TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADA PONENTE
CORONELA CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
CAUSA Nº CJPM-CM-068-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de mayo de 2017, por los Abogados GREGORIO ANTONIO CHACON DURAN y ROBINSON A. BRACHO ATENCIO, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos FABIAN ENRIQUE FERNANDEZ, LUIS ANTONIO APUSHANA FERNANDEZ, ORANGEL FERNANDEZ, CHANIEL ENRIQUE SIMANCAS SIMANCAS, ALEXIS JOSE PEREZ VALBUENA y ANTONIO FERNANDEZ TEMISTOCLE, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 550 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano FABIAN ENRIQUE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.460.896, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

IMPUTADO: Ciudadano LUIS ANTONIO APUSHANA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.281.842, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

IMPUTADO: Ciudadano ORANGEL FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.789.993, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

IMPUTADO: Ciudadano CHANIEL ENRIQUE SIMANCAS SIMANCAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.659.805, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

IMPUTADO: Ciudadano ALEXIS JOSE PEREZ VALBUENA, titular de la cédula de identidad Nº V-14.305.926, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

IMPUTADO: ciudadano ANTONIO FERNANDEZ TEMISTOCLE, titular de la cédula de identidad Nº V-18.200.673, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogado GREGORIO ANTONIO CHACON DURAN, titular de la cédula de identidad N° V-5.635.649, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.817 y Abogado ROBINSON A. BRACHO ATENCIO, titular de la cédula de identidad N° V-5.060.836, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.816, ambos con domicilio procesal en la urbanización La Paz, primera etapa, calle 97C, N° 49-116, parroquia Cecilio Acosta, Maracaibo, estado Zulia.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente CLAUDIA ROSMARYS AMPUEDA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-18.651.048, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 153.571, Fiscal Militar Vigésima Séptima con Competencia Nacional, con domicilio procesal en Paraguaipoa, estado Zulia.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 09 de mayo de 2017, los Abogados GREGORIO ANTONIO CHACON DURAN y ROBINSON A. BRACHO ATENCIO, en su condición de Defensores Privados, interponen recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 28 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos FABIAN ENRIQUE FERNANDEZ, LUIS ANTONIO APUSHANA FERNANDEZ, ORANGEL FERNANDEZ, CHANIEL ENRIQUE SIMANCAS SIMANCAS, ALEXIS JOSE PEREZ VALBUENA y ANTONIO FERNANDEZ TEMISTOCLE; en el referido escrito los abogados delatan lo siguiente:
“(…)
CUARTO
MOTIVOS EN LOS CUALES FUNDAMENTA LA DEFENSA EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, SEÑALADOS E INDICADOS

Ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica fundamenta el presente recurso de apelación en los siguientes motivos establecidos en el Artículo 439, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal (…). En relación al Ordinal 4°.- en virtud de que esta defensa solicito en fecha 28 de Abril de 2017, y de acuerdo con COJM y Código Penal, no están claras no son cónsonas con la solicitud punitiva de la Fiscalía (…) también cabe destacar, que en el libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal, se establece un proceso ordinario, cuando el proceso ordinario en delitos menos graves, fehacientemente y lógicamente (…) también considera esta que el elemento de la convicción fiscal donde manifestara el artículo 550 del COJIM, no está clara ningunas condiciones de ley para aplicarse a nuestros defendidos dicha apreciación fiscal, por lo tanto nuestros clientes fueron aprehendidos violándose lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir que los mismos no fueron aprehendidos de manera flagrante, ni por orden de aprehensión librada por un órgano jurisdiccional de este circuito judicial penal, ya que los mismos fueron aprehendidos el día 25 de abril de 201 7, siendo puestos a disposición de ese tribunal de Control Militar, el día 28 de abril del presente año en curso, por lo que habían transcurrido más de 48 horas para la presentación de los mismos, otra de las razones por la que considera esta defensa técnica que el presente procedimiento está sujeto a una nulidad absoluta es por la violación del artículo 261 de nuestra Carta Magna, el cual establece lo siguiente: "La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar.
La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución"
Evidenciándose que la vindicta pública militar, atribuyó a nuestros representados en el acto de presentación de los mismos los delitos de DE ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sin tener para ello elementos de convicción para estimar que nuestros patrocinados son autores o co-participes en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público Militar, sólo con el ánimo de justificar lo establecido en los artículos 502 y 550 del Código de Justicia Militar y por ende lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Magna, para juzgar a nuestros defendidos en esa jurisdicción militar. Cabe destacar que cuatro de nuestros defendidos fueron presuntamente aprehendidos dentro de una vivienda ubicada en las adyacencias del sector, donde presuntamente se encontraban los efectivos militares de Comisión, lo cual es falso que emprendieron veloz huida U a los otros dos imputados los aprehendieron cuando iban llegando en un vehículo Toyota, sin incautarle elementos de interés criminalistico, solo portaban la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00) producto de su trabajo.

Ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida se aparta por completo de la forma en que se encuentra redactada de los fines del proceso, ya que con una Inmotivación totalmente referente a los requisitos que requiere el legislador en el Artículo 236 del COPP, en relación a la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, con una inmotivación plena y absoluta, evidentemente no podemos obtener la justicia en la aplicación del derecho y la verdad real y procesal, ya que ð en el presente caso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad no era procedente en derecho, ya que según los autos no existe ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de nuestro representados como autores o participes en la comisión de los delitos que se les imputa U por ese motivo es que la recurrida dicta un fallo totalmente sin motivación alguna, con una omisión total de los elementos de convicción que constituyan fundados, plurales y suficientes elementos para estimar que nuestros defendidos sean autores o participes en esos tipos penales.

Esta defensa también se basa que vistas las actas U analizadas las mismas observa que en el caso que nos ocupa el CAPITAN ALEJANDRO ENRIQUE FUENMAŸOR SANDREA JUEZ MILITAR DECIMO EN FUNCIONES DE CONTROL con SEDE EN LA CIUDAD DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, solo examino y valoro para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos, el Acta Policial de fecha 28 de Abril de 2017, suscrita por los efectivos militares, lo cual es insuficiente, en virtud de que no hubo testigos que avalaran la realización del procedimiento en cuestión, lo que constituyen es un indicio de culpabilidad en contra de nuestros patrocinados.

De igual forma Ciudadanos Magistrados, en la decisión de fecha 28 de Abril de 2017, el Ciudadano Juez A quo no individualizo el acto crimonoso o la responsabilidad penal que tuvieron los imputados de autos, violentándose de esta manera el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto nos imposibilita ejercer el derecho a la defensa a nuestros defendidos.
QUINTO
SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA
1. Por el hecho de haber cumplido la defensa con las exigencias legales sobre la legitimación, interposición, motivos, fundamentos y soluciones que requiere el trámite procedimental sobre el recurso de Apelación de Auto, solicitamos sea pronunciada la admisibilidad del mismo, de conformidad al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal., de igual manera tomando en consideración que el escrito contentivo del recurso de apelación de auto presentado por la defensa, no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contempladas en el artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal.
2. De todo lo expuesto. resulta evidente que la decisión dada por el Tribunal de Control en contra de nuestro defendido, adolece de graves defectos, de forma y de fondo que se traducen en una evidente violación al derecho de defensa y al debido proceso, que bajo ningún respeto justifica la Privación de Libertad de los mismos, este conjunto de vicios, nos conllevan, a que la decisión del Tribunal de Control Militar, presenta graves errores de aplicación de las normas legales, siendo este vicio que produce la revocación de la decisión, ya que de tal manera es una aplicación errónea por la parte del recurrido, en virtud de los supuestos que esta defensa plantea en la presente denuncia, por lo que solicitamos sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA solicitada conforme a lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Si se declara con lugar las denuncias o algunas denuncias interpuestas por la Defensa en el escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN, ordene revocar la decisión impugnada y ordene que nuestros defendidos sean juzgados en libertad o en su defecto se le acuerde a su favor alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, juzgados por ante la jurisdicción ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 261 de la Constitución Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Primer Teniente CLAUDIA ROSMARYS AMPUEDA CEDEÑO, en fecha 18 de mayo de 2017, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
“(…)
EN RELACION A LOS FUNDAMENTOS INTERPUESTOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
PRIMERO: La defensa privada en cuestión en la motivación de su recurso señala :
“… Esta defensa solicitó en fecha 28 de abril de 2017 y de acuerdo al COJM y Código Penal, no están claras no son cónsonas con la solicitud punitiva de la Fiscalía, también queremos decir que si tomamos elementos de la aprehensión en cuanto a la fecha ya pasaron más de 48 horas de la misma".
En razón a ello, esta representación fiscal militar Indica ante ustedes señores magistrados que, en pleno cumplimento de lo previamente establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. en virtud que en fecha 25 de abril de 2017 a las 1730 horas se realiza la aprehensión en flagrancia de lo (…) y TEMISTOCLE ANTONIO FERNANDEZ (…) misma fecha cuando se notifica a esta representación fiscal militar de la aprehensión y posteriormente en fecha 26 de Abril de 2017 a las 0700 horas son presentadas por la comisión aprehensora las actuaciones correspondientes, asimismo en fecha 27 de abril de 2017 a las 1700 horas esta representación fiscal pone a orden del Tribunal Militar Décimo en funciones de Guardia a los ciudadanos supra mencionados aprehendidos en fecha 25ABR17, fijando este órgano jurisdiccional audiencia de presentación para fecha 280900ABR17 misma fecha que se realizó la referida audiencia de presentación donde el Tribunal Militar Decimo de Control decretó la medida judicial privativa de libertad (…).
SEGUNDO: La defensa privada señala que (Sic)
"Nuestros clientes fueron aprehendidos violándose lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana, es decir que los mismos no fueron aprehendidos de manera flagrante, ni por orden de aprehensión librada por un órgano jurisdiccional" (Sic)
Está plenamente señalado en el acta policial de fecha 25ABR17 relacionada con el hecho en cuestión la relación de modo, tiempo y lugar de la justa legalidad de aprehensión en flagrancia (…).
TERCERO: En cuanto a lo que señala la Defensa Privada como no competente la jurisdicción penal militar en relación al presente procedimiento objeto de Investigación Penal Militar por esta Fiscalía Militar, estima esta fiscalía que está plenamente encuadro el hecho con los tipos penales establecidos en Código Orgánico de Justicia Militar como ULTRAJE AL CENTINELA Y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, en virtud que los ciudadanos aprehendidos antes mencionados no respetaron una comisión militar plenamente constituida por el 102 GCM "GD Francisco Esteban Gómez" negándose en todo momento a colaborar con la labor de la comisión y posteriormente encontrándose elementos de interés criminalístico que relacionan a los ciudadanos con presuntos hechos penales militares que actualmente investiga esta fiscalía militar vigésima séptima.
CUARTO: En relación a la medida de privación judicial privativa de libertad decretada en fecha 28ABR17 por el Tribunal Militar Decimo de Control considera esta vindicta pública militar que están dados los extremos legales establecidos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como señaló la suscrita en audiencia de presentación de fecha 28ABR17 .
-III-
PETITORIO:

PRIMERO: Se declare SIN lugar el Recurso de Apelación interpuesto (…) por cuanto el mismo carece de coherencia jurídica y fundamento procesal (…)”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito de apelación interpuesto por los Abogados GREGORIO ANTONIO CHACON DURAN y ROBINSON A. BRACHO ATENCIO, en su carácter de Defensores Privados de los imputados de autos, denuncian como primer aspecto lo siguiente:

“(…)

Ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica fundamenta el presente recurso de apelación en los siguientes motivos establecidos en el Artículo 439, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…)

Ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida se aparta por completo de la forma en que se encuentra redactada de los fines del proceso, ya que con una Inmotivación totalmente referente a los requisitos que requiere el legislador en el Artículo 236 del COPP, en relación a la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, con una inmotivacion plena y absoluta, evidentemente no podemos obtener la justicia en la aplicación del derecho y la verdad real y procesal (…)”. (Sic)

Es decir, la defensa basa la denuncia anteriormente transcrita en que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la falta de motivación o fundamento para decretar dicha medida a los imputados de autos, al respecto, cabe destacar que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Del artículo señalado Ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía al justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 771, dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, en la cual se precisó lo siguiente:
“(…) es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos (…)”.
Igualmente, en sentencia N° 107, de fecha 16 de marzo de 2015, dicha sala ha establecido que la motivación de un fallo se logra “(…) para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada (...)”.
De las sentencias transcritas Ut supra, se desprende que la motivación es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, en otras palabras, dar las razones de sus decisiones con la finalidad de que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
Explanado lo anterior, considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto tenemos:
“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”.

De la norma transcrita se desprende, que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el mencionado artículo del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y su posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Ahora bien, precisado lo anterior, es menester indicar que lo consignado por el Ministerio Público Militar son probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad que no tienen valor directo por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento y el Juez de Control debe ponderar con las debidas garantías procesales al imputado para asegurar las resultas del proceso, por tanto, una privación judicial preventiva de libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, cuando el Juez Militar A quo sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público Militar, acordó en relación a los ciudadanos: FABIAN ENRIQUE FERNANDEZ, LUIS ANTONIO APUSHANA FERNANDEZ, ORANGEL FERNANDEZ, CHANIEL ENRIQUE SIMANCAS SIMANCAS, ALEXIS JOSE PEREZ VALBUENA y ANTONIO FERNANDEZ TEMISTOCLE, según se desprende del auto motivado de fecha 28 de abril de 2017, lo siguiente:
“(…)
DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Se declara con lugar la solitud interpuesta por el Ministerio Publico Militar de decretar la privación preventiva de libertad (…).
(…)
236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por los hoy Imputados plenamente identificado en actas, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en la Acta de Investigación Policial N EB-13BRINF-25ABR-17, inserta en los folios 5 y 6, Reseña Fotográfica, inserta en los folios 13 y 14, Acta de Inspección Técnica, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas, inserta en los folios 16 al 22, Orden Fragmentaria N03"Torniquete" a la Orden de Operaciones "Nueva frontera de paz 2015" inserta en los folios 23 al 30. en la cual se refleja el ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 en sus numerales 10, 20, 30, 40, Parágrafo Primero, Parágrafo Segundo, y articulo 238 en sus numerales 10 y 20 ejusdem.
De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y contrarrestado por las partes ocurrió el día 25 de Abril de 2017, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…).
(…)
En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1 0 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.
236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo establecida en la: Acta de Investigación Policial N EB13BRINF-25ABR-17, inserta en los folios 5 y 6, Reseña Fotográfica, inserta en los folios 13 y 14, Acta de Inspección Técnica, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas, inserta en los folios 16 al 22, Orden Fragmentaria N03"Torniquete" a la Orden de Operaciones "Nueva frontera de paz 2015" inserta en los folios 23 al 30, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autores de los delitos militares de: ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 en sus numerales 1 0 , 20 , 30 , 40 , Parágrafo Primero, Parágrafo Segundo, y articulo 238 en sus numerales 1 0 y 20 ejusdem (…) quienes fueron presentados ante este tribunal por una comisión perteneciente a la 13 Brigada de Infantería, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por los delitos militares antes mencionados.
(…)
236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que los imputados pudiesen abstraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en sus numerales 10 , 20 , 30 , 40 , Parágrafo Primero, Parágrafo Segundo, en lo que respecta al Peligro de Fuga y articulo 238 en sus numerales 1 0 y 2 0 ejusdem, en lo que respecta al peligro de obstaculización (…).
ARTÍCULO 237 NUMERAL 1: En lo que corresponde al Arraigo en el país de los procesados, no consta en la causa algún elemento que permita establecer el domicilio procesal de los imputados FABIÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, C.I. NO V-13.460.896, LUÍS ANTONIO APUSHANA FERNÁNDEZ, C.I. NO V-17.281.842, ORANGEL FERNÁNDEZ, C.I. NO 19.789.993, y TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ, C.I. NO V-18.200.673 y cualquier otra actividad económica que este realice o sus familiares, a los fines de poder determinar este supuesto a su favor, por lo cual en este momento procesal y bajo esos criterios no se demuestra dicho Arraigo en el País, aunado que las partes no lo hacen ver a este juzgador a favor de la misma por cualquier medio como señala la norma. De igual manera, y atendiendo a las consideraciones de peligro de fuga y en razón a la ubicación geográfica del Estado Zulia, en zona limítrofe con el País Vecino de Colombia, en la cual existe un intercambio de cultura y actividades económicas, pudiese la misma apartarse del proceso y evadirse a ese territorio por las facilidades existentes, motivo por el cual este numeral se encuentra cubierto por este juzgador, al considerarlo para determinar el peligro de fuga.
ARTÍCULO 237 NUMERAL 2: Concatenado con el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la posible pena que llegase a imponerse por los delitos aquí imputados durante el desarrollo de la audiencia de presentación, que estamos presencia de un concurso real de delito, en la cual lo mismos superan la pena para poder otorgar una medida menos gravosa, debido a que el delito de ULTRAJE AL CENTINELA, tiene previsto una pena de arresto que va de Seis (6) meses a Un (1) año, y el delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, prevé la pena de Cuatro (4) a Diez (10) años de prisión, lo cual a la luz del derecho se observa que la posible pena a imponer excede el límite máximo para que el procesado se encuentre en libertad plena o condicionada como lo establece la norma rectora del 239 ejusdem (…).
ARTÍCULO 237 Numeral 3: En lo que respecta a la magnitud del daño causado considera este juzgador que este tipo de actividades, presuntamente ejercidas por los ciudadanos imputados, afectan de manera directa a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Al Orden y la Seguridad de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de contribuir con la inseguridad en el Territorio, resquebrajando las bases fundamentales en que descansa la institución castrense, sólo por obtener un satisfacción personal que hasta el momento no puede estar por encima de sus obligaciones como ciudadanos.
ARTÍCULO 237 NUMERAL 4: En 10 que respecta al comportamiento de los hoy imputados durante el desarrollo del presente proceso penal, el respeto debido a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, iniciado el día 25 de Abril de 2017, se evidencia de los elementos de convicción presentados en esta audiencia, que los mismos has mantenido una conducta contumaz y rebelde contra los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo que pudiese ser considerada esta conducta como contraria a derecho, y por lo cual es de pensar que en este momento no se sometería a las decisiones judiciales que se puedan tomar, situación está que permite a este juzgador señalar que este numeral se encuentra cubierto.
ARTICULO 237 PARAGRAFO PRIMERO: En 10 que respecta a este aspecto y concatenado con el numeral 20 del presente artículo, considera este juzgador que se encuentra cubierto, debido a la posible pena a imponer a los imputados de autos excede la posibilidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva como lo señala la norma, al concurrir la presunta comisión de delitos conexos y el concurso real de delito; más aún, que el artículo 239 sólo establece la limitante para decretar cautelar es que la pena no exceda de tres años en su límite máximo.
PARAGRAFO SEGUNDO: En lo que respecta a este aspecto y concatenado con el numeral 1 0 del presente artículo, considera este juzgador que se encuentra cubierto, debido a la conducta desplegada por los procesados en el presente proceso penal militar, no es la más acorde como ciudadano, al no existir un domicilio procesal en la causa, y la falta de información o falsedad con respeto a su ubicación, situación está que considera este juzgador satisfecho este numeral.
ARTÍCULO 238 numeral 1 0 y 20: En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez está obligado a observrar los elementos de convicción que presenta las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, este juzgador observa, que si se presume la comisión de los delitos militares de: ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 en sus numerales 1 0 , 2 0, 30 , 40, 50 , Parágrafo Primero, Parágrafo Segundo, en lo que respecta al Peligro de Fuga y articulo 238 en sus numerales 1 0 y 2 0 , en lo que respecta al peligro de obstaculización del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente por parte de los imputados, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Seguridad de la Nación, es de entender, que los mismos estando en libertad pudiesen influir sobre testigos, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar presentar el correspondiente acto conclusivo; motivo por lo cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.
Por tal motivo y en razón a lo señalado anteriormente, este Juzgador luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 236, 237 en sus numerales 1 0 , 20 , 30 , 40, 50 , Parágrafo Primero, Parágrafo Segundo, en lo que respecta al Peligro de Fuga y articulo 238 en sus numerales 1 0 y 2 0, en lo que respecta al peligro de obstaculización del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud Fiscal, por 10 cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados FABIÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, C.I. NO V-13.460.896, LUÍS ANTONIO APUSHANA FERNÁNDEZ, C.I. NO V-17.281.842, ORANGEL FERNÁNDEZ, C.I. NO V-9.789.993, SIMANCAS SIMANCAS CHAMEL ENRIQUE, C.I. NO V.-20.659.805, VALBUENA PÉREZ ALEXIS JOSÉ, C.I. NO V.-14.305.926 y TEMISTOCLE ANTONIO FERNÁNDEZ, C.I. NO V-18.200.673, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos militares de: ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASÍ SE DECIDE…”. (Sic)
De la revisión efectuada a la recurrida, se observa que el Juez Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, revisó la adecuación de la conducta desplegada por los imputados antes mencionados, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta publica militar como de ULTRAJE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 502, y CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 550 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga de los imputados, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados; por tanto considera esta Corte de Apelaciones que al justiciable no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que el juez A quo valoró y motivó la adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de los mismos a las resultas del proceso, por tanto la razón no asiste a los recurrentes en este primer aspecto del recurso de apelación interpuesto, siendo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
Ahora bien, en relación al segundo aspecto fundamentado por los apelantes en su escrito recursivo, relativo al gravamen irreparable conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que les causo la decisión recurrida a sus patrocinados, alegan: “(…) APELAMOS (…) el presente recurso según el Artículo 439, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal (…) 5.- “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código” (…)”. (Sic)
Al respecto, considera esta Alzada pertinente realizar un análisis respecto a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”.
Asimismo, se hace necesario citar al reconocido jurista Couture, quien define el gravamen irreparable como: “(…) aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981)

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”.

De igual manera, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FLANKLIN ARRIECHI G., puntualizó:
“…son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial…”. (Sic)

Del análisis doctrinario y de las sentencias transcritas ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio.

Cónsono con lo anteriormente expuesto no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable.

Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un auto, el mismo no pone fin al proceso y contra ello caben otras vías recursivas, de igual modo, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten a los imputados de autos, toda vez que la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2017 por el Tribunal Militar Décimo de Control, dio cumplimiento con el requisito esencial de un Auto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por el Juzgador en el caso de marras está suficientemente motivada y se encuentra ajustada a derecho.

Con base a las consideraciones que anteceden, concluye este Alto Tribunal Militar en que no se evidencia que los justiciables se encuentren en un estado de indefensión procesal como lo alega la defensa, en virtud de que la decisión judicial recurrida no pone fin al proceso y contra ella caben otras vías recursivas; por consiguiente, estima esta Corte de Apelaciones que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede ser impugnada por otros medios procesales disponibles. En consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste a los recurrentes en este segundo aspecto del presente recurso de apelación, siendo lo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.

Ahora bien, se aprecia del escrito recursivo como tercer aspecto denunciado, que los recurrentes alegan: “(…) otra de las razones por la que considera esta defensa técnica que el presente procedimiento está sujeto a una nulidad absoluta es por la violación del artículo 261 de nuestra Carta Magna (…)”, básicamente lo afirmado por los recurrentes está referido, según su criterio, a que la conducta de los imputados de autos no puede ser subsumida, dentro de los delitos de naturaleza militar por imperio del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado como ha sido lo señalado por los apelantes en este tercer aspecto, esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:

“…Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución…”. (Subrayado de la Corte)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “…la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial…”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.

El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Asimismo, observa esta Alzada que a los fines de resolver este tercer aspecto impugnado, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa el Juez Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia, estimó lo siguiente:

“… El ciudadano Fiscal Militar le imputa los delitos militares de: ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual conforme al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este tribunal se declara competente para conocer la presente causa …”. (Sic)

De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia de presentación de los imputados, estimó que la conducta de los mismos se subsume en la presunta comisión de delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar como delito militar de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar y tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

Igualmente, observa está Alzada en el auto recurrido, que el juzgador en su decisión explana como punto previo la Competencia para conocer del caso de marras, al efecto, se trascribe parte del pronunciamiento emitido por el Juez Militar A-quo, que al respecto expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar y por la defensa, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por los hoy imputados al momento de iniciarse el proceso penal militar, atentaba contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justica Militar por los delitos militares de: ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 550, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual este Tribunal se considera COMPETENTE para decidir en la presente causa (…)”. (Sic.) (Subrayado de la Corte)

Por otra parte, observa esta alzada que atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenadas con lo que se desprende de autos, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que el Ministerio Público lo que realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así quedo sentado en la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone que:

“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

Aunado a la decisión antes citada se hace necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrado Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio fijado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público, atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Publico, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por lo cual considera esta Alzada que la razón no les asiste a los recurrentes en este tercer aspecto planteado en su escrito recursivo y lo procedente y ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se decide.

Por último, observa este Alto Tribunal Militar que los recurrentes como cuarto aspecto en su escrito de apelación solicitan la nulidad absoluta de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en los siguientes términos: “(…) solicitamos sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA (…) conforme a lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic)

Al respecto, se hace necesario acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada por el tribunal de oficio o instancia de parte, mediante la cual se declara invalido un acto procesal privándolo de sus efectos, por no haberse cumplido los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Ciertamente, en el campo procesal, no todo acto procesal irregular es nulo ya que solo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal esencial y no a una forma sanéable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez. Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que la razón no le asiste a los recurrentes en el cuarto aspecto del escrito recursivo, toda vez que, lo que determina que la causa sea el conocimiento de la jurisdicción militar no es la persona sino la naturaleza del delito; sólo basta que la naturaleza del delito atente contra bienes jurídicos protegidos por el código Orgánico de Justicia Militar, independientemente si el infractor sea ciudadano civil o sea parte de la Fuerza Armada Nacional. Así se decide.

Por tanto, al no verificarse en la decisión recurrida los vicios denunciados que justifiquen la declaratoria de nulidad invocada, por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud, toda vez que esta Corte Marcial comparte el criterio del A quo en cuando a que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar como quedó establecido en las consideraciones anteriores, se concluye que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GREGORIO ANTONIO CHACON DURAN y ROBINSON A. BRACHO ATENCIO, en su condición de Defensores Privados, de los ciudadanos: FABIAN ENRIQUE FERNANDEZ, LUIS ANTONIO APUSHANA FERNANDEZ, ORANGEL FERNANDEZ, CHANIEL ENRIQUE SIMANCAS SIMANCAS, ALEXIS JOSE PEREZ VALBUENA y ANTONIO FERNANDEZ TEMISTOCLE, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 550 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, quedando confirmada la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GREGORIO ANTONIO CHACON DURAN y ROBINSON A. BRACHO ATENCIO, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: FABIAN ENRIQUE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.460.896, LUIS ANTONIO APUSHANA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.281.842, ORANGEL FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.789.993, CHANIEL ENRIQUE SIMANCAS SIMANCAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.659.805, ALEXIS JOSE PEREZ VALBUENA, titular de la cédula de identidad Nº V-14.305.926 y ANTONIO FERNANDEZ TEMISTOCLE, titular de la cédula de identidad Nº V-18.200.673, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 502 y CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 550 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, líbrense boletas de notificación a los imputados y remítanse mediante oficio al Director del Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira, asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron mediante Oficio N° 306-17, dirigido al Juez del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, asimismo, se remitieron boletas de notificación de los imputados al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares de Occidente, ubicado en Santa Ana, estado Táchira, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 307-17 ; y se le participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 308-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE