TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-072-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación y regulación de competencia interpuestos por el Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS y por las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, contra la decisión dictada el 08 de mayo de 2017 y publicada el 22 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta y decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, fundamentados en el artículo 439 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de Traición a la Patria previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; Rebelión Militar, previsto en los artículos 476 ordinal 1° y 486 ordinal 4°, concatenado con el artículo 487 y sancionado en el artículo 479 y 477 ordinal 2° y Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y artículo 380 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra CARLOS ALBERTO CONTRERAS y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO; y por los delitos de Traición a la Patria, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; Rebelión Militar, previsto en los artículos 476 ordinal 1° y 486 ordinal 4°, concatenado con el artículo 487 y sancionado en el artículo 479 y 477 ordinal 2° y Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y artículo 391 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar contra GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ y KARLA GABRIELA VELAZQUEZ.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: CARLOS ALBERTO CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.364.567, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.425.179, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.149.838, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.676.936, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADA: GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.860.537, actualmente recluida en la sede administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

IMPUTADA: KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 22.025.080, actualmente recluida en la sede administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

DEFENSORES: Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, inscrito en el IPSA, bajo el número 142.096, con domicilio procesal en la Urbanización Buena Vista, segunda calle con calle El Carmen, Quinta 356, frente al Gimnasio Vertical, municipio Sucre de estado Miranda. Teléfono 0412-260-1098- 0424-173-3586; JEANETTE PRIETO CORDERO, inscrita en el IPSA, bajo el número 70.864; YAKELINE HERRERA SOLER, inscrita en el IPSA, bajo el número 42.616 y ANDREINA VETENCOURT, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 85.383, las tres últimas Abogadas con domicilio procesal en la Av. Luis Roche, edifico Bronce, piso 2 oficina U, Urbanización Altamira, municipio Chacao, estado Miranda.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente MIGUEL ANTONIO DELGADO MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.029.602, en su carácter de Fiscal Militar Décimo con competencia nacional y domicilio procesal en la Sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, El Valle, Caracas.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 16 de mayo de 2017, el Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, ejerció el recurso de apelación expresando lo siguiente:
“… Punto Previo … Es el caso Ciudadanos Magistrados, que … a nuestros defendidos le fueron violentados los más elementales derechos fundamentales de los cuales son acreedores … En fecha 06-05-17, según se desprende del Acta Policial detuvieron sin orden judicial y sin que estuviera cometiendo delito flagrante … con ocasión de esa detención arbitraria, le fue tomada una entrevista sin la presencia de su abogado, sin haber instruido del precepto constitucional y mediante trato cruel … de este procedimiento irregular se dio inicio a una investigación no ordenada por el Ministerio Público y se practicó la detención arbitraria de mis defendidos … En este orden de ideas, debemos resaltar que el procedimiento realizado por la Policía Nacional Bolivariana se encuentra viciado de nulidad absoluta y pedimos que así sea declarado … solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y Detención de nuestros defendidos llevado a cabo en el Distribuidor La Yaguara … UNICA DENUNCIA … IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD … En la ejecución de este procedimiento policial irregular, según el dicho de los funcionarios practicaron una Inspección Personal ajustados al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pero prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en la norma in comento, toda vez que dicho procedimiento no contó con testigos presenciales que pudieran corroborar su actuación. Sin embargo, señala el acta policial que le fue hallada a mi defendido una Granada Explosiva en sus partes íntimas, lo cual es contrario a toda lógica, por cuanto se encontraba en pantalones cortos sin ningún tipo de suspensores … tampoco hubo fijación fotográfica del hallazgo tal como lo ordena el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal … Tampoco se explica cómo o de qué manera ... GRECES KELY … fue cómplice de MANUEL ALEJANDRO en la ejecución de dicha acción … Este procedimiento es flagrantemente violatorio del orden público constitucional … Del acta policial se desprende que GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO fueron detenidos de forma arbitraria, no fue individualizada la conducta década uno en forma oral por el Fiscal Militar … en Audiencia de Presentación se le pidió al Tribunal, como punto previo … que expusiera en forma individualizada la conducta de cada uno de mis defendidos … en la Sentencia recurrida en este acto ni el Fiscal Militar en sus peticiones ni el Juzgado A quo discriminaron y analizaron cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento a su decisión, se limitó a transcribir las actas ofrecidas por el Fiscal Militar, pero no las analiza, a los efectos de poder determinar en forma objetiva y razonada si son suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 236 para la procedencia de las medidas cautelares requeridas o la libertad plena … En relación a los preceptos jurídicos … Consideramos que no hubo conducta delictiva … no describe la Vindicta Pública cual o cuales fueron los actos realizados por nuestros patrocinados que pudieran ser considerados delito … por cuanto fue acogida por el Juzgado A quo la precalificación desestimando los argumentos de la defensa y sin que dicha Imputación encuentre fundamento en los elementos de convicción … No existe ningún fundamento jurídico … del delito de: TRAICIÓN A LA PATRIA …En cuanto al delito de REBELIÓN MILITAR … no constan ni siquiera a título de sospecha grave que nuestros defendidos hayan tenido participación en un movimiento armado … En cuanto al delito de : SUTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL … Debemos subrayar sobre este delito que en las actas no aparece ninguna diligencia de investigación, para relacionar a mis defendidos con este tipo penal … Acerca de la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la que se opuso esta Representación y que fue decretada por el Juzgado A quo la rechazamos por haber violado … la presunción de inocencia y afirmación de la libertad … Y también no fue debidamente motivada … Es importante destacar que los supuestos … deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad … Con fundamento en estas consideraciones, resulta constitucionalmente intolerable, que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable … A nuestro criterio, no se cumple con el primer supuesto … ni el Juez de la causa, han descrito cual fue la conducta individual desplegada por los imputados que guarde relación con los delitos precalificados … Tampoco se cumple con el segundo supuesto de la norma … al no existir fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados sean autor y partícipe … Tampoco cumplió con el supuesto … PELIGRO DE FUGA, por cuanto el domicilio de nuestros defendidos quedó firme y no fue contradicho en Audiencia por la Representación Fiscal … tiene arraigo en el país y no tiene conducta predelictual. Ambos son jóvenes, estudiantes, con empleo, Buena Conducta, no presentan registros policiales y no cuentan con recursos económicos para abandonar el país … no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad … PETITORIO … Se declare con lugar la Apelación … Se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad … Se decrete la nulidad del procedimiento de detención … En caso de no acogerse las solicitudes anteriores, pedimos … la imposición de una medida cautelar sustitutiva … REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA … La competencia es materia de estricto orden público … Partiendo del principio de supremacía constitucional, queda absolutamente claro que bajo ninguna circunstancia los civiles podrán ser procesados por Tribunales, al contrario los militares activos podrán ser juzgados por Tribunales ordinarios en aquellos casos de delitos comunes o delitos de lesa humanidad, por cuanto que naturaleza militar de un delito viene dada por la condición del sujeto activo que tiene que ser parte de esa organización, ya que los delitos de naturaleza militar atentan contra los valores de disciplina, obediencia y subordinación propios de la institución castrense … No puede dar un trato desigual, solo los militares pueden ser juzgados militares y los civiles no, por no ser iguales ante ese fuero … no puede ser competente el Tribunal Militar de Primera Instancia en Funciones de Control porque son Civiles no militares, la naturaleza de delitos imputados son militares que únicamente pueden ser cometidos por militares jamás por un civil. Y en el peor de los casos se requiere que prosiga una investigación esta tendría que llevarse ante la jurisdicción ordinaria y no ante la jurisdicción militar. Así pedimos sea declarado …”. (Sic)
En fecha 24 de mayo de 2017, las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER y ANDREINA VETENCOURT, actuando en su carácter de defensoras privadas de los ciudadanos CARLOS ABERTO CONTRERAS, KARLA GABRIELA VELAZQUEZ, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CÉSAR GARCÍA CAICEDO, GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, ejercieron el recurso de apelación expresando lo siguiente:
“ … FALTA DE MOTIVACION DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE NULIDAD INTERPUESTA … el Juez de la recurrida se limitó a emitir sus pronunciamientos, sin expresar un razonamiento lógico … del cual se pueda determinar la motivación de la declaratoria sin lugar de la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN POLICIAL … En modo alguno estableció un razonamiento lógico jurídico por el cual considera que la solicitud de NULIDAD de la APREHENSIÓN … irrelevante para declararla con lugar siendo que los ciudadanos imputados no estaban cometiendo delito y no pesa en su contra orden de privación de libertad … DE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION Alegamos la falta de jurisdicción por imperativo del artículo 261 de la Constitución … La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar … a la hora de tomar en cuenta para la aplicación de la justicia militar a civiles, es el carácter inquisitivo que aún permanece dentro de un alto porcentaje del articulado del Código Orgánico de Justicia Militar, colocándole distante de los principios contemporáneos del derecho internacional de los derechos humanos; es decir, su reforma para adecuarse a la constitución de 1999, fue parcial. Todos los principios y garantías procesales en materia de Derechos Humanos contemplados en el Código Orgánico de Procedimiento Penal (COPP), por mandato de la CRBV, no están presentes en el … la forma como se interpreta el artículo 261 no ha sido la correcta en el presente caso, al considerar que en los delitos de naturaleza militar pueda ser señalada a civiles, cuando lo que animó a los constituyentita de 1999 fue la garantía del debido proceso … a todos los ciudadanos sometidos a la justicia, y la injerencia del ejecutivo en la determinación de los tribunales militares impide la aplicación de una justicia imparcial … Así mismo, cabe resaltar que esta violación constituye un ataque al debido proceso … Por todo lo anteriormente expuesto aunado a que nuestros representados no han cometido delito alguno y menos de naturaleza militar, es que solicitamos la nulidad de la decisión por el tribunal Cuarto de Control Militar con sede en el Edo Vargas y se decline la competencia al tribunal Ordinario que corresponde … SEGUNDO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES Y DEL PROCEDIMIENTO 1. VIOLACIÓN FLAGRANTE DE LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL En ninguna de las actas que conforman esta causa … se explica o se menciona cómo a nuestros defendidos fueron sorprendidos en el delito Flagrante … ya que los mismos se encontraban circulando … cuando abruptamente fue interceptado … y procedieron a montarlo a golpes a una de las camionetas … actuando írritamente sin orden judicial alguna a detener arbitrariamente … violándoseles los requerimientos que exige el Principio constitucional de Libertad Personal … En el caso, que nos ocupa no se le puede atribuir la comisión de un delito flagrante a una persona que estaba caminando por la ciudad libremente … Nos encontramos … ante lo que se denomina … DETENCIONES ARBITRARIAS … Por todas las razones de hecho y de derecho … solicitamos la nulidad de las actuaciones, al constatarse dicha violación, el cual debe ser garantizada por los administradores de justicia … 2. NULIDAD DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACION AL DEBIDO PROCESO … En el presente caso, no existen evidencias de interés criminalístico que pudieran en un futuro formar parte del acervo probatorio, porque las existentes son las denominadas por el legislador patrio en su tesis acogida, como la de “los frutos del árbol envenenado”. De tal manera que con todo lo antes expuesto, se violenta lo establecido en el artículo 181 del COPP, que se refiere a la licitud de las pruebas, y en el que se indica expresamente que los elementos de convicción sólo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio lícito, lo cual no es el caso que nos ocupa y mal pudieren ser incorporados posteriormente … nuestros representados niegan en todo momento haber tenido en algún momento bajo su poder ninguno de los artefactos u objetos incautados, mencionados en el Acta Policial, vale decir un arma y una granada … es importante observar que dichos objetos constan de manera fotográfica en la cadena de custodia que conforman el expediente, pero las mismas fijaciones no se realizan en el sitio del suceso o de la aprehensión , no rielan en autos las fotografías o fijaciones de imágenes del estado de las supuestas “evidencias” … en el lugar … Es decir, no existen referencias, más allá del simple dicho de los funcionarios aprehensores … Pero si vamos más allá, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en señalar que los funcionarios policiales no están facultados para proceder al registro personal de un individuo sin que exista sospecha fundada de que oculta algo … por cuanto no se le puede atribuir a la simple “intuición policial” … conforme a lo dispuesto en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco consta que los funcionarios se hayan hecho acompañar de los testigos que requiere dicha inspección personal … En otras palabras, los funcionarios aprehensores vulneraron todas y cada una de las exigencias legales que se deben respetar al momento de proceder a una inspección de personas … Lo cual hace ilícitos dichos elementos probatorios ya que se obtienen en franca violación de la voluntad y de los derechos fundamentales de las personas. Razón por la cual dichas pruebas al ser ilícitas jamás podrían ser valoradas como un elemento de convicción lo que lo hace violatorio del debido proceso y que conlleva su nulidad absoluta y así lo solicitamos … 3. NULIDAD POR VIOLACION AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, y CARLOS ALBERTO CONTRERAS, violando toda autoridad judicial sin respetar dignidad humana y su presunción de inocencia, que debe prevalecer en todo proceso hasta que no haya una sentencia definitivamente firme, con todos los medios probatorios que indiquen lo contrario; fueron expuestos y llamados terroristas presentados en un listado por el canal Globovisión, Venezolana de Televisión y otros canales del Estado … as{i como lo publicado en el Diario Ultimas Noticias … además mientras estuvieron bajo el resguardo de los funcionarios policiales DIGCIM, recibieron múltiples vejaciones, humillaciones, fueron golpeados, pisoteados y maltratados psicológicamente … 4. NULIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO Y GARANTIA CONSTITUCIONAL AL RESPETO A SU INTEGRIDAD FÍSICA, PSIQUICA Y MORAL … es un imperativo preservar la integridad física de todas las personas … nuestros defendidos fueron sometidos a torturas … les colocaron una bolsa en las cabezas … y a la vez les manifestaban que los iban a matar, y arremeterían en contra de sus familiares, asimismo fueron golpeados en diferentes partes del cuerpo … En virtud de ello … instamos en dicha audiencia a la Juez de Control a que notificara de inmediato a la Defensoría del Pueblo, en un lapso no mayor de 48 horas tal y como lo establece el artículo 15 de ésa misma Ley y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; a los efectos de que se inicien sobre estos graves delitos las investigaciones pertinentes. A su vez, solicitamos le sea practicado con carácter de urgencia a todos los procesados un reconocimiento médico legal, a los fines de constatar su estado general de salud … Por otra parte tenemos … que en cuanto a los delitos imputados el Ministerio Público está obligado por imperio de la ley a señalar en forma precisa, sin oscuridad e inteligiblemente el hecho concreto constitutivo del ilícito penal que imputa a cada justiciable, con expresión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en forma individual para mis Defendidos … debe separar e individualizar … no simplemente hacer mención a los delitos que se les imputa … Por otra parte, hablando de investigación criminal, simplemente no pueden serle atribuidos ningún delito ya que a él se le quiera endosar la posesión de unas evidencias que hasta la presente fecha constan en la cadena de custodia de una forma viciada, muy lejana a lo que el debido proceso establece y que su futura incorporación al proceso conllevaría la nulidad de dichas pruebas ya que no cumplen con los requerimientos que todo acervo probatorio debe cumplir en su forma de ser colectados si es que fueron colectado … Todo lo antes expuesto es una razón más de peso para solicitar … se declare con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN por ser arbitraria e írrita … 5- SOLICITUD DE NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA DECISISÓN DICTAMINADA POR EL JUEZ DE CONTROL. Es evidente … La falta de motivación … en la decisión … puesto no se … argumentó … No hubo explicación del porqué … no hubo ni hay razonamiento lógico … La Juez, sólo se limitó a invocar lo que establecen las actas procesales como si estas arrojan elementos de convicción suficiente para decretar a lugar todo lo solicitado por la Vindicta Pública … observamos que existe falta de motivación al momento que considero decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que explicara motivara diera razón del porque se cumplían los presupuestos para dictarla … En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo … tal decisión se encuentra viciada de nulidad y así pedimos lo declare, ésta Corte de Apelaciones … DE LA APELACION DE LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DICTADA … nuestros Representados fueron detenidos arbitrariamente, por cuanto, no consta en las actas procesales … cual era la conducta desplegada por cada uno de ellos, que haga presumir que hayan sido detenidos cometiendo delito flagrante, ni mucho menos que contra ellos se hubiese dictado, previamente, una orden de captura … Insistimos … el único elemento de convicción que presenta el Ministerio Público al momento de presentar a nuestros representados es el Acta Policial, en la cual describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de nuestros defendidos … el Juzgado A quo no discriminó ni analizó cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento para el decreto de la medida privativa de la libertad … no existen plurales ni fundados elementos de convicción … no hubo conducta delictiva. Ninguna tipicidad, ni siquiera a título provisional … para que la representación fiscal procediera a realizar el acto de imputación, ésta debe describir con claridad cada una de las supuestas conductas desplegadas por nuestros representados …Razón por la cual se rechaza la medida de privación preventiva de la libertad dictada a mis representados por haber violado en A quo los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el artículo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal … Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva … de libertad … deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma resulta constitucionalmente intolerable, que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable … Debemos recordar, que el registro practicado por los funcionarios policiales es nulo de nulidad absoluta … además no hubo un solo elemento de convicción colectado de conformidad con los principios fundamentales de manejo de evidencias físicas, aunado al hecho no controvertido que los elementos de convicción descritos en el acta policial no fundamentan los tipos penales invocados … Ninguno de los elementos de convicción recabados, establece de manera seria y razonada una vinculación o relación … con la autoría de tales hechos ya que los delitos precalificados como lo es TRAICIÓN A LA PATRIA … REBELION MILITAR … Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES … no razona no se explica el Tribunal, ni el Ministerio Público de qué manera unos son cómplices y otros autores … Por último, destacamos que nuestros defendidos están amparados … por el principio de afirmación de la libertad … que garantizan la presunción de inocencia … Por ello, lo procedente en este caso es la revocatoria de la Medida de Privación Preventiva de la libertad … PETITORIO … Se declare CON LUGAR el presente Recurso … declare a todo evento CON LUGAR la presente SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO Y DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN EN FLAGRANCIA … Se REVOQUE la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD … En el supuesto que considere la imposición de una Medida de Coerción personal, solicitamos la REVISION DE LA Medida … y en su lugar imponga una Medida Cautelar Sustitutiva …”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Primer Teniente MIGUEL ANTONIO DELGADO MARIN, el 30 de mayo de 2017, contestó los recursos de apelación interpuestos en los siguientes términos:
“… estamos ante una decisión ajustada a derecho … con respeto al debido proceso y a todos los principios adjetivos inmersos … ya que fundamentó la motivación de su decisión, basando la misma en todos los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública … La segunda denuncia … artículo 236 del C.O.P.P … este Ministerio Público considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238, en virtud … el presente procedimiento se encuentra conformado por un nutrido conjunto de elementos de convicción e interés criminalísticos … la Defensa … ataca … a la Audiencia de Presentación calificándola como NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por ser producto de procedimientos totalmente ILEGALES, NUGATORIOS Y VIOLATORIOS de las garantías que la constitución nacional le reconoce a los imputados … considera este Ministerio Público … que la presente fase del proceso se llevó a cabo cumpliendo con todo el ordenamiento jurídico vigente, velando por garantizar en todo estado del proceso el derecho a la defensa y la presunción de inocencia … solicita sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación … De igual modo este Ministerio Público solicita a todo evento que se mantenga la Medida de Coerción Personal … para la presente fecha no han variado las condiciones y circunstancias que dieron motivo al inicio de la investigación …” (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de entrar a resolver las denuncias presentadas en los recursos de apelación interpuestos, esta Corte Marcial debe advertir que se observa un error material en la calificación jurídica del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, cuando señala al imputar para alguno de los procesados: “ … Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y artículo 380 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar …”, ya que se observa discrepancia en el tipo penal y la norma que lo contiene, ya que el artículo 380 ni tiene ordinales, ni está relacionado al delito al cual ellos hacen referencia.

Por lo que se insta al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, hacer las correcciones legales correspondientes, a los fines del debido proceso y el derecho a la defensa de las partes.

En el presente caso han sido planteados dos recursos apelación los cuales en algunos aspectos guardan relación en sus denuncias, por consiguiente, serán resueltos conjuntamente, ello con el objeto de no dictar un pronunciamiento contradictorio en su argumentación.
En relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, actuando en su carácter de defensor privado de GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, como punto previo expone lo siguiente:
“… Punto Previo … Es el caso Ciudadanos Magistrados, que … a nuestros defendidos le fueron violentados los más elementales derechos fundamentales de los cuales son acreedores … En fecha 06-05-17, según se desprende del Acta Policial detuvieron sin orden judicial y sin que estuviera cometiendo delito flagrante … con ocasión de esa detención arbitraria, le fue tomada una entrevista sin la presencia de su abogado, sin haber instruido del precepto constitucional y mediante trato cruel … de este procedimiento irregular se dio inicio a una investigación no ordenada por el Ministerio Público y se practicó la detención arbitraria de mis defendidos … En este orden de ideas, debemos resaltar que el procedimiento realizado por la Policía Nacional Bolivariana se encuentra viciado de nulidad absoluta y pedimos que así sea declarado … solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y Detención de nuestros defendidos llevado a cabo en el Distribuidor La Yaguara …”. (Sic)

De igual forma las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, en su primer aspecto señalan:
“ … el Juez de la recurrida se limitó a emitir sus pronunciamientos, sin expresar un razonamiento lógico … del cual se pueda determinar la motivación de la declaratoria sin lugar de la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN POLICIAL … En modo alguno estableció un razonamiento lógico jurídico por el cual considera que la solicitud de NULIDAD de la APREHENSIÓN … irrelevante para declararla con lugar siendo que los ciudadanos imputados no estaban cometiendo delito y no pesa en su contra orden de privación de libertad …”. (Sic)
Conforme a las denuncias planteadas las defensas solicitan la nulidad del procedimiento de detención de sus defendidos CARLOS ALBERTO CONTRERAS, KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, por cuanto sus defendidos fueron privados de libertad sin tener una orden judicial y entrevistados sin asistencia jurídica alguna, por tanto lo consideran como un acto viciado de nulidad absoluta.
Al respecto esta Corte Marcial para decidir observa:
Frente a este alegato debemos advertir que evidentemente el Juez de Control resulta dentro del proceso penal un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso evidentemente todo lo que está bajo su dirección, debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, se observa que el hecho viene dado con ocasión de una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, en un procedimiento iniciado por flagrancia, por un delito presuntamente cometido por los ciudadanos CARLOS ALBERTO CONTRERAS, KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, lo que evidentemente se encuentra entre dos situaciones bien delimitadas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que a saber son antes de la aprehensión en la que actúan los órganos de investigación, que está sujeta a lapsos y otra etapa que es posterior a la aprehensión, donde ya entra a jugar un papel primordial el órgano judicial.
Definido este ámbito, es de advertir que existen situaciones que escapan al control judicial, por ser derivadas de los órganos de investigación y que cesan una vez acordada la detención judicial.
Ahora bien, se observa que la Juez Militar A quo, al momento de resolver sobre la nulidad de las actas propuesta por parte de la defensa y declararlas SIN LUGAR, evidentemente se refiere a aquella que fueron realizadas bajo su control y al respecto señaló:
“… Seguidamente, el Órgano aprehensor de acuerdo a las pautas, establecidas en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a contactar al Despacho de la Fiscalía Militar Décima con competencia Nacional, dentro del lapso legal correspondiente, quien ordenó que los ciudadanos aprehendidos fuesen trasladados a la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), a fin de que permanezca en calidad de resguardo y en fecha siete (07) de Mayo del año en curso, es interpuesto el escrito de presentación de imputados, procediéndose a notificar a las partes y celebrar la respectiva Audiencia oral en la hora y fecha indicada por este Tribunal Militar de Control en funciones de guardia. Es por lo antes expuesto, que analizado el correspondiente escrito formal de presentación de imputados, donde se peticiona por parte del Despacho Fiscal, se decrete la aprehensión en flagrancia, se ordene el procedimiento ordinario y la imposición de Medida de Coerción personal específicamente Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad … PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud efectuada por el Fiscal Militar, ciudadano Primer Teniente MIGUEL ANTONIO DELGADO MARIN, Fiscal Militar Décimo con Competencia Nacional, en funciones de Guardia, la aplicación de aprehensión por flagrancia de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y que continúe con el procedimiento Ordinario. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión por flagrancia …”. (Sic)

En este sentido y en virtud de la denuncia se aprecia que la inconstitucionalidad alegada no puede ser imputada al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el órgano jurisdiccional y que se materializó en la audiencia de presentación, de fecha 08 de mayo de 2017, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional de los procesados mientras dure el juicio.
No obstante, y como lo señaló la Juez A quo en su decisión, el Órgano Aprehensor de acuerdo a las pautas de los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a aprehender a los sospechosos por considerar que el hecho configuraba un delito que ameritaba pena privativa de libertad, quienes posteriormente procedieron a colocar a los imputados en manos del Ministerio Público, con el fin de cumplir con sus derechos constitucionales y el proceso legal.
Por consiguiente, de las actas procesales se evidencia un procedimiento realizado en flagrancia conforme a los hechos ocurridos, que cumplió legalmente con el procedimiento pautado y que no es viciado de nulidad absoluta, dado que cumplió cabalmente con las normas establecidas, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
El Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS en otra de sus denuncias la fundamenta en los siguientes términos:
“ …. En la ejecución de este procedimiento policial irregular, según el dicho de los funcionarios practicaron una Inspección Personal ajustados al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pero prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en la norma in comento, toda vez que dicho procedimiento no contó con testigos presenciales que pudieran corroborar su actuación. Sin embargo, señala el acta policial que le fue hallada a mi defendido una Granada Explosiva en sus partes íntimas, lo cual es contrario a toda lógica, por cuanto se encontraba en pantalones cortos sin ningún tipo de suspensores … tampoco hubo fijación fotográfica del hallazgo tal como lo ordena el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Sic)
Igualmente, las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, plantean en su recurso:
“… 2. NULIDAD DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACION AL DEBIDO PROCESO … En el presente caso, no existen evidencias de interés criminalístico que pudieran en un futuro formar parte del acervo probatorio, porque las existentes son las denominadas por el legislador patrio en su tesis acogida, como la de “los frutos del árbol envenenado”. De tal manera que con todo lo antes expuesto, se violenta lo establecido en el artículo 181 del COPP, que se refiere a la licitud de las pruebas, y en el que se indica expresamente que los elementos de convicción sólo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio lícito, lo cual no es el caso que nos ocupa y mal pudieren ser incorporados posteriormente … nuestros representados niegan en todo momento haber tenido en algún momento bajo su poder ninguno de los artefactos u objetos incautados, mencionados en el Acta Policial, vale decir un arma y una granada … es importante observar que dichos objetos constan de manera fotográfica en la cadena de custodia que conforman el expediente, pero las mismas fijaciones no se realizan en el sitio del suceso o de la aprehensión , no rielan en autos las fotografías o fijaciones de imágenes del estado de las supuestas “evidencias” … en el lugar … Es decir, no existen referencias, más allá del simple dicho de los funcionarios aprehensores … Pero si vamos más allá, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en señalar que los funcionarios policiales no están facultados para proceder al registro personal de un individuo sin que exista sospecha fundada de que oculta algo … por cuanto no se le puede atribuir a la simple “intuición policial” … conforme a lo dispuesto en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco consta que los funcionarios se hayan hecho acompañar de los testigos que requiere dicha inspección personal … En otras palabras, los funcionarios aprehensores vulneraron todas y cada una de las exigencias legales que se deben respetar al momento de proceder a una inspección de personas … Lo cual hace ilícitos dichos elementos probatorios ya que se obtienen en franca violación de la voluntad y de los derechos fundamentales de las personas. Razón por la cual dichas pruebas al ser ilícitas jamás podrían ser valoradas como un elemento de convicción lo que lo hace violatorio del debido proceso y que conlleva su nulidad absoluta y así lo solicitamos …”. (Sic)
La Corte Marcial para decidir lo hace de la siguiente manera:
Como se observa, la presente causa se encuentra en la etapa de investigación y por ende la Juez de Control, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, está condicionada con el aporte del Ministerio Público, que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal, son sólo elementos de convicción y no cuenta con pruebas para poder dar un juicio de valor, ni tampoco en el caso de constar en las actas le está dado hacer esas consideraciones, pues igualmente con la presentación del acto conclusivo, la competencia del órgano jurisdiccional está limitada a determinar en relación a las pruebas su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, por tanto al estar impedido el Órgano Jurisdiccional de analizar o valorar elementos de prueba, esa apreciación en cuanto a la inspección de personas, a lo referente a la granada, armas incautadas y la respectiva fijación fotográfica, escapa de su ámbito jurisdiccional, ya que el contradictorio será el encargado de poder dilucidar tales circunstancias y determinar si las mismas cumplen con sus requisitos de prueba, lo que corresponde al Juez de Juicio, por consiguiente lo analizado por la Juez Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, para acordar la privativa de libertad se encuentra ajustada a derecho, toda vez que lo presentado por el Fiscal Militar como elementos de convicción cumple con las exigencias legales y procesales. Por consiguiente, se declara sin lugar la presente denuncia.
Seguidamente advierte el recurrente Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS en su recurso:
“… Tampoco se explica cómo o de qué manera … GRECES KELY … fue cómplice de MANUEL ALEJANDRO en la ejecución de dicha acción … Este procedimiento es flagrantemente violatorio del orden público constitucional … Del acta policial se desprende que GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO fueron detenidos de forma arbitraria, no fue individualizada la conducta década uno en forma oral por el Fiscal Militar … en Audiencia de Presentación se le pidió al Tribunal, como punto previo … que expusiera en forma individualizada la conducta de cada uno de mis defendidos … Del acta policial se desprende que GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO fueron detenidos de forma arbitraria, no fue individualizada la conducta década uno en forma oral por el Fiscal Militar … en Audiencia de Presentación se le pidió al Tribunal, como punto previo … que expusiera en forma individualizada la conducta de cada uno de mis defendidos …”. (Sic)
Al respecto, es evidente que en la fase preparatoria se efectúan todas las actuaciones de investigación y de allí se desprende que las partes igualmente en el sano ejercicio del debido proceso propongan las diligencias necesarias para lograr sus pretensiones en el proceso penal, asimismo es necesario recalcar que la responsabilidad penal es individual y que en el desarrollo de la investigación el Ministerio Público debe analizar todos los elementos para emitir un acto conclusivo y en consecuencia individualizar las responsabilidades, para así garantizar el debido proceso y por ende una investigación transparente que no se preste a interpretaciones ambiguas o que carezcan de fundamento. No obstante, consta en las actas procesales que a los imputados de autos, se les informó en audiencia de presentación, la calificación jurídica provisional dada a los hechos que motivaron la solicitud Fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad, habida cuenta que esa es una precalificación que puede variar en el curso del proceso.

Es por ello, que la precalificación jurídica al momento de solicitar la privación judicial preventiva de libertad, encuentra una barrera de principios y garantías en la audiencia preliminar, ya que con la presentación de la acusación ésta se subordinada a los requisitos previstos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra cosa que el escenario legal y procesal de cada uno de los procesados, donde en particular conocerán a ciencia cierta la conducta antijurídica y el grado de participación, lo que les permite definir su ámbito de defensa respecto de las imputaciones presentadas por el Ministerio Público Militar, por consiguiente no existe desde este punto de vista ninguna violación del orden público constitucional, ni del debido proceso ni del principio de legalidad, que rige el proceso penal, cuando en la realidad podrán ejercerlo, de llegar el caso, en la fase de juicio. En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
Otra de sus denuncias el Abogado CARLOS MORENO BARRIOS la argumenta sobre la base de:
“ … en la Sentencia recurrida en este acto ni el Fiscal Militar en sus peticiones ni el Juzgado A quo discriminaron y analizaron cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento a su decisión, se limitó a transcribir las actas ofrecidas por el Fiscal Militar, pero no las analiza, a los efectos de poder determinar en forma objetiva y razonada si son suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 236 para la procedencia de las medidas cautelares requeridas o la libertad plena … En relación a los preceptos jurídicos … Consideramos que no hubo conducta delictiva … no describe la Vindicta Pública cual o cuales fueron los actos realizados por nuestros patrocinados que pudieran ser considerados delito … por cuanto fue acogida por el Juzgado A quo la precalificación desestimando los argumentos de la defensa y sin que dicha Imputación encuentre fundamento en los elementos de convicción … No existe ningún fundamento jurídico … del delito de: TRAICIÓN A LA PATRIA … En cuanto al delito de REBELIÓN MILITAR … no constan ni siquiera a título de sospecha grave que nuestros defendidos hayan tenido participación en un movimiento armado … En cuanto al delito de : SUTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL … Debemos subrayar sobre este delito que en las actas no aparece ninguna diligencia de investigación, para relacionar a mis defendidos con este tipo penal …”. (Sic)
Este Alto Tribunal Militar para decidir observa:
En nuestro actual sistema acusatorio, el proceso penal se divide en fases, siendo la primera de ellas la fase de investigación o preparatoria. Fase cuyo término más apropiado sería el de investigación toda vez, que en ella su función o finalidad primordial será: 1) la fijación de los indicios del delito y 2) la fijación de los indicios de la participación.
Como lo considera el Maestro Carnelutti, la función de la fase de investigación es la determinación de aquellos elementos de la relación jurídico-procesal y penal para llevarlos al proceso. De allí, que para que exista un proceso penal, se hace necesario la existencia de un delito y posteriormente se hará necesario la individualización de sus autores o partícipes.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento del hecho y del responsable penalmente, a lo cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por esta razón no se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, tampoco debemos olvidar que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, toda vez que éstas han de ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. Igualmente, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal, sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas. Por lo tanto, durante esta etapa el Juez de Control debe asegurar las garantías procesales al imputado, pero también asegurar las resultas del proceso.
Por consiguiente, hablar en un primer momento como lo señala la defensa, que no hubo conducta delictiva, se encuentra fuera de todo contexto, por considerar que en la etapa en que se encuentra actualmente el proceso seguido a sus representados GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, la Juez A quo al responder a la solicitud de una medida de privación judicial preventiva de libertad consideró que los hechos que se atribuyen revisten carácter penal al determinar: “ … Se puede apreciar entonces por parte de este juzgador, que los delitos imputados por los conceptos investigativos esgrimidos en posición del Ministerio Público Militar, merecen efectivamente pena privativa de Libertad en su diferentes niveles … a ser impuesta … existen fundados elementos de convicción … que acreditan las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en las cuales ocurrieron los hechos … son de convicción para estimar que los imputados son presuntamente responsable en la comisión del hecho punible que se les atribuye…”, bajo el amparo de lo que establece la norma del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, acreditó uno a uno los elementos presentados por el Fiscal Militar en la imputación de los delitos de Traición a la Patria, previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, De la Rebelión Militar, previsto en el artículo 486 ordinal 4 concatenado con el artículo 487 y sancionado en los artículos 479 y 477 ordinal 2° y Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas a título de autor y cómplices, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y artículo 390 ordinal 1° y artículo 391 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que sí está establecido en las actas el tipo penal imputado a los procesados de autos. En consecuencia, en este sentido la razón no asiste al recurrente, siendo lo procedente declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
Igualmente denuncia el Abogado CARLOS DANIEL MERENO BARRIOS:
“ … Tampoco cumplió con el supuesto … PELIGRO DE FUGA, por cuanto el domicilio de nuestros defendidos quedó firme y no fue contradicho en Audiencia por la Representación Fiscal … tiene arraigo en el país y no tiene conducta predelictual. Ambos son jóvenes, estudiantes, con empleo, Buena Conducta, no presentan registros policiales y no cuentan con recursos económicos para abandonar el país … no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad …”. (Sic)
La Corte Marcial para resolver estima que la fuga del imputado o la obstaculización de la investigación (periculum in mora) podrían impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, con la detención el riesgo cambia de manos y es el imputado quien lo corre, de allí que se deben interpretar tales exigencias, para ello, debe tomar en cuenta entre otros, la gravedad del delito cometido y su posible pena aplicar, el comportamiento en el curso del proceso u otro anterior y las mayores posibilidades o recursos para irse fuera del país o mantenerse oculto.
De concretarse la fuga del imputado, no sería posible su enjuiciamiento pues la vigente Constitución no admite el juicio en ausencia, por tanto la posibilidad de que tal riesgo se concrete y evitar la arbitrariedad en su apreciación, el legislador le indica al juez una serie de circunstancias previstas en el 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual sirven de sustento a su apreciación.
En cuanto al peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el juez deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado en la investigación que adelante al Ministerio Público podría afectar la búsqueda de la verdad, lo que constituye, a tenor de lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso.
Por tanto, la simple sospecha de que el imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o a influir sobre los coimputados, testigos, victimas o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos de los imputados puede llevar al juez a considerarlo para que la verdad no pueda verse frustrada en relación al acto concreto de la investigación.
A tal efecto, la Juez del Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, en este sentido señaló:
“… 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Estima necesario este Órgano Jurisdiccional, presumir el peligro de fuga en la presente investigación, en virtud de los delitos que precalifica la fiscalía militar, en contra de los imputados Ciudadanos 1.- CARLOS ALBERTO CONTRERAS, 2.- MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, 3.- KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ 4.- GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ, 5.- JULIO CESAR GARCIA CAICEDO Y 6.- JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, tomando como base el quantum de las penas establecidas … Tal y como se aprecia del contenido del cuerpo normativo establecido en el Código castrense, y del texto del escrito de Presentación de Imputados por parte de la Fiscalía Militar Decima con competencia Nacional, la pena a imponer para los delitos, representan una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal … A los efectos de exponer objetivamente, los motivos razones y circunstancias de índole procesal que conllevan a entrelazar los supuestos que han sido relacionados con los imputados … y representan un peligro de fuga, se analiza primordialmente el arraigo, pero esencialmente se sopesa la conducta desplegada y que le atribuye responsabilidad penal en los hechos que fueron relatados por el Ministerio Público Militar, colocando en el escenario investigativo, la posibilidad de que los encartados de marras, deje de mantener un lugar fijo como residencia a sabiendas de que amenaza la estabilidad de su seno familiar, presumiéndose en las consecuencias posteriores por la entidad y la magnitud del daño causado al estar incursos en la presunta comisión de los delitos militares DE LA TRAICION A LA PATRIA …DE LA REBELION MILITAR … y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FANB … Se estima entonces desde el punto de vista doctrinario, El Periculum in mora, que viene a ser la inminente y amenazante presunción del peligro de fuga por parte del sujeto activo y que en el caso que ocupa a este Órgano jurisdiccional, se subsume en los presupuestos normativos y que conllevan al petitorio explanado por parte del Despacho fiscal solicitante … En razón de lo anterior … ha quedado acreditada la constatación de los extremos …”. (Sic)
En el presente caso se observa que, la Juez a quo analizó cada uno de los elementos que deben evaluarse para acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad y en especial en casos donde se atente contra la seguridad de la Nación, por consiguiente, se declara sin lugar la solicitud la presente denuncia.
Por último, solicita el recurrente CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS la:
“… REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA … La competencia es materia de estricto orden público … Partiendo del principio de supremacía constitucional, queda absolutamente claro que bajo ninguna circunstancia los civiles podrán ser procesados por Tribunales, al contrario los militares activos podrán ser juzgados por Tribunales ordinarios en aquellos casos de delitos comunes o delitos de lesa humanidad, por cuanto que naturaleza militar de un delito viene dada por la condición del sujeto activo que tiene que ser parte de esa organización, ya que los delitos de naturaleza militar atentan contra los valores de disciplina, obediencia y subordinación propios de la institución castrense … No puede dar un trato desigual, solo los militares pueden ser juzgados militares y los civiles no, por no ser iguales ante ese fuero … no puede ser competente el Tribunal Militar de Primera Instancia en Funciones de Control porque son Civiles no militares, la naturaleza de delitos imputados son militares que únicamente pueden ser cometidos por militares jamás por un civil. Y en el peor de los casos se requiere que prosiga una investigación esta tendría que llevarse ante la jurisdicción ordinaria y no ante la jurisdicción militar. Así pedimos sea declarado …”. (Sic)
Esta Alzada para decidir hace la siguiente consideración:
Consta en las actas del expediente que en el segundo considerando de la dispositiva de la audiencia celebrada en fecha 08 de mayo de 2017, la Juez de Control declaró: “… SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud efectuada por parte de la Defensa Privada en cuanto a la Declinatoria de la Competencia a la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto este Tribunal es Competente para conocer sobre los delitos aquí investigados …”.
Al respecto se aprecia que fue planteada ante el tribunal de control por la defensa la incompetencia del tribunal, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, como un obstáculo al ejercicio de la acción punitiva ejercida por el Fiscal del Ministerio Público, ahora bien, en cuanto a lo planteado, como es la regulación de la competencia, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Doctor HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha 16 de noviembre de 2012, Expediente N° 2012-235, estableció que:
“… Ahora bien, la materia de regulación de competencia se encuentra prevista en la sección VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, la cual contiene un extenso articulado para su tramitación en los casos en que se solicite la regulación de la jurisdicción o de la competencia. Esta institución tal como lo expresa la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, funciona por una parte, como medio para resolver los problemas de competencia y como sustituto de la apelación ordinaria a que están sometidas las decisiones sobre competencia que dicten los Tribunales de la República. No requiere esta solicitud, la coexistencia de dos decisiones contradictorias pronunciadas sobre la competencia por dos jueces distintos, ni la pendencia ante jueces diversos de dos causas idénticas o conexas, tal como lo establece el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil; lo que se exige como presupuesto es una sentencia que se haya pronunciado sobre la competencia. Ha de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, no nos remite al Código Procesal Civil, como sí lo hacía el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 20, para aquellos asuntos en los que había vacíos y puntos dudosos cuando esas normas podían ser aplicadas y no se oponían a aquéllas relativas a la materia penal. Inclusive, en este punto de la competencia, el artículo 31 del Código de Enjuiciamiento Criminal, establecía que los conflictos de competencia que se suscitasen en los asuntos penales, bien fueran de conocer o de no conocer, debían ser sustanciados y dirimidos del mismo modo que en los asuntos civiles, produciendo en consecuencia los mismos efectos que estos. Actualmente, el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a esta materia, contiene su propio articulado para resolver los asuntos referidos a la competencia, bien por el territorio, la materia o conexidad abarcando hasta el modo en cómo debe ser dirimida la competencia. Del tal manera que en materia penal, no está contemplada la regulación de competencia, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el Título III, Capítulo V del Libro Primero, el modo de dirimir la competencia, estableciéndose en el artículo 77 eiusdem que: “En cualquier estado y grado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente…”. Teniendo las partes la facultad de solicitarle al tribunal su declaratoria de incompetencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 28, numeral 3, y 67 del referido Código, pudiendo generar el pronunciamiento que al respecto emita el tribunal, un conflicto de competencia (de conocer o de no conocer), en cuyo caso se aplicarían las reglas dispuestas al efecto en el texto adjetivo penal. Es de resaltar que en materia civil, cuando nos encontramos ante el supuesto que un tribunal en decisión interlocutoria declare su propia competencia, existe como mecanismo de impugnación la regulación de la competencia, ello en virtud de que el legislador creo dicha figura como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación. En tal sentido, la Sala de Casación Civil ha expresado lo siguiente: “… Es pertinente reiterar, que el legislador creó el procedimiento de regulación de la competencia con la finalidad de resolver de una manera simple y sencilla las incidencias o conflictos que pudieran originarse en el decurso de los juicios y también como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación, que era el recurso antes utilizado para combatir ese tipo de decisiones…”. (Sent. N° 516 del 17 de julio de 2006). En el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación, el cual se encuentra establecido artículo 29, cuarto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Tal es así que, en el presente caso, la ciudadana abogada LINA ELENA DUPUY RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora privada de los acusados LENIN ANTONIO BARRIOS PIÑERO, ADONIS WILFRED COLINA BARÓN, JOSÉ FERNANDO SANTELIZ CORTÉZ y JUAN BAUTISTA MELÉNDEZ MARCHÁN, solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, se declara incompetente, en razón del territorio, por considerar que los hechos investigados ocurrieron en la población de Manzanita del Estado Lara. Y ante la negativa del Tribunal, expresada en la audiencia preliminar, ejerció el recurso de apelación por ante la Corte de Apelaciones, la cual lo declaró inadmisible; quedando agotado plenamente el principio de la doble instancia. De acuerdo a lo expuesto, se observa que la regulación de competencia solicitada por la defensa fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal para resolver los problemas de competencia que se susciten en materia penal. Por otra parte, las decisiones que se produzcan en los tribunales penales referidas a la materia de competencia pueden ser impugnadas por las partes mediante el recurso de apelación, por lo que al agotarse la doble instancia resulta improcedente la admisión de la regulación de competencia, por tratarse dicha regulación de un medio sustitutivo, no acumulativo …” (Sic)
Por tanto y de acuerdo a lo anteriormente expuesto en el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación.
De tal manera que la regulación de competencia, solicitada por la defensa, fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, para resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia penal.
Ahora bien, no obstante que resulta improcedente la regulación de la competencia, este Alto Tribunal Militar entra a resolver este aspecto como un argumento del recurso de apelación alegado, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, plantean en su recurso la nulidad por falta de jurisdicción, de la siguiente manera:
“… DE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION Alegamos la falta de jurisdicción por imperativo del artículo 261 de la Constitución … La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar … a la hora de tomar en cuenta para la aplicación de la justicia militar a civiles, es el carácter inquisitivo que aún permanece dentro de un alto porcentaje del articulado del Código Orgánico de Justicia Militar, colocándole distante de los principios contemporáneos del derecho internacional de los derechos humanos; es decir, su reforma para adecuarse a la constitución de 1999, fue parcial. Todos los principios y garantías procesales en materia de Derechos Humanos contemplados en el Código Orgánico de Procedimiento Penal (COPP), por mandato de la CRBV, no están presentes en el … la forma como se interpreta el artículo 261 no ha sido la correcta en el presente caso, al considerar que en los delitos de naturaleza militar pueda ser señalada a civiles, cuando lo que animó a los constituyentita de 1999 fue la garantía del debido proceso … a todos los ciudadanos sometidos a la justicia, y la injerencia del ejecutivo en la determinación de los tribunales militares impide la aplicación de una justicia imparcial … Así mismo, cabe resaltar que esta violación constituye un ataque al debido proceso … Por todo lo anteriormente expuesto aunado a que nuestros representados no han cometido delito alguno y menos de naturaleza militar, es que solicitamos la nulidad de la decisión por el tribunal Cuarto de Control Militar con sede en el Edo Vargas y se decline la competencia al tribunal Ordinario que corresponde …”. (Sic)
En cuanto al aspecto impugnado se observa que ésta se encuentra fundamentada sobre la base de delitos de naturaleza militar, según lo solicitado por el representante de la fiscalía, como son Traición a la Patria, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; Rebelión Militar, previsto en los artículos 476 ordinal 1° y 486 ordinal 4°, concatenado con el artículo 487 y sancionado en el artículo 479 y 477 ordinal 2° y Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° y artículo 391 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ello de acuerdo a lo que se desprende de los autos y en los alegatos presentados por las partes, por tanto, es la naturaleza de los delitos imputados por la Fiscalía Militar lo que determina la competencia de los Tribunales Militares y no la condición de ser militar o no militar (civil) del sujeto activo del delito, en esto radica el principio del Juez Natural, todo conforme a lo previsto en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La aseveración anterior, fue objeto de pronunciamiento, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1256, del 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en un caso similar al que nos ocupa, respecto a la competencia de los Tribunales Militares, cuando señaló que:
“… conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo… ”. (Sic) (subrayado nuestro)
De igual forma, la Sala de Casación Penal, estableció en sentencia N° 750 del 23 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, respecto al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
“… los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”. (Sic) (subrayado nuestro)
En virtud de las consideraciones antes expuestas, la razón no asiste a los recurrentes, toda vez que los hechos imputados, por los cuales el representante de la Fiscalía Militar solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad, encuadran en los tipos penales previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar; por tanto, los Tribunales Militares son competentes para conocer de la Causa seguida contra los ciudadanos CARLOS ALBERTO CONTRERAS, KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, pues los delitos imputados son de naturaleza militar, lo que impide abstraerse del fuero castrense, conforme lo establece el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, se declara sin lugar la presente denuncia.
Por otra parte, las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, plantean en su denuncia:
“ …… SEGUNDO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES Y DEL PROCEDIMIENTO 1. VIOLACIÓN FLAGRANTE DE LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL En ninguna de las actas que conforman esta causa … se explica o se menciona cómo a nuestros defendidos fueron sorprendidos en el delito Flagrante … ya que los mismos se encontraban circulando … cuando abruptamente fue interceptado … y procedieron a montarlo a golpes a una de las camionetas … actuando írritamente sin orden judicial alguna a detener arbitrariamente … violándoseles los requerimientos que exige el Principio constitucional de Libertad Personal … En el caso, que nos ocupa no se le puede atribuir la comisión de un delito flagrante a una persona que estaba caminando por la ciudad libremente … Nos encontramos … ante lo que se denomina … DETENCIONES ARBITRARIAS … Por todas las razones de hecho y de derecho … solicitamos la nulidad de las actuaciones, al constatarse dicha violación, el cual debe ser garantizada por los administradores de justicia …”. (Sic)
En atención a lo transcrito, se afirma que la prisión preventiva es una medida judicial que restringe el derecho fundamental de la libertad ambulatoria de un imputado cuando concurren presupuestos establecidos en la ley, con la única finalidad de asegurar los fines del proceso, que no son otros que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que lo que persigue es: 1) Asegurar la presencia del inculpado al proceso penal. 2) Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa. 3) Asegurar la ejecución de la pena.
De manera que la excepción a la detención mediante orden judicial es la detención en flagrancia, conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánica Procesal Penal, entendiéndose que todo lo que esté fuera o al margen de tales requisitos como la flagrancia requiere, de una orden judicial dictada por un juez de control con el objeto de detener a la persona investigada, que no es el caso en estudio, pues la situación planteada vino dada por la presencia de individuos que atentaban contra la seguridad de la nación, con instrumentos y otros objetos de alta peligrosidad.
Ahora bien, para poder entender lo que implica la nulidad, en primer lugar debemos establecer su base legal, la cual está debidamente prevista en el Capítulo II De las Nulidades, desde el artículo 174 hasta el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
De allí se aprecia que todo acto procesal, como acto jurídico, debe adecuar su cumplimiento a determinados requisitos, condiciones previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, ya que de lo contrario, su accionar sería ilegal y por ello deberá ser separado del proceso.

La nulidad de los actos procesales conforme al ordenamiento jurídico, se puede clasificar de dos maneras, como nulidad absoluta y se produce cuando exista una causal de tal irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, por lo tanto el legislador priva de efecto al acto realizado. En cuanto al otro tipo de nulidad, llamada relativa, reconoce los efectos del acto irregular hasta tanto se advierte el vicio, e incluso, una vez advertido, podría ser objeto de convalidación.Por tanto, la nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita con lo que puede concluirse, que la nulidad absoluta, se produce cuando existe una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, por lo tanto el legislador priva de efecto el acto viciado, como ya se señaló.
En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 1100, de fecha 25 de julio de 2012, Exp 12-0202, Ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, caso: Edgar Brito Guedez estableció respecto de la garantía de las formas procesales, lo siguiente:
“… Planteados así los límites de la impugnación, esta Sala con anterioridad a la resolución del recurso interpuesto, estima oportuno señalar lo siguiente: En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente. De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa. Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios. En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía". De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios. Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado. De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege. Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. Bajo estos supuestos, y del estudio de las actas que conforman el presente proceso se constata que, el 24 de octubre de 2006, en la sede de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), se constituyó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para llevar a cabo el procedimiento de anticipación de prueba consistente en el barrido y reconocimiento técnico al vehículo marca Nissan Terrano, color vino tinto, placas 3-0538, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procedimiento que contó solo con la participación de los representantes del Ministerio Público a cargo de la investigación y la defensa privada de los funcionarios policiales imputados. De igual modo, consta que el ciudadano Edgar Brito Guedes, no fue citado para dicho procedimiento de anticipación de prueba, pese ser la persona que había resultado lesionada con ocasión a los hechos que dieron origen a la inicial investigación, vale decir: a la instruida por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de frustración y, por ende, para ese momento, ostentar el carácter de víctima del delito, ya que, posteriormente, resultó imputado por la presunta comisión de los delitos de de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, peculado de uso, enriquecimiento ilícito y legitimación de capitales, en razón de lo cual, dicha circunstancia, obviamente, quebrantó uno de los requisitos que deben cumplirse para la realización del acto, tal y como expresamente lo establecía el artículo 307, único aparte, del para la época vigente Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 289). Siendo ello así, y tomando como base lo apuntado “ab initio”, cabe, entonces, precisar hasta qué punto el incumplimiento del señalado requisito legal, esto es: la falta de citación de la persona que ostentaba el carácter de víctima, invalida el acto cumplido, toda vez que, se reitera, la infracción de una norma procesal comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasione a la parte un perjuicio insalvable y constatable. En el presente caso, pese a que el acto cuestionado por vía de amparo, se trataba de una anticipación de un sector probatorio correspondiente al juicio oral, en el cual dada la imposibilidad de cumplimiento de la inmediación que abarca la presencia de las partes en los actos y no solo la intervención judicial directa, hacía impretermitible la citación de todas las partes en el procedimiento anticipatorio, toda vez que el resultado de la prueba se incorpora en el juicio oral mediante la lectura de las actas en estrado (Cfr: artículo 339 (hoy 322), numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal). Sin embargo, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad de la prueba anticipada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora, en razón de que las evidencias probatorias obtenidas mediante la prueba anticipada de barrido y reconocimiento técnico al vehículo y a la cual no fue citada, fueron sometidas a la respectiva experticia química y cuyo dictamen suscrito por expertos adscritos al Laboratorio Científico de Oriente del Comando Regional n.°: 7 de la Guardia Nacional (Cfr: folio 128 al 133, del anexo 3 del expediente), concluyó que: (…) “los residuos colectados en cada una de las muestras objeto de estudio”, resultaron negativo en las pruebas de ensayo de coloración para alcaloides, cocaína, marihuana y heroína ….”. (Sic)
En este orden de ideas, cabe igualmente indicar lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que el juez, en aquellos casos en los cuales “no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación”, deberá, de oficio o a instancia de parte, declarar su nulidad por auto razonado. No obstante, dicha declaración, tal y como lo preceptúa el segundo aparte de dicha disposición normativa, no procede cuando se trate de defectos insustanciales en la forma, en razón de lo cual “solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento”, en la medida en que dichas actuaciones ocasionen a las partes un perjuicio que solo puede ser reparado por la nulidad, perjuicio que, de acuerdo con la norma in comento, surge en la medida en que la inobservancia de las formas procesales violente “las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.
La excepción en cuestión se basa en el hecho de que la actividad procesal inválida o defectuosa que conlleva la violación de una garantía constitucional, es aquella que se origina por la infracción grave de una norma procesal que afecta el derecho fundamental a la defensa, impide los efectos del acto y ocasiona a la parte un perjuicio insalvable y constatable.
Hecha todas las consideraciones anteriores y a los fines de verificar los vicios que justifiquen la nulidad solicitada, transcribimos parte de la decisión dictada por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, de fecha 08 de mayo de 2017 y en la cual estableció:
“… De la cadena de eventos que se desprende de los hechos tomados del correspondientes escrito de presentación impetrado por parte de la Fiscalía Militar Décima con Competencia Nacional, se materializa y encuadra inequívocamente en la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA tal y como lo señalan los artículos 234 y 375 del Código Adjetivo Procesal Penal. Se destaca primigeniamente, la conducta manifiestamente, expresada parte de los Ciudadanos 1.- CARLOS ALBERTO CONTRERAS, 2.- MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, 3.- KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, 4.- GRECES KELY ANDREINA VICUÑA, 5.- JULIO CESAR GARCIA CAICEDO y 6.- JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, quienes fueron aprehendidos preventivamente por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana … En este punto de la motiva, se busca resolver si efectivamente y como lo narra el Fiscal Militar que conoce de la investigación, se cumplieron los lapsos procesales en el marco legal exigido para el caso en comento. Una vez revisados como han sido los elementos probatorios prima facie, subsumidos en el escrito presentado por la representación fiscal se evidencian que están llenos los extremos legales pertinentes procediendo este Tribunal Militar Cuarto en Funciones de Control, a DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, en acatamiento a las pautas establecidas en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal … Este órgano Jurisdiccional, tomando como referencia las exposiciones de la Fiscalía Militar Primera con Competencia Nacional, así como el desarrollo de las investigaciones que viene ejecutando con miras a la localización de elementos de naturaleza criminalística que coadyuven a adminicular nuevos elementos que puedan aportar al proceso penal militar atinentes al esclarecimiento de la verdad. Es así que considera la pertinencia, necesidad y utilidad de la prosecución del procedimiento ordinario de la investigación, ya que una vez traído al proceso los imputados Ciudadanos 1. CARLOS ALBERTO CONTRERAS, 2.- MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, 3.- KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, 4.- GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ, 5.- JULIO CESAR GARCIA CAICEDO y 6.- JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, a quienes les fueron DECRETADO LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en atención a las pautas establecidas en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico procesal Penal, se han cumplido los lapsos procesales a los fines de llenar los extremos legales en razón del petitorio fiscal donde por mandato expreso de la norma, nace para el Ministerio Público Militar la obligación de seguir investigando a los fines de la presentación de un eventual acto conclusivo…”. (Sic)
Como bien se observa, se trata simplemente de actuaciones propias de un proceso de investigación, teniendo como justificación legal el derecho a un debido proceso que asiste a todo ciudadano cuando se tiene conocimiento de un hecho punible, no obstante a ello la nulidad denunciada por las recurrentes no demuestra de qué forma afecta al ámbito de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para los imputados de autos, toda vez que no se aprecian violaciones graves al derecho a la defensa, al debido proceso, acceso a las actas de investigación, al derecho a recurrir; circunstancias estas que justificarían la declaratoria de nulidad absoluta de lo actuado; igualmente destaca la Juez A quo en su decisión que los lapsos de presentación fueron celosamente respetados, se realizó la audiencia de presentación con la asistencia de todas las partes llamadas a comparecer y se les permitió ejercer su derecho a la defensa. Igualmente el Fiscal Militar efectuó el respectivo acto de imputación, situación que les permite conocer el ámbito sobre el cual podrán alegar todos los elementos que consideren pertinentes en rechazo a las imputaciones presentadas, es por ello que lo decidido por la Jueza Militar en la esfera de su competencia se encuentra ajustado a derecho y por consiguiente, no procede la declaratoria de nulidad solicitada. Así se declara.

Las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, en su tercera denuncia plantean:
“… 3. NULIDAD POR VIOLACION AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, y CARLOS ALBERTO CONTRERAS, violando toda autoridad judicial sin respetar dignidad humana y su presunción de inocencia, que debe prevalecer en todo proceso hasta que no haya una sentencia definitivamente firme, con todos los medios probatorios que indiquen lo contrario; fueron expuestos y llamados terroristas presentados en un listado por el canal Globovisión, Venezolana de Televisión y otros canales del Estado … así como lo publicado en el Diario Ultimas Noticias …” .(Sic)
La Corte Marcial para decidir observa que los abogados defensores advierten que sus representados fueron expuestos y llamados terroristas mediante los medios de comunicación de Globovisión, Venezolana de Televisión y otros, así como por la prensa impresa entre el que destaca el Diario Últimas Noticias, por tanto, es a esas empresas de comunicación social a las que debe denunciar ante el órgano competente a los fines de que se inicie la respectiva investigación y se establezcan responsabilidades de resultar procedente, por consiguiente al no ser la violación denunciada derivada de un Órgano del Poder Público o del Poder Judicial, el que viola o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su denuncia no corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento al respecto. Así se observa.
En este mismo tenor, las abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, plantean en su cuarta denuncia que:
“… 4. NULIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO Y GARANTIA CONSTITUCIONAL AL RESPETO A SU INTEGRIDAD FÍSICA, PSIQUICA Y MORAL … es un imperativo preservar la integridad física de todas las personas … nuestros defendidos fueron sometidos a torturas … les colocaron una bolsa en las cabezas y a la vez les manifestaban que los iban a matar, y arremeterían en contra de sus familiares, asimismo fueron golpeados en diferentes partes del cuerpo … En virtud de ello … instamos en dicha audiencia a la Juez de Control a que notificara de inmediato a la Defensoría del Pueblo, en un lapso no mayor de 48 horas tal y como lo establece el artículo 15 de ésa misma Ley y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; a los efectos de que se inicien sobre estos graves delitos las investigaciones pertinentes …”. (Sic)
Como bien lo advierte la defensa, observa este Alto Tribunal Militar que su denuncia versa sobre actuaciones de los Órgano de Investigación quienes presuntamente ocasionaron vejaciones a sus defendidos, denuncia ésta que fue resuelta anteriormente, pues tal situación escapa del Control de los Órganos Jurisdiccionales, no obstante se evidencia que la defensa privada advirtió a la Defensoría del Pueblo, como posible Órgano capaz de regular tal situación, quien tiene dentro de sus facultades el de velar por el respeto de los derechos humanos, por tanto, su acción debe estar dirigida hacia ellos, en cuanto al respeto de la integridad de sus derechos. Así se observa.
Por último alegan las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT:
“ …FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA DECISISÓN DICTAMINADA POR EL JUEZ DE CONTROL. Es evidente … La falta de motivación … en la decisión … puesto no se … argumentó … No hubo explicación del porqué … no hubo ni hay razonamiento lógico … La Juez, sólo se limitó a invocar lo que establecen las actas procesales como si estas arrojan elementos de convicción suficiente para decretar a lugar todo lo solicitado por la Vindicta Pública … observamos que existe falta de motivación al momento que considero decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que explicara motivara diera razón del porque se cumplían los presupuestos para dictarla … En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo … tal decisión se encuentra viciada de nulidad y así pedimos lo declare, ésta Corte de Apelaciones … Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva … de libertad … deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma resulta constitucionalmente intolerable, que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable … Debemos recordar, que el registro practicado por los funcionarios policiales es nulo de nulidad absoluta … además no hubo un solo elemento de convicción colectado de conformidad con los principios fundamentales de manejo de evidencias físicas, aunado al hecho no controvertido que los elementos de convicción descritos en el acta policial no fundamentan los tipos penales invocados … Ninguno de los elementos de convicción recabados, establece de manera seria y razonada una vinculación o relación … con la autoría de tales hechos ya que los delitos precalificados
como lo es TRAICIÓN A LA PATRIA … REBELION MILITAR … Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES … no razona no se explica el Tribunal, ni el Ministerio Público de qué manera unos son cómplices y otros autores … Por último, destacamos que nuestros defendidos están amparados … por el principio de afirmación de la libertad … que garantizan la presunción de inocencia … Por ello, lo procedente en este caso es la revocatoria de la Medida de Privación Preventiva de la libertad …”. (Sic)
Esta Corte Marcial para decidir puntualiza que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado nuestro)
En armonía con la norma citada, el legislador consagró el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas, en principio, deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual sí se permite la detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción, dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las Medidas de Coerción Personal y específicamente, por la Privación Judicial Preventiva de Libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2046 del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LOPEZ, de fecha 05NOV08 señaló que:
“… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros…”.(Sic)
Ahora bien, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se situa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, balanza esta que se desequilibra con el instituto de las Medidas de Coerción Personal y específicamente, por la Privación Judicial Preventiva de Libertad regulada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1998 del 22NOV2006, del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“… Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.(Sic)
De modo que, sobre la base de la investigación y con fundamento en los elementos de convicción, aportados por la representante del Ministerio Público Militar, el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, previa verificación de los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos CARLOS ALBERTO CONTRERAS, KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, JORDAN GOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, conforme a los extremos exigidos en los artículos 236 y siguientes del Código Adjetivo, que regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, para garantizar la presencia de los procesados y no se frustre el resultado del juicio.
Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que implica un juicio de valor por parte del juez, tal y como acontece en el presente caso, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, los imputados resulten penalmente, los autores o partícipes de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como se determina en la decisión de la Juez Militar de Control que expresa:
“… Apreciación y análisis de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que deben concurrir para que el Órgano Jurisdiccional correspondiente decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Se aprecia de lo expuesto en el escrito de solicitud de imposición de una Medida … por parte de la Fiscalía … en relación a la aprehensión de los imputados, cuando … CARLOS ALBERTO CONTRERAS , fue aprehendido en Bello Campo, Municipio Chacao … logrando incautarle … un … arma de fuego …provista de un cargador … y a los ciudadanos … MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO … KARLA GABRIELA VELASQUEZ … GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ … JULIO CESAR GARCIA CAICEDO Y … JORDAN GIOVANNY ROMERO … fueron aprehendidos a la Altura del Distribuidor Antímano, en la Autopista Francisco Fajardo en Dirección Caricuao a bordo de un vehículo Marca Hyundai, Modelo GETZ … incautándole al MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, un presunto artefacto explosivo, tipo granada convencional … siendo estos elementos de uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. El artículo 236 … señala de manera directa, la conducta humana inequívoca y reprochable que conduce al cometimiento de un hecho punible inmerso en la concurrencia de los elementos esenciales del delito y que conllevan a la imposición de una medida gravosa, los mismos deben ser tomados en cuenta y en el caso que ocupa a este Órgano Jurisdiccional, se encuentra la materialización de acuerdo a lo mostrado en el escrito presentado por el Ministerio público … y expuesto oralmente en la Audiencia de presentación donde se imputaron … los … delitos … TRAICION A LA PATRIA … DE LA REBELION MILITAR … SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA … Se puede apreciar entonces por parte de este juzgador, que los delitos imputados … merecen pena privativa de Libertad en sus diferentes niveles de cuantía de la pena a ser impuesta, tomando en cuenta los elementos objetos del proceso donde … al momento de su aprehensión le fueron incautado de acuerdo al acta policial … un arma … y un objeto explosivo tipo granada, siendo estos artefactos de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas … y no para asuntos de carácter personal en amedrentamientos y provocaciones … Ahora bien, es incuestionable que la acción era atentar contra la Nación, con el uso de un arma de fuego … y un artefacto explosivo … para generar conmoción a nivel nacional e internacional, por lo que es considerado el Delito Contra Traición a la Patria, así mismo es considerado el Delito Militar de Sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada … según se desprende del escrito de presentación y es tomado en cuenta por parte de este Órgano Jurisdiccional al momento de acordar la imposición de Medida de Coerción más gravosa … en contra de los imputados … En el mismo orden … se puede acreditar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita … este Tribunal Militar … expone y señala la existencia de elementos objetivos que corresponden directamente a presumir que la acción desplegada por los encartados de marra los ubican en el momento y lugar cuando fueron aprehendidos por los órganos policiales … cuando describe los acontecimientos relacionados con la aprehensión de cada uno de los imputados … Fundados elementos de Convicción … existen fundados elementos de convicción … entre los que riela …Acta Policial … Formato único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas …00-1 …00-2 …00-3 …00-4 …00-5, levantado por la Dirección Contra la Delincuencia Organizada … De los anteriores elementos de convicción se estima como acreditado la presunta comisión de los delitos antes mencionados; en tal sentido, dichos elementos para esta fase que nos ocupa a criterio de este juzgador constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en las cuales ocurrieron los hechos y dada la fundamentación empleada por el ministerio Público … en su alegatos en la audiencia de presentación, son de convicción para estimar que los imputados son presuntamente responsables en la comisión del hecho punible que se le atribuye sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del cual esta investido el imputado de autos, sujeto esto último a las resultas de la fase preparatoria desplegada por el Ministerio Público: con sustento en las actuaciones que rielan insertas en el cuaderno de investigación. …”. (Sic)
Requiere además el artículo 236 del Código Adjetivo, la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular todo en función de la búsqueda de la verdad, respecto a un acto de investigación, el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias éstas que deben ser evaluadas, probadas y que sirvan para que el Juez aprecie esas exigencias, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y posible pena a aplicar y el comportamiento de los imputados, quedando establecido en el auto motivado de la siguiente manera:
“…Tal y como se aprecia del contenido del cuerpo normativo establecido en el Código castrense, y del texto del escrito de Presentación de Imputados por parte de la Fiscalía Militar … la pena a imponer para los delitos, representan una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal … los motivos razones y circunstancias de índole procesal que conllevan a entrelazar los supuestos que han sido relacionados con los imputados …. Representan un peligro de fuga, se analiza primordialmente el arraigo, pero esencialmente se sopesa la conducta desplegada y que se atribuye responsabilidad penal en los hechos que fueron relatados por el Ministerio Público … colocando en el escenario investigativo, la posibilidad de que los encartados … deje de mantener un lugar fijo como residencia a sabiendas de que amenaza la estabilidad de su seno familiar, presumiéndose en las consecuencias posteriores por la entidad y la magnitud del daño causado al estar incursos en la presunta comisión de los delitos militares DE LA TRAICION A LA PATRIA … DE LA REBELION MILITAR y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FANB … Se estima …El Periculum in mora, que viene a ser la inminente y amenazante presunción del peligro de fuga por parte del sujeto activo y que en el caso que nos ocupa a este Órgano Jurisdiccional, se subsume en los presupuestos normativos y que conllevan al petitorio explanado por parte del Despacho fiscal …”. (Sic)
Precisado lo anterior, se observa que la Juez Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, a solicitud del Ministerio Público Militar y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, acordó la privación judicial preventiva de libertad bajo las circunstancias siguientes:
“… tomando como base los eventos acaecidos y la tipificación normativa la cuales deberá demostrar en el transcurso del desarrollo de la investigación. El daño causado que estima este Órgano jurisdiccional del análisis preliminar. En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, 3° del artículo 236 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad …”. (Sic)

Por tanto, de lo expuesto anteriormente no se evidencia falta de motivación de la decisión emanada del Juzgado Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, de fecha 08 de mayo de 2017 y publicada el 22 de mayo de 2017, al haber verificado la Juez Militar de Control: 1. La existencia cierta de un hecho punible, que merece pena de privación de libertad y que su persecución penal no esté prescrita. 2. Fundados elementos de convicción, que se traducen en la probable culpabilidad, que permitan estimar que los procesados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible y 3. La presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad procesal, considerando que las exigencias señaladas en el referido artículo se encuentran cumplidos en la presente causa.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste a las recurrentes y por consiguiente se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por el Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS y por las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, contra la decisión dictada el 08 de mayo de 2017 y publicada el 22 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta y decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO; y por las Abogadas JEANETTE PRIETO CORDERO, YAKELINE HERRERA SOLER Y ANDREINA VETENCOURT, en su carácter de defensoras privadas de CARLOS ALBERTO CONTRERAS, KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO, GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ Y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO, contra la decisión dictada en audiencia de presentación el 08 de mayo de 2017 y publicada el 22 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en el estado Vargas, mediante la cual les declaró sin lugar la solicitud de nulidad, decretándoles la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de por los delitos de Traición a la Patria, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; Rebelión Militar, previsto en los artículos 476 ordinal 1° y 486 ordinal 4°, concatenado con el artículo 487 y sancionado en el artículo 479 y 477 ordinal 2° y Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar;

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes. Asimismo, líbrense boletas de notificación a los ciudadanos CARLOS ALBERTO CONTRERAS, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO Y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO y remítanse al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda y boletas de notificación a KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ y GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y remítanse a la Sede Administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Asimismo, notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR ,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes. Asimismo se libró boleta de notificación a los ciudadanos a los ciudadanos CARLOS ALBERTO CONTRERAS, JORDAN GIOVANNY ROMERO MINGUEZ, JULIO CESAR GARCIA CAICEDO Y MANUEL ALEJANDRO COTIZ CASTRO y se remitieron al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda, mediante oficio N° CJPM-CM- 412-17 y boletas de notificación a KARLA GABRIELA VELASQUEZ VELASQUEZ y GRECES KELY ANDREINA VICUÑA GUTIERREZ y se remitieron a la Sede Administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante oficio N° CJPM-CM- 413-17 y al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 414-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE