecho y de derecho en los que soporta la decisión dictada, esgrimiendo el Juez Militar A quo, la argumentación necesaria para sustentar y acordar la suspensión condicional del proceso a la justiciable, por tanto, en aras de salvaguardar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal relacionados con el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, consideran quienes aquí decidimos que la razón no le asiste a la recurrente y lo mas ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la recurrente contra la decisión bajo examen, por lo que en consecuencia debe confirmarse la decisión mediante la cual el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, acordó la suspensión condicional del proceso a la Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, según lo previsto en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las condiciones impuestas contenidas en el articulo 45 ejusdem, referidas a: (1) La Presentación cada treinta (30) días por ante ese Órgano Jurisdiccional, por el periodo de un (01) año, contados a partir del 06 de abril de 2017; (2) La prohibición de salida de la Jurisdicción de ese Tribunal Militar, la cual está comprendida en los estados Vargas, Aragua, Carabobo, Yaracuy y Distrito Capital; (3) La prohibición de salida del país; y (4) La acusada de autos deberá permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, un oficio, arte o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia; sometiendo de esa forma a la acusada de autos, a un régimen de prueba por un (01) año, debiendo cumplir con las condiciones antes descritas, impuestas por el Tribunal Militar A quo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando en funciones de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ SALAZAR, en su condición de Fiscal Militar Séptima con Competencia Nacional, contra el auto dictado en fecha 06 de abril de 2017 y publicado el 21 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la Suspensión Condicional del Proceso en la causa que se le sigue a la Sargento Primero (R) HILDA ANDREINA GARCIA COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° V- 20.028.437, por la presunta comisión del delito militar de DESERCION, previsto en los artículos 523 y 527 ordinal 1° y sancionado en el artículo 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese y regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrese las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de julio del año dos mil diecisiete Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO A.
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, asimismo particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 434-17. Asimismo, se remitió la causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE