TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADA PONENTE
Coronela CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
CAUSA Nº CJPM-CM-062-17

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Mayor ALEJANDRO ALFONSO CORDERO ARELLANO, en su condición de Defensor Público Militar, contra la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, mediante la cual declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto se tome la audiencia de presentación de imputado como acto formal de imputación, asimismo, la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sin lugar la solicitud de la Defensa Pública Militar de imposición de medidas cautelares al Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1°, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, titular de la cédula de identidad N° V- 12.889.728, plaza del 323 Batallón de Caribes “Cnel. JOSÉ MARIA CAMACARO ROJAS”, residenciado en el Complejo Habitacional Paramaconí, calle 05, casa N° 42, segunda etapa, Maturín, estado Monagas, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en el Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín, estado Monagas.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Mayor ALEJANDRO ALFONSO CORDERO ARELLANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.604.317, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.384 y con domicilio procesal en la Defensoría Pública Militar con sede en Maturín, estado Monagas.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor NAZARETH PADRÓN MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-13.497.928, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 80.786, Fiscal Militar Sexagésima Quinta con Competencia Nacional y con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar de Maturín, estado Monagas.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 08 de mayo de 2017, el Mayor ALEJANDRO ALFONSO CORDERO ARELLANO, en su carácter de Defensor Público Militar del imputado Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, ejerció recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual señaló:
“… DE LA APREHENSION

Nuestra Carta Magna, en su artículo 44, garantiza la libertad como Derecho Civil de los ciudadanos y al respecto señala:
(… Omissis …)
El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una definición de lo que debe entenderse como delito flagrante, en tal sentido señala:
(… Omissis …)
En base a la normativa antes transcrita, esta Defensa Publica Militar, manifestó en Audiencia de Presentación prevista para la presente causa, que la detención de mi defendido no se produjo en un acto de flagrancia, ya que del merito (sic) favorable de las actuaciones cursantes en el Cuaderno de Investigación, signado con el Nro. FM65-011-2017, se desprende que el mencionado efectivo militar, se encontraba en la sede del 323 Batallón DE CARIBES “Cnel. JOSE MARIA CAMACARO ROJAS, en calidad de DETENIDO?, desconociendo totalmente la Orden de Apertura de Investigación Penal Militar, y la Orden de Captura, de donde podríamos deducir que fuese requerido por autoridad alguna. (… Omissis …). En atención a lo anterior, y vista la no constitución de un delito Flagrante, esta defensa Solicitó al Juez de Control, dejar sin efecto la Aprehensión y Acordar una libertad sin restricciones para mi defendido, previa anulación de todo lo actuado por violación flagrante del debido proceso y garantías constitucionales, hay que no están acreditados en el caso bajo análisis, elementos de convicción para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por el Ministerio Público, y al no mediar investigación alguna, se solicitó la libertad del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, por cuanto la imposición de una medida de coerción personal, se traduciría en la violación flagrante del contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciudadanos Magistrados, la Orden de Aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancia, supuestos que no ocurrieron en la presente causa. La finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, (…) y durante esta investigación atípica el Ciudadano: PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, nunca fue llamado al despacho fiscal para ser imputado, y va ser producto de su aprehensión y presentación ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control que tiene conocimiento que está siendo involucrado en los hechos objeto de la investigación. Tal omisión en que incurrió el representante fiscal, no fue subsanada por cuanto el ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, después de la audiencia de la audiencia de presentación, tampoco fue trasladado al despacho fiscal para realizar el acto de imputación fiscal, con todo (sic) sus requerimientos de ley. Tal irregularidad, es reconocida por el Juez Quinto en Funciones de Control cuando en su decisión derivada de la celebración de la llamada audiencia de presentación por orden de aprehensión, para fundamentar su fallo, trae elementos carentes de la actuación fiscal, no presentados ni referidos por el fiscal en su intervención, y cuyo conocimiento lo adquirió de otros actos procesales, los cuales en modo alguno pueden suplir la debida actuación fiscal.
al (sic) no ser impuesto el ciudadano … (sic) como un requisito de la imputación formal, de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamento la narrativa de los hechos por parte de la representación fiscal, ni en la oportunidad hasta el momento, en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que demuestra que el ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, no fue debidamente imputado.
En base a los argumentos antes mencionados solicité muy respetuosamente al Juez del Tribunal Decimo (sic) Quinto, activar el Control Jurisdiccional de acuerdo a la facultad que le confiere el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de hacer cumplir la Constitución Nacional (…).
(… Omissis …)
Ciudadanos magistrados, no existe constancia en las actas la (sic) efectiva realización del acto de imputación formal del investigado de autos, por parte del Ministerio Público. Tal falta de imputación determina en el caso bajo examen, la violación al debido proceso en la vertiente relativa al derecho a la defensa, previsto en los artículos 49.1 Constitucional; 121 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que origina indefensión para la persona investigada, quien como consecuencia de no haber sido formalmente imputada, vio restringidas las posibilidades de ser oída y de solicitar las diligencias necesarias para su defensa y para la investigación del hecho, no sólo en “las circunstancias y hechos útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” conforme ordena al Ministerio Público, el artículo 281 del citado Código Orgánico Procesal Penal. Así, puede afirmarse que tal situación, a la par de constituir, un grave desbalance en la investigación de los hechos objeto de la presente causa, lesivo del derecho a la igualdad previsto en los artículos 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, implica también el incumplimiento de requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, ya que el Ministerio Público procedió a la presentación solicitud de Orden de Aprehensión, sin que la imputación tuviera lugar, lo que trajo deterioro del derecho a la defensa del sub judice. Honorables Magistrados, estima la defensa que la situación de indefensión en los términos establecidos, encuadra en uno de los supuestos expresamente previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en lo atinente al derecho a la defensa del investigado, cuya violación hace necesario ANULAR EL ACTO PROCESAL presentado por el representante fiscal en la presente causa en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, por constituirse en un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, anulable por la violación del derecho a la defensa del investigado, que transgredió.
CAPITULO II
DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Ciudadanos Magistrados, una de las tantas innovaiones del actual Código Orgánico Procesal Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; (…). En el caso de marras, no solo se han violado principios procesales, sino también de índole constitucional, como el Artículo 44, ya mencionado, pues solo con el hecho de detener un efectivo militar sin ser escucharlo (sic), ni permitirle ningún acto de defensa se vulnera el debido proceso, la presunción de inocencia y el Derecho a la Defensa, ya que hasta los actuales momentos se desconocen los fundamentos de la imputación fiscal, ni las diligencias efectuadas, a fin de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, también vulnerado, (…).
Esta defensa difiere de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, acordada por el Tribunal Militar Decimo (sic) Quinto de Control, por cuanto considera que la Aprehensión del sub judice, está viciada de nulidad, además no fue realizada en flagrancia y decretar una medida privativa de libertad, constituiría una violación flagrante de la Constitución, en su artículo 44, así como el artículo 49 Ejusdem.
Tampoco resultaría aplicable la medida Privativa de libertad, por cuanto en el caso bajo análisis las actas procesales que conforman la causa, no reúne los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en los hechos que le atribuye la representación fiscal, ya que no se investigó, no se realizaron las diligencias necesarias para esclarecer el supuesto hecho, tal como lo establece el artículo 265, ibidem (sic).
(… Omissis …)
CAPITULO IV
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 440 Ejusdem, y a los efectos de demostrar las circunstancias que motivan la interposición del presente Recurso de Apelación, doy por reproducido en la oportunidad procesal el MERITO FAVORABLE que se desprende del Acta de la Audiencia Oral y Privada de Presentación (por presunta orden de aprehensión), en la cual consta los alegatos de la Defensa y pedimentos formulados y en el mismo orden doy por reproducido en la oportunidad procesal el MERITO FAVORABLE que se desprende de las actuaciones policiales, en las cuales se evidencia la falta de los presupuestos necesarios para la configuración del delito en flagrancia.
CAPITULO V
FUNDAMENTACIÓN JURIDICA
El presente ESCRITO DE APELACIÓN interpuesto se fundamenta bajo el amparo de los artículos 424, 427, 439, Numeral 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de los artículos 1, 8, 9, 10, 12, 229, 236, 237, 240 y 264, 265 del precitado Código, en concordancia con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO VI
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto SOLICITO se declare en beneficio de mi representado la nulidad del procedimiento efectuado, en flagrante violación del debido proceso y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD INMEDIATA, del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, C.I. Nro. 16.816.521.
En un supuesto negado, de que no sea compartido el criterio de la defensa por esta digna Corte de Apelaciones, solicítole declarar en beneficio de mi representado la nulidad del procedimiento efectuado y en consecuencia se acuerde UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, de las establecidas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, a mi representado …”. (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 10 de mayo de 2017, la Mayor NAZARETH PADRON MARCANO, en su condición de Fiscal Militar Sexagésima Quinta con Competencia Nacional, dió contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
(…) Analizado el Recurso interpuesto por el ciudadano Defensor Público Militar MAYOR ALEJANDRO CORDERO RELLANO, (…), quien suscribe observa que la decisión emanada del Tribunal A quo, está ajustada a derecho, por tanto solicito, con respeto, que el Recurso interpuesto por el recurrente de auto sea declarado SIN LUGAR; (… Omissis ….).
PRIMERO: Observa este despacho Fiscal, que al petitorio efectuado por la Defensa Técnica, (…) requieren sea declarada sin lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no están cubiertos los extremos para proceder conforme, alegando incluso que la Orden de Aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, he allí ciudadanos magistrados que noto con extrañeza el desconocimiento de la defensa técnica en cuanto a la procedencia de la orden de aprehensión si el mismo reconoce que puede darse en casos excepcionales, como lo es este donde la magnitud del daño causado es evidente además de tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse a su autor, por lo que al revisar la norma tenemos:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. (… Omissis …)
Análisis: La cual, argumenta la recurrida que no fue violentado este derecho, ya que el imputado tuvo derecho a la defensa y fue notificado del cargo penal atribuido.
2. (… Omissis …)
Análisis: La cual, argumenta la recurrida que no fue violentado este derecho, por cuanto, aún se está investigando la comisión del hecho punible, y el decreto de aseguramiento, se encuentra previsto en la norma penal y se otorga, a fin de preservar el fin del proceso y evitar que quede ilusorio la aplicación de la justicia, así como evitar, como se esgrimió en la Audiencia de Presentación al tenor del artículo 238, numeral 1 y 2, de la norma adjetiva penal, (… Omissis …).
3. (… Omissis …)
Análisis: Argumenta la recurrida que no fue menoscabado este derecho constitucional, por cuanto, el imputado fue oído, en Audiencia de Presentación, en lapso legal correspondiente, asistido por defensa técnica, y ante juez competente y debidamente juramentado para actuar en nombre de la República y por autoridad de la ley.
4. (… Omissis …)
Análisis: Argumentada la recurrida que no fue menoscabado este derecho constitucional, por cuanto, el imputado fue oído, en Audiencia de Presentación, y tanto que el caso es penal de naturaleza militar, tal y como lo indica en reiteradas oportunidad el Tribunal Supremo de Justicia, en el caso que nos ocupa el juez natural es el de la competencia militar, no por la persona, sino por el tipo penal en la que se encuentra implicado, (… Omissis …).
5. (… Omissis …)
Análisis: La recurrida observa, y de autos se evidencia que en ningún momento el imputado de autos declaro en su contra, bajo coacción o coerción o se le ordenó o permitió declararse culpable, sin aun culminar la investigación; más aún cuando se encontraba asistido por su defensor de confianza.
6. (… Omissis …)
Análisis: La recurrida evidencia, que efectivamente los hechos imputados y que se encuentran en investigación, se adecua a los tipos penales de “SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS”, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1° (sic), “DESOBEDIENCIA”, previsto en el artículo 519, y sancionado en el encabezado del artículo 520, “ABUSO DE AUTORIDAD”, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral (sic) 1°, “ABANDONO DE FUNCIONES”, previsto y sancionado en el artículo y “CONTRA EL DECORO MILITAR”, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en grado de autor de conformidad a lo establecido en la norma 389, numeral (sic) 1, en concordancia de la norma 390, numeral (sic) 1, Ejusdem.
7. (… Omissis …)
Análisis: La recurrida evidencia, que el imputado identificado plenamente en autos, no ha sido investigado o enjuiciado y sentenciados (sic) por el hecho que se investiga en la actualidad, por lo que no se ha infringido la Garantía Constitucional Nom bis in idem.
8. (… Omissis …)
Análisis: La recurrida evidencia, no existe error judicial, dado que el Ministerio Público, aún se encuentra dentro del lapso legal correspondiente el cual prevé e insta al Ministerio Público que tiene un lapso de 45 días para presentar acto conclusivo correspondiente, consagrado en el tercer aparte del artículo 236, a saber: (…).
(.. Omissis …)
TERCERO: Así mismo, los recurrentes esgrimen (sic) en su escrito, que sea Anulada la sentencia por ser contraria a derecho, (…) al contrario, al verificar la motiva de la sentencia del juzgador, efectúa análisis de las razones por la cual decreta la Privación judicial (sic) Preventiva de Libertad, (…).
(… Omissis …)
Aunado a ello, es conocido por los miembros de la FANB, los delitos presuntamente cometido (sic) por el imputado de autos, son delitos graves que afectan gravemente los pilares fundamentales de la FANB (…).
(… Omissis …)
Es importante destacar, que al tomar en cuenta la conexidad de los delitos imputados formalmente en audiencia, (…) y la pena que pudiese llegar a imponer, y a criterio de esta recurrida, considera lleno los extremos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que la decisión dictada al auto donde se motivó la Presente está ajustada a derecho por el órgano jurisdiccional, dado que las circunstancias del hecho acaecido y de los tipos penales atribuidos en audiencia y adminiculado al hecho, no pueden ser satisfecha por Medida Cautelar Sustitutiva.
PETITORIO
Por las razones anteriormente interpuestas, solicito sea declarado Primero SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (… Omissis …)”. (Sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Alto Tribunal Militar luego de haber efectuado una exhaustiva revisión de todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente cuaderno especial de apelación, pudo observar que:
Que en fecha 27 de abril de 2017, tuvo lugar el acto de audiencia de presentación de imputados prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Teniente Coronel RAFAEL ROSQUE ORTIZ, en su condición de Fiscal Militar Sexagésimo con Competencia Nacional y con sede en Maturín, estado Monagas, presentó e imputó con las formalidades de Ley al Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, por la presunta comisión de los delitos militares SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1°, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y que al término de dicha audiencia y luego de escuchadas las partes el Juez Militar A quo, decidió motivadamente lo siguiente:

“… PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se califiquen los hechos como Flagrante, por considerar que se cumplen los extremos jurídicos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto se tome dicha Audiencia como Acto Formal de Imputación, en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (…) por estar incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. TERCERO: CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público, y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (…), por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por considerar quien aquí decide que existen elementos de convicción y están llenos los extremos de los artículos 236, Ordinales 1°, 2° y 3°, 237 Ordinales 2° y 3°, y 238 Ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal penal (sic). CUARTO: CON LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, en cuanto desestimen los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Numeral 1° (sic); y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, del Código Orgánico de Justicia Militar, este tribunal militar se aparta de la precalificación de los referidos delitos, por cuanto quien aquí decide no encuadran los hechos con el derecho y no existen suficientes elementos de convicción para determinar su autoría o participación en los precitados delitos. QUINTO: SIN LUGAR, la solicitud de la defensa Pública Militar, en cuanto a la imposición de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD en contra ciudadano (sic) TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (…), por considerar este juzgador que la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustada a derecho y fundamentada a los fines de garantizar la continuidad y resultas del presente proceso penal militar. (… Omissis …)”. (Sic)

Contra la decisión transcrita Ut supra, el Mayor ALEJANDRO ALFONSO CORDERO ARELLANO, interpuso recurso de apelación en fecha 08 de mayo de 2017, manifestando su inconformidad con respecto a la misma y denunciando como primer aspecto que “… la detención de mi defendido no se produjo en un acto de flagrancia, ya que del merito (sic) favorable de las actuaciones cursantes en el Cuaderno de Investigación (…) se desprende que el mencionado efectivo militar, se encontraba en la sede del 323 Batallón DE CARIBES “Cnel. JOSE MARIA CAMACARO ROJAS, (…) desconociendo totalmente la Orden de Apertura de Investigación Penal Militar, y la Orden de Captura, de donde podríamos deducir que fuese requerido por autoridad alguna …”.

Asimismo, refiere el recurrente que su defendido Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, “… nunca fue llamado al despacho fiscal para ser imputado (…). Tal omisión en que incurrió el representante fiscal, no fue subsanada por cuanto (…) después de la audiencia de presentación, tampoco fue trasladado al despacho fiscal para realizar el acto de imputación fiscal, con todos sus requerimientos de ley …” y que “… al (sic) no ser impuesto el ciudadano … (sic) como un requisito de la imputación formal, de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamento (sic) la narrativa de los hechos por parte de la representación fiscal, ni en la oportunidad hasta el momento …” se incurrió en una “… franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) lo que origina indefensión para la persona investigada, quien como consecuencia de no haber sido formalmente imputada, vio restringidas las posibilidades de ser oída y de solicitar las diligencias necesarias para su defensa y para la investigación del hecho …”.

Igualmente, arguye el recurrente “… que tal situación, a la par de constituir, un grave desbalance en la investigación de los hechos objeto de la presente causa, lesivo del derecho a la igualdad previsto en los artículos 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, implica también el incumplimiento de requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, ya que el Ministerio Público procedió a la presentación solicitud (sic) de Orden de Aprehensión, sin que la imputación tuviera lugar, lo que trajo deterioro del derecho a la defensa del sub judice. Honorables Magistrados, estima la defensa que la situación de indefensión en los términos establecidos, encuadra en uno de los supuestos expresamente previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…) cuya violación hace necesario ANULAR EL ACTO PROCESAL presentado por el representante fiscal en la presente causa …”.
Analizados como han sido los alegatos esgrimidos por la Defensa Pública Militar en pro de su defendido Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZADA, observa esta alzada que en relación al argumento que su defendido no fue detenido en un acto de flagrancia, al respecto, cabe citar brevemente que la flagrancia vista desde la óptica doctrinaria constituye un acto “… en que todos sus momentos de su duración pueden imputarse como consumación, o, como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituye su característica esencial …” y desde la óptica procesal, puede observarse que a tenor de los dispuesto en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, se encuentra definida la flagrancia de la siguiente manera:

“… Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión (… Omissis …)”.
Ahora bien, de las actas que integran el presente cuaderno de apelación, se pudo observar de la recurrida (auto que por excelencia deriva de las razones lógicas, concretas, armoniosas y concatenadas por parte de quien juzga), que ciertamente el Teniente Coronel RAFAEL ROSQUE ORTIZ, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Sexagésimo con Competencia Nacional, al momento de la celebración de la audiencia de presentación solicitó en primer lugar lo siguiente: “… PRIMERO: Se decrete el Procedimiento como Flagrante y se ordene la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal …”, no obstante, el juez del Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, explicó en su motiva lo siguiente:

“… Este Tribunal Militar en sala declara que estamos en una AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN POR ORDEN DE APREHENSIÓN, visto que el imputado de autos sobre el recae una orden solicitud de fecha 20 de Abril de 2017. Conforme a lo establecido en el artículo 236, previa solicitud de la fiscalía (sic) Militar Sexagésima de Maturín, en contra del Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (…), por la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520; ABUSO DE AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 509 Numeral (sic) 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Declarando sin lugar la Flagrancia, por la (sic) antes expuesto. Sin embargo por error involuntario de transcripción en el Acta se declaró con lugar la petición Fiscal, siendo subsanada por lo antes explicado. En razón a lo solicitado por la Fiscal Militar, a que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el Ministerio Público Militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación …”. (Sic)

Por lo tanto, no habiendo sido observado por parte del Juez Militar A quo, la procedencia de los requisitos inalienables que definen la aprehensión por flagrancia titulado en nuestro ordenamiento jurídico, procedió a desestimar la petición fiscal, resultando entonces, totalmente acertado que la defensa haya manifestado en su escrito recursivo que “… la detención de mi defendido no se produjo en un acto de flagrancia …”, sino mediante una “… Orden de Apertura de Investigación Penal Militar, y la Orden de Captura …”.

Ahora bien, cónsono a lo anteriormente expuesto observa esta alzada que dispone el artículo 236 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, que procesalmente debe entenderse por “… Orden de Captura …” lo siguiente:

“… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada …”.

Al analizar el artículo transcrito Ut supra, se evidencia que la orden de aprehensión es aplicable en aquellos casos de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los requisitos previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: La existencia de la comisión de a) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; en todo caso, la orden de aprehensión es muchas veces necesaria para asegurar la finalidad principal del proceso de conocer la verdad de los hechos que se investiga, entre otras, ya que en ocasiones quien se presume cometió el delito puede disponer no comparecer al proceso, por lo que en ese sentido la orden de aprehensión tiene una naturaleza cautelar para garantizar la presencia del imputado al proceso, por lo tanto, no puede ser considerada como arbitraria o ilegal si esta ha sido dictada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a la norma y a los requisitos legalmente establecidos.

En este mismo orden de ideas, corresponderá al Ministerio Público en atribución de sus funciones conferidas en los numerales 1 artículo 111 de la norma adjetiva penal “… Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes …” y numeral 11 “… Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes …” a los fines de garantizar la presencia de un ciudadano que se presuma se encuentre inmerso en la comisión de un hecho punible, por lo cual, puede la vindicta pública solicitar válidamente ante el juez de control competente la orden de aprehensión.

En el caso sub judice, se observa que ciertamente existió la orden de aprehensión expedida en fecha 20 de abril de 2017, por parte del Juez Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en contra del imputado Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, a petición del Fiscal Militar Auxiliar Sexagésimo con Competencia Nacional, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520; ABUSO DE AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 509 Numeral (sic) 1°; ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; orden que fue satisfecha con la presentación de dicho ciudadano ante el Tribunal de Control A quo, con lo cual se extinguió dicho mandato y al ser impuesto éste de los cargos por parte de quien dirige la acción penal, adquirió la cualidad de imputado; la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso. b) determina el presupuesto de la acusación, por la cual, no podrá ejercerse acusación en contra de una persona si ésta no tiene cualidad de imputada y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

En tal sentido, denomina el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, que imputado es:

“(…) toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este Código …”.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha 30 de octubre de 2009, en el expediente N° 08-0439, puntualizó que:

“… De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe …”.

En el caso bajo estudio, se observa que el Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, fue aprehendido y conducido ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, quien en fecha 27 de abril de 2017, celebró la audiencia de presentación para oír a las partes y al imputado de autos, siendo este el procedimiento a seguir en los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, donde sea librada una orden de aprehensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en su parte in fine. Así se observa.

Por lo tanto al haberse dado cumplimiento al procedimiento que en prima facie se encuentra y donde el Fiscal del Ministerio Público, se encuentra investigando y recabando los elementos de convicción suficientes que puedan sustentar su acto conclusivo, mal puede denunciarse la violación de los derechos constitucionales tales como tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en los artículos 26, 49 y 49.1, en razón de no haberse observado la transgresión de los mismos. De igual manera, observa con preocupación esta alzada el desconocimiento del derecho por parte de quien recurre, pues al denunciar que su defendido “… nunca fue llamado al despacho fiscal para ser imputado (…) después de la audiencia de presentación tampoco (…) lo que origina indefensión para la persona investigada, quien como consecuencia de no haber sido formalmente imputada vio restringidas las posibilidades de ser oída y de solicitar las diligencias necesarias para su defensa y para la investigación del hecho …” (resaltado de la Corte Marcial), por cuanto la doctrina como el Máximo Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, ya han emitido pronunciamiento con respecto a este tema a los fines de dilucidar las dudas que al respecto pudieron presentarse en casos similares y así evitar la violación de derechos fundamentales de todo procesado; al respecto, conviene hacer un análisis exhaustivo de la manera siguiente.

Doctrinariamente es conocido que el término imputar significa, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona.

Respecto a la obligatoriedad de la imputación fiscal y las excepciones que se presentan para que la detención del investigado se practique con anterioridad a la información de tal condición, son las siguientes:
a) En el procedimiento ordinario, se realiza la investigación y una vez determinado o individualizado al presunto autor o participe, deberá ser citado, en calidad de imputado, ante la sede del Ministerio Público a los fines que se le impute formalmente los hechos objeto de investigación en presencia de un abogado de su confianza, previamente juramentado ante el juez de control. Realizada la imputación, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control, decrete la detención del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o dicte alguna de las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el artículo 242 ejusdem.
b) En el procedimiento ordinario, se realizan los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar al juez de control la detención del investigado, previo a la citación del mismo, fundamentando dicha solicitud en la existencia de condiciones de extrema necesidad y urgencia. El juez de control podrá acordar la aprehensión, mediante auto fundado. En este caso, ante la excepción de extrema necesidad y urgencia sustentadas por el Ministerio Público y el juez de control, la imputación formal se realizará en la audiencia de presentación. (Tal y como ocurrió en el presente caso).
c) Ante una detención en flagrancia, sea que se decrete el procedimiento abreviado u ordinario, según se hayan recabado o no todos elementos probatorios, la imputación formal se llevará a cabo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en los artículos 234, 235 y373 del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, se podrá acordar alguna medida restrictiva de libertad.
d) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva imputación
Ahora bien, analizado lo anterior, es necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1381 del 30 de octubre de 2009, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que estableció lo siguiente:
“(…) en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2 Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. (…)”. (Sic)
Además de ello, es conveniente resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que en los casos concretamente de flagrancia se obvia la fase de investigación, para ello se toma la parte motiva de la sentencia N° 893 del 6 de julio de 2009, expediente N° 09-0302, de la Sala Constitucional, que, al respecto, enfatizó:
"(...) en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic) (…)”. (Sic)
En reciente data, la Sala asentó, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, lo siguiente:
“… Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece (vid. sentencia 276/09, caso: Juan Elías Hanna Hanna) …”.
Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento; dicho dictamen fue ratificado en la sentencia N° 820/2008 (caso: Ángela Infante Moreno), de la siguiente manera:
“… Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales de la solicitante, por cuanto si bien dicho fallo ordenó la reposición de la causa al estado de que el representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación, esta Sala ha señalado que no es esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia S.C. nº 1935, del 19/10/2007, caso: “Jhon Antoni Cordero Suárez”) …”. (Resaltado de la Corte Marcial)
Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación -se insiste- puede realizarse en la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales del solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, dictada el 27 de abril de 2017 en la audiencia de presentación, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, con sede en Maturín, estado Monagas.
De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 236 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal.
Por lo tanto, a juicio de este Tribunal de Alzada el auto dictado el 27 de abril de 2017, por el Tribunal A quo, que declaró “… CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público en cuanto se tome dicha Audiencia como Acto Formal de Imputación, en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (…), por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Ambos por existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación en los precitados delitos así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos subsumidos en el derecho y apartándose de la calificación Jurídica (sic) propuesta por los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Numeral (sic) 1° y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar …”, no conculcó los derechos constitucionales que asisten al encartado de autos denunciados por su representante legal, de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, en virtud de haber operado válida y legalmente la imputación en sede judicial, la cual se encuentra debidamente ajustada al criterio jurisprudencial anteriormente citado. Así se establece.
En virtud de los razonamientos anteriormente asentados, considera esta alzada que la razón no asiste al recurrente respecto a lo denunciado en este primer aspecto de su escrito recursivo presentado, por lo tanto, lo ajustado a derecho es declararlo sin lugar. Así se decide.
Como segundo aspecto refiere el recurrente que “… difiere de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, acordada por el Tribunal Militar Decimo (sic) Quinto de Control, por cuanto considera que la Aprehensión del sub judice, está viciada de nulidad, además no fue realizada en flagrancia y decretar una medida privativa de libertad, constituiría una violación flagrante de la Constitución, en su artículo 44, así como del articulo 49 Ejusdem …”.

A juicio del Defensor Público Militar “… las actas procesales que conforman las causa, no reúnen los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en los hechos que le atribuye la representación fiscal, ya que no se investigó, no se realizaron las diligencias necesarias para esclarecer el supuesto de hecho, tal como lo establece el artículo 265, ibídem …”.
A los fines de resolver la presente denuncia, es necesario examinar la sentencia N° 714, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, mediante la cual estableció lo siguiente:
“... las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones)…”. (Sic)
Por ello, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”.
“… Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
La magnitud del daño causado.
El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada …”.
“… Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia …”.
Del análisis del artículo 236 del texto adjetivo penal se desprende que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte, el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de sustraerse de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
A su vez, el artículo 237 ejusdem, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas, antes de dictar toda medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo el articulo impone la obligación del representante de la Vindicta Publica de solicitar la privación preventiva de libertad, en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
En este orden de ideas, el artículo 238 de la norma procesal penal, señala que el Ministerio Público al solicitar la medida judicial preventiva de libertad debe indicar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y lograr así convencimiento de presunción respecto a alguno de los peligros antes señalados al juez, ello se debe deducir de las circunstancias de cada caso en concreto. El auto que acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe estar precedido de los requisitos siguientes:
“… Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este Código.
La cita de las disposiciones legales aplicables.
El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida …”.

Ahora bien, visto el criterio jurisprudencial supra transcrito y luego de analizar las disposiciones normativas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal relativas al caso que nos ocupa, considera pertinente este alto Tribunal Militar entrar a revisar la decisión publicada por el Tribunal Militar A quo, en fecha 27 de abril de 2017, donde en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, emitió el siguiente pronunciamiento:
“… EN CUANTO AL PUNTO TERCERO: DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
El Ministerio Público; solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, titular de la cedula de identidad NO \/-12.889.728, presuntamente incurso en la comisión de los delitos Militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1° DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y Procesal como es la Presunción de inocencia, la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, La Constitución de la Republica (sic) Bolivariana, la Privación Judicial Preventiva ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso. En tal sentido es necesario citar la Sentencia de fecha 18AG02003, (… Omissis …).
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el presente caso, se trata de la presunta comisión de los delitos militares atribuidos al PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, titular de la cedula de identidad NO V12.889.728, de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el artículo 570 ordinal 1 0 , tiene asignada una pena de dos (02) a ocho (08) años de prisión, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519, y sancionado el artículo 520, tiene asignada una pena de uno (01) a dos (02) años de prisión y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, tiene asignada una pena de dos (02) a cuatro (04) años de prisión, precalificación jurídica propuesta por la Fiscalía Militar a los hechos objeto del presente proceso penal militar, acogida por este Tribunal Militar, Este Tribunal Militar observa que la conducta antijurídica desplegada por el imputado antes identificado, se subsumen en los delitos precalificados por el Ministerio Publico, (sic).
Asimismo se evidencia que los hechos no se encuentran evidentemente prescritos, por la fecha en que está acreditada su comisión, hecho este que según el escrito fiscal ocurrió "...El día 17 de Abril del 2017 y conforme a lo previsto en los artículos 436, 437 y 438 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la Jurisprudencia en Sentencia NO 432, de Sala de Casación Penal, Expediente NO EIO342 de fecha 14/10/2010, que establece:
(… Omissis …).
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de unos hechos punibles; que se dejan ver claramente en la solicitud del Ministerio Público Militar, y entre los cuales resaltan: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; que se dejan ver claramente en la solicitud del Ministerio Público Militar, y entre los cuales resaltan: (sic) (… Omissis …).
3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el imputado pudiese abstraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 numerales 2 y 3 , en lo que respecta al Peligro de Fuga del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 238 numeral 1 0 y 20 , en lo que respecta al peligro de obstaculización ejusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:
Artículo 237 ordinal 2: En lo atinente a la pena que podría llegarse a imponer y delitos atribuidos en contra de los prenombrados imputados al PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, titular de la cedula de identidad N O V-12.889.728, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el artículo 570 ordinal 1 0 , tiene asignada una pena de dos (02) a ocho (08) años de prisión, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519, y sancionado el artículo 520, tiene asignada una pena de uno (01) a dos (02) años de prisión y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, tiene asignada una pena de dos (02) a cuatro (04) años de prisión, años de prisión, estima este Juzgador que es una pena que se considera superior a las reglas excepcional que establece la norma adjetiva penal excediendo de (03) tres años en su límite máximo y superior a una pena de diez años. Considerando someterlo al proceso garantizando las resultas del mismo en la prisión con la restricción de libertad que también es cautelar.
Artículo 237 Nral. 3: En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera este juzgador y estima que la conducta ejercida por el imputado PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, titular de la cedula de identidad NO \/-12.889.728, en esta fase primigenia o primafacie del proceso atenta contra los pilares fundamentales en que descansa la institución armada, como lo es la Disciplina fundamentada en las actividades rigurosas y en la obediencia inflexible a las órdenes de sus comandantes; La Obediencia: la cual se sustenta en las obligaciones y prohibiciones, que implican adoptar una conducta frente a los deberes militares, convirtiéndose en pilar fundamental de la institución armada el cual se establece que es indiscutibles las ordenes y el cumplimiento de ellas en la misión encomendada y la subordinación, se refleja en el funcionamiento piramidal en la cual la estructura de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana, debiendo tener en todo momento el respeto debido ya que el mismo era jefe de la base de la operación oro negro, teniendo como responsabilidad en la misión asignada con la finalidad de prestar seguridad en las instalaciones de PDVSA, en apoyo a PCP, teniendo como fin principal de operaciones militares de patrullaje, reconocimiento, detección de novedades de funcionamiento, establecimiento de punto de control y alcabala, así como de seguridad física de instalaciones petroleras, en detrimentos y contrario a la buena marcha de la Institución Castrense a la que pertenece, y a su vez evitar que otros funcionarios militares en cumplimiento de este tipo de misiones, puedan adoptar este tipo de acciones que resquebrajan las bases en que descansa la (sic) Fuerza (sic) Armadas.
Por tal motivo y en razón a lo señalado anteriormente, este Juzgador luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 236, 237 numerales 2° (sic) y 3° (sic) en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numeral 2° (sic), en lo que respecta al peligro de obstaculización del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado a solicitud del Representante Fiscal, en contra del ciudadano PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, (…), por estar incurso en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar… ”.
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas y luego de analizada la recurrida, concluye esta Corte de Apelaciones que las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran suficientemente satisfechas para la procedencia de la medida judicial privativa de libertad solicitada por la vindicta pública y acordada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en consideración a los elementos de convicción que se deprenden de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público Militar y de las exposiciones hechas por las partes, oídas por la Juez Militar A quo durante el desarrollo de la audiencia de presentación, que dejaron en evidencia la presunta participación del imputado PRIMER TENIENTE HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Por su parte como último y tercer aspecto el recurrente alega en su escrito de apelación lo siguiente: “(…) Honorables Magistrados, estima la defensa que la situación de indefensión en los términos establecidos, encuadra en uno de los supuestos expresamente previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en lo atinente al derecho a la defensa del investigado, cuya violación hace necesario ANULAR EL ACTO PROCESAL presentado por el representante fiscal en la presente causa (…)”.

Visto el planteamiento del apelante, observa esté Órgano Jurisdiccional que el mismo solicita se anule el acto procesal presentado por la vindicta pública en razón de no haber imputado formalmente a su defendido, lo que acarrearía la nulidad de todo lo actuado en autos incluyendo la medida de coerción personal impuesta al Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas; al respecto, se hace necesario acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada por el tribunal de oficio o instancia de parte, mediante la cual se declarada invalido un acto procesal privándolo de sus efectos, por no haberse cumplido los requisitos esenciales exigidos por la Ley retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Ciertamente, en el campo procesal, no todo acto procesal irregular es nulo ya que solo habrá nulidad cuando la irregularidad este referida a una forma procesal esencial y no a una forma sanéable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso mientras que este no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez. Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que al no verificarse en la decisión recurrida vicios que justifiquen la declaratoria de nulidad por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud, toda vez que esta Corte Marcial comparte el criterio jurisprudencial emanado del Máximo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que la imputación puede ser realizada en sede judicial tal y como sucedió en el presente caso y el cual fue ampliamente resuelto en el primer aspecto delatado por el recurrente, por lo tanto se concluye que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Mayor ALEJANDRO ALFONSO CORDERO ARELLANO, en su condición de Defensor Público Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar A quo, en fecha 27 de abril de 2017, en la causa que se le sigue a su defendido Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, en la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570, Ordinal 1°; DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y concatenado en el artículo 520, y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, quedando confirmada la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Mayor ALEJANDRO ALFONSO CORDERO ARELLANO, en su condición de Defensor Público Militar, contra la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, mediante la cual declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto se tome la audiencia de presentación de imputado como acto formal de imputación, declaró con lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sin lugar la solicitud de la Defensa Pública Militar de imposición de medidas cautelares en contra del ciudadano Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO, presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1°, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520 y ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas; igualmente, líbrese boleta de notificación al Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO y remítase mediante oficio dirigido al Director del Departamento Nacional de Procesados Militares de “La Pica”, Maturín, estado Monagas. Asimismo, notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, trece (13) del mes de julio de 2017 . Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron mediante oficio N° CJPM-CM- 383-17 al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas; asimismo, se libró oficio N° CJPM-CM- 384-17, al Director del Departamento Nacional de Procesados Militares de “La Pica”, Maturín, estado Monagas, anexo al mismo boleta de notificación dirigida al Primer Teniente HENRY AUGUSTO ZAMBRANO LOZANO. Igualmente, se libró oficio N° CJPM-CM- 385-17, al General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
LA SECRETARIA

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE