TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
MAGISTRADO PONENTE
CAPITAN DE NAVIO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-071-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de mayo de 2017, por los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, contra el auto dictado el 12 de mayo de 2017 y publicado en fecha 29 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, titular de la cédula de identidad N° V- 7.770.194, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el 465 y DE LA REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1° y articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar y en los artículos 439 numerales 4, 5 y 7,180 y 517 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: Ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, titular de la cédula de identidad N° V- 7.770.194, actualmente recluida en la sede Administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N), Caracas, Distrito Capital.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 70.864, 67.896 y 57.727, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Luis Roche, edificio Bronce, piso 2, oficina U, Urbanización Altamira, municipio Chacao, estado Miranda.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán LUIS JOSE MARVAL FLORES, titular de la cédula de identidad N° V- 15.609.902, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 196.297, en su carácter de Fiscal Militar Noveno con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de mayo de 2017, los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, en su condición de Defensores Privados de la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, interpusieron recurso de apelación contra el auto dictado el 13 de mayo de 2017 y publicado en fecha 29 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas , mediante la cual se dictó medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos; en el referido escrito lo abogados delatan lo siguiente:
“(…)

PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR LA FALTA DE JURIDICCION Y REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA

(…)

En la presente causa ciudadanos Magistrados, se han violentado derechos fundamentales y garantías constitucionales de nuestra Representada la Sra. LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI; como lo es derecho inalienable a ser juzgada y procesada, en última instancia, por sus jueces naturales, tal y como lo ordena el numeral 40 del Art. 49 de nuestra Carta Magna.
En efecto, este tribunal militar, solo competente para conocer infracciones de naturaleza militar (esto es, infracciones cometidas por militares en servicio activo que estén previstas y sancionadas en el Código Orgánico de Justicia Militar); ha privado de su libertad y ordenado la apertura de un procedimiento penal militar contra personas que son civiles, no militares, lo cual vulnera de manera directa no solo la garantía del Juez Natural, antes especificado, sino además el mandato expreso contenido en el Art. 261, el cual aquí invocamos y alegamos como lo es la falta de jurisdicción por imperativo del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana (…).
(…)
Esta absolutamente claro que la intención del Constituyente (que representó al pueblo soberano) era y es la de evitar que los tribunales militares enjuiciaran a civiles, ya que se limitó de manera expresa la competencia de los juzgados militares a la materia "estrictamente militar", sin "excepción alguna". Esto convierte a la jurisdicción militar en una doblemente excepcional, no es competente para juzgar civiles en ningún caso y ni siquiera los militares activos están sometidos a ella en todo momento, pues si éstos cometen delitos comunes, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos, están sujetos como cualquier ciudadano a la justicia ordinaria, como lo destaca no solo el artículo 261 antes comentado, sino además el Art. 29 de nuestra Carta Magna.

(…)

En todo caso, los delitos precalificados contra nuestros defendidos, todos ellos contenidos en el Código Orgánico de Justicia Militar (aplicable exclusivamente a militares activos que cometan infracciones de naturaleza militar), tienen su correlativo en el Código Penal (aplicable a los civiles que incurran en las conductas delictivas señaladas en éste, y a los militares que cometan infracciones comunes) por lo que no debería generar ningún tipo de duda el que, siendo nuestros procesados civiles, en todo caso estos deben ser sometidos a la justicia penal ordinaria, que es la que de manera natural tiene la competencia para juzgarlos, bajo las reglas del Código Orgánico Procesal Penal y del Código Penal. El fuero de atracción, en este caso, es el de la jurisdicción penal ordinaria, y no existe ningún elemento en esta causa que permita afirmar que nuestra representada es militar activa ni, mucho menos, que han cometido infracciones de naturaleza militar, lo que, por su condición de civil, es materialmente imposible.

(…)

Queda más que claro que juzgar a civiles en tribunales militares no solo es contrario a lo dispuesto en nuestra Carta Magna, sino que además es objeto de repudio y de rechazo por los máximos organismo (Sic) de tutela de los Derechos Humanos a nivel internacional, por lo que esta práctica, ilegítima e inconstitucional, es definitivamente una violación grave a los derechos humanos de nuestros representados, que anula cualquier decisión que esta instancia incompetente se haya dictado contra ellos y supone para quien las ejecute y persista en ellas responsabilidad legal personal y directa, en los términos en que lo establecen los Arts. 25 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todos estos motivos es que, de conformidad con lo pautado en los Arts. 28, 60, Primer Párrafo, 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 66, 80 y 86 del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente aplicables en este caso por mandato de los Arts. 20 y 592 del COJM, denunciamos que este Tribunal Cuarto Militar en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas era y es absolutamente INCOMPETENTE por la materia para juzgar a nuestra representada, que es una civil, motivo por el cual debe anular los actos y decisiones que haya dictado en contra de ella siendo manifiestamente incompetente y declinar de inmediato su competencia a las autoridades de la justicia penal ordinaria a las que, con base en la Constitución y la Ley, sí les corresponde el conocimiento de las causas que eventualmente involucren civiles en la comisión de delitos que están previstos, además, en el Código Penal.
(…)

CAPITULO ll
DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DICTADA
Ciudadanos Magistrados, nuestra Representada fue detenida arbitrariamente e insistimos en éste término ya que a pesar de que existe una orden judicial emanada del mismo tribunal que hoy lleva su causa en fecha 10 de mayo de 2017, con N O de oficio 041-2017; la misma no cumple con los requisitos que el Fiscal del Ministerio Público debió fundamentar en su solicitud con los elementos de convicciones que arrojaron su investigación para poder solicitar una orden de aprehensión, no especificó de forma razonable y en apreciación de las circunstancias del caso cuál era el peligro de fuga y de obstaculización a la justicia que pudiera representar LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI respecto a actos concretos de la investigación. Dicha orden tampoco está motivada por la Juez, es decir se desconocen cuáles son las razones de hecho y de derecho que evaluó la Juez de control a los fines de poder decretar una orden en la cual se le restringe previa a su presentación a una ciudadana su derecho más elemental después del derecho a la vida; su Libertad.

No consta en las actas procesales, y no deviene de ellas ni de la narrativa de los hechos descritos por el Representante de la Vindicta Pública, al momento de ser presentada ante la Juez de Control en la audiencia para oír a la Imputada, cual era la conducta desplegada por nuestra Defendida que haga presumir una comisión o participación en los hechos descritos o que se subsuma a los tipos penales señalados por el Ministerio Público, que pudieran configurarse como delitos, esto simplemente no existe.
Magistrados, en la decisión recurrida en este acto el Juzgado A quo no discriminó ni analizó cuáles elementos de convicción le sirvieron de fundamento para el decreto de la medida privativa de la libertad contra nuestra representada ni antes en la solicitud de orden de aprehensión que hiciere el Ministerio Público ni en la Audiencia de Presentación de la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, sólo se limitó a decretar lo solicitado por el Ministerio Público como si se tratase de un acto notarial en el cual sólo se certifica lo alegado por el funcionario público.

Insistimos, con el debido respeto, no existen plurales ni fundados elementos de convicción para que de conformidad con el numeral 2, del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada en contra de nuestro representada, con lo cual no reúne el requisito concurrente establecido en el numeral 2 de la norma adjetiva in comento.
Considera la Defensa que no hubo conducta delictiva. Ninguna tipicidad, ni siquiera a título provisional, no se desprende de los hechos narrados por la representación fiscal, no describe la Vindicta Pública cuál o cuáles fueron los actos realizados por nuestra patrocinada que pudieran ser considerados delitos. Ello es violatorio del principio nullum criminae sine conducta, ya que para que la representación fiscal procediera a realizar el acto de imputación, ésta debe describir con claridad cada una de las supuestas conductas desplegadas por nuestra representada, para que se procediese a su aprehensión y cómo los elementos de convicción sirven para fundamentar su apreciación lógica de los hechos. Nada de esto se hizo.
(…)
Razón por la cual se rechaza la medida de privación preventiva de la libertad dictada a nuestra representada por haber por haber partido de una detención francamente ilegal e inconstitucional, violatoria del Art. 44, numeral 1 0 , de la CRBV, y por haber violado después el A quo los artículos 80 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el articulo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

(…)

Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad; a tales efectos, el Juez o Jueza que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la Jurisprudencia, es una medida extrema; basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación preventiva de libertad aquí prevista.
Con fundamento en estas consideraciones, resulta constitucionalmente intolerable, que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la libertad del sujeto, respetando los principios de presunción de inocencia, Afirmación y Estado de Libertad, e interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación judicial preventiva de libertad.
A criterio de esta Defensa, no se cumple con el primer supuesto de la norma in comento, debido a que ni el Ministerio Público, ni el Juez A quo, han descrito con precisión cuáles fueron las conductas desplegadas por la imputado, que guarden relación con los delitos precalificados. Debemos recordar, que el registro practicado por los funcionarios policiales es nulo de nulidad absoluta, según lo previsto en los artículos 181, 187 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, además de que no constan en las actas procesales, la solicitud por parte del Ministerio Público a ningún Juez de Control de la autorización para la interceptación de correspondencia, documentos ni comunicaciones telefónicas o por otro medio de acuerdo a lo dispuesto en los artículo s 204,205 y 206, de la norma ut supra invocada, ni consta tampoco la autorización para tales investigaciones todo lo cual hace nula de nulidad absoluta la investigación y las eventuales pruebas que quisiese el Ministerio Público traer a un eventual, juicio ya que es una franca violación al artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Además no hubo un sólo elemento de convicción colectado de conformidad con los principios fundamentales de manejo de evidencias físicas, aunado al hecho no controvertido que los elementos de convicción descritos en el acta policial no fundamentan los tipos penales invocados, como son TRAICIÓN A LA PATRIA, y REBELIÓN MILITAR.

En otras palabras, no existe presunción alguna de la existencia de un hecho punible (delito o falta) Ya solo por esta razón, y por la manifiesta incompetencia de los tribunales penales militares para decidir en materia de eventuales infracciones cometidas por civiles, las medidas de privación preventiva de la libertad contra nuestros representados deberían revocarse de inmediato, y así esperamos sea declarado. - (Sic)

Tampoco se cumple con el segundo supuesto de la norma en comento, por las razones siguientes:

La medida privativa de libertad, decretada por el A quo, carece de fundamento, por cuanto la solicitud presentada por la Fiscalía Novena Militar del Ministerio Público, en audiencia de presentación de la imputada no cumplió con lo dispuesto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que la imputado sea la autora o partícipe en la comisión del hecho punible que se investiga, en razón de que la investigación adelantada por el Ministerio Público, para la obtención de tales elementos, fue practicada con prescindencia de los procedimientos establecidos en la ley, tal y como se señaló ut supra, actos de investigación que fueron realizados a espalda del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva en sus artículos 26 y 49 y con prescindencia total y absoluta de lo establecido en los artículos 44.1 y 49.1 de nuestra Carta Magna, y en concordancia con los artículos 181, 187, 191 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Es por esta razón, que esta Defensa considera que cuándo la Juez A quo, decretó la medida preventiva privativa de libertad contra nuestra defendida, violó el principio de la Tutela Judicial Efectiva de la contraparte, por cuanto el representante del Ministerio Público Militar, jamás fundamentó las razones de su solicitud, no indicó por qué consideraba presuntamente cometido un delito ni aclaró, más allá de sus propias opiniones y valoraciones personales (que NO SON presunciones ni elementos de convicción válidos), por qué se consideraba vinculados, de cualquier manera (que tampoco precisó) a nuestros defendidos en la comisión de los graves delitos que precalificó. Al árbitro y director del proceso no le está atribuido subsanar las deficiencias en la actuación de las partes en el proceso, lo cual también es violatorio de la igualdad de las partes. Si no fundamentó el Ministerio Público su pretensiones, no le era dado al Tribunal A quo "suplir" la falta de argumentación de una de las partes procesales, lo cual hizo, sobre la base además de percepciones subjetivas, no demostradas ni siquiera provisionalmente ni de manera objetiva, sobre los hechos.

(…)

CAPITULO III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales precitadas esta Defensa solicita a la Corte de Apelaciones que a bien tenga conocer de la Apelación aquí presentada lo siguiente:
PRIMERO: Se declare CON LUGAR la solicitud de NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION y se ADMITA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA, por la manifiesta incompetencia de los tribunales militares para juzgar a nuestra representada, que es civil, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho explicados en el PUNTO PREVIO de este escrito, declarando en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones y decisiones dictadas por la instancia judicial militar, manifiestamente incompetente para juzgar civiles.
SEGUNDO: Con fundamento a lo consagrado en Nuestra Carta Magna en su artículo 26, 44 numeral 1 0 , 49 numeral 1 0 20 , 40 y 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a la Corte de Apelaciones se declare CON LUGAR el presente Recurso Ordinario de Apelación, por falta de motivación y fundamentación del pronunciamiento emitido por el Juzgado Cuarto Militar de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar de Macuto Estado Vargas, en fecha 13 de mayo de 2016, al declarar sin lugar las nulidades solicitadas, en flagrante violación del artículo 157 de la Ley adjetiva.
TERCERO: Se ADMITA la apelación formulada y se le declare CON LUGAR, por las razones de hecho y de derecho antes expresadas.
CUARTO: Se declare CON LUGAR la revocatoria de la medida de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD decretada el trece (13) de mayo de 2017 en contra de LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI y sea declarada a su favor, la LIBERTAD PLENA o, en última instancia, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que le permita afrontar el proceso en libertad, en los términos que pautan los Arts. 242 y siguientes del COPP (…)”. (Sic)
III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Capitán LUIS JOSE MARVAL FLORES, en su carácter de Fiscal Militar Noveno con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, en los siguientes términos:
“(…)

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
EN CUANTO MOTIVACION DE LA DENUNCIA

En relación a Io planteado por la defensa en cuanto al PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LIBERTAD Y DE LA PRESUNCIÓN INOCENCIA anteriormente citado verificación de dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha de llamar "sus columnas de atlas" del proceso penal como son, 1. La existencia debidamente acreditada en autos de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito por lo que ambas condiciones deben darse en conjunto, observaciones esta que a criterio de la defensa inobservo el honorable tribunal y el representante del ministerio público. Es por Io que este Despacho Fiscal procede a responder en los siguientes términos: referente al invocado artículo 44, numeral 1 y 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y articulo 229 del código orgánico procesal penal por parte de la defensa, este Ministerio Público estima necesario traer a colación Io expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Octubre de 2008, expediente número 08—0881, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde sostiene que el derecho a la tutela procesal penal: "...se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses . Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer valer un derecho de naturaleza constitucional.” (Sic).
(…) En virtud de ello, en el caso que nos ocupa el Órgano Jurisdiccional cumplió con Io dispuesto en las normas, toda vez que la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑES THOMI titular de la cédula de identidad N O V— 7.770.194 privada preventivamente de la libertad en el SEBIN, en ningún momento se le fue infringido, se le negó u obstaculizó el acceso a la jurisdicción, ya que la misma en todas y cada una de las etapas del proceso penal propio del hecho, le fue respetado sus derechos y garantías constitucionales como asi Io establece nuestro ordenamiento jurídico patrio los defensores privados (…).
EN CUANTO IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR FALTA DE MOTIVACION
(…)
Ahora bien es importante señalar que en cuanto al peligro de fuga que señala la defensa, regulación e incompetencia del tribunal militar para juzgar y nulidad de la decisión, a criterio de esta fiscalía militar se considera que la ciudadana imputada pudiera huir del país y no someterse al proceso penal debido a que la misma reside en los Estados Unidos De Norteamérica y al momento de su detención iba con ese destino y se pudiera facilitar la salida de la misma con facilidad, por Io que era necesario solicitar la privación preventiva de la libertad mediante orden de aprehensión, además del grado de participación en estos hechos donde inicialmente se les conoció a los ciudadanos antes mencionados ya detenidos, por estos aspectos que muy bien apegado a derecho supo considerar el honorable tribunal militar hasta tanto se emita el correspondiente acto conclusivo a los fines de determinar responsabilidades y evitar la impunibilidad del daño causado a la FANB y al estado además a la población, en todo caso acciones como estas de no ser ejemplarizantes se pudieran tornan hostiles y violentas por cuanto pudieran repetirse las mismas en la agenda de grupos generadores de violencia, teniendo con ello grandes daños a la FANB y el pánico en la población del sector.
(…)
Es por lo anteriormente expuesto que este Despacho Fiscal considera, que el órgano jurisdiccional actuó en todo momento apegado a la Constitución y las leyes, por cuanto se le garantizó los derechos y debido proceso a la ciudadana LISBETH AUXILIADORA ÄÑES THOMI titular de la cédula de identidad N° V- 7.770.194 imputada, desde el inicio de la investigación sin perjuicio alguno, ya que la misma se encontró acompañado de sus defensores privados durante la audiencia y la decisión del tribunal militar fue apegada a derecho, así como sería una aberración jurídica el otorgar una medida menos gravosa a ciudadanos que han causado grandes daños a la FANB y al país.
(…)
PETITORIO
(…)
En virtud de todo Io antes expuesto, esta representación Fiscal Militar garante del debido proceso y actuando de buena fe solicita: PRIMERO: Que el presente recurso de apelación NO SEA ADMITIDO por la Corte Marcial. Militar de la República Bolivariana de Venezuela, en su carácter de Corte de Apelaciones. SEGUNDO: Que en caso de ser admitido y tramitado, sea fijada la audiencia oral correspondiente, una vez culminada la misma se proceda a DECLARAR SIN LUGAR el recurso aquí contestado y que en consecuencia se proceda a RATIFICAR la decisión dictada por el honorable tribunal militar cuarto de control en la causa, seguida a la ciudadana: LISBETH AUXILIÄDORÄ ÄÑES THOMI titular de la cédula de identidad N° V- 7.770.194 en la cual se le privo preventivamente en el SEBIN hasta tanto esta fiscalía militar emita el correspondiente acto conclusivo (…)”. (Sic)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito de apelación interpuesto por los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, en su carácter de Defensores Privados de la imputada de autos, señalan como primera denuncia lo siguiente:

“(…)

En la presente causa ciudadanos Magistrados, se han violentado derechos fundamentales y garantías constitucionales de nuestra Representada la Sra. LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI; como lo es derecho inalienable a ser juzgada y procesada, en última instancia, por sus jueces naturales, tal y como lo ordena el numeral 40 del Art. 49 de nuestra Carta Magna.
En efecto, este tribunal militar, solo competente para conocer infracciones de naturaleza militar (esto es, infracciones cometidas por militares en servicio activo que estén previstas y sancionadas en el Código Orgánico de Justicia Militar); ha privado de su libertad y ordenado la apertura de un procedimiento penal militar contra personas que son civiles, no militares, lo cual vulnera de manera directa no solo la garantía del Juez Natural, antes especificado, sino además el mandato expreso contenido en el Art. 261, el cual aquí invocamos y alegamos como lo es la falta de jurisdicción por imperativo del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana (…)”.
(…)

PRIMERO: (…) se ADMITA REGULACION DE COMPETENCIA, por la manifiesta incompetencia de los tribunales militares para juzgar a nuestra representada (…)”. (Sic)

Precisado como ha sido lo señalado por los apelantes en este primer aspecto, relativo a la solicitud de regulación de la competencia y a la vulneración del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la recurrida, esta Alzada considera necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 2012-235, de fecha 16 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, donde indicó lo siguiente:
“(…) Ahora bien, la materia de regulación de competencia se encuentra prevista en la sección VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, la cual contiene un extenso articulado para su tramitación en los casos en que se solicite la regulación de la jurisdicción o de la competencia. Esta institución tal como lo expresa la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, funciona por una parte, como medio para resolver los problemas de competencia y como sustituto de la apelación ordinaria a que están sometidas las decisiones sobre competencia que dicten los Tribunales de la República (…)”.
(…)
“(…) Del tal manera que en materia penal, no está contemplada la regulación de competencia, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el Título III, Capítulo V del Libro Primero, el modo de dirimir la competencia, estableciéndose en el artículo 77 eiusdem (…)”.
(…)
“(…) En el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación, el cual se encuentra establecido artículo 29, cuarto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.
Del análisis realizado por esta Alzada a la jurisprudencia antes citada se desprende que actualmente, el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a esta materia, contiene su propio articulado para resolver los asuntos referidos a la competencia, bien por el territorio, la materia o conexidad abarcando hasta el modo en cómo debe ser dirimida la competencia, ha de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, no nos remite al Código Procesal Civil, como sí lo hacía el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 20, para aquellos asuntos en los que había vacíos y puntos dudosos cuando esas normas podían ser aplicadas y no se oponían a aquéllas relativas a la materia penal.
Es de resaltar que en materia civil, cuando nos encontramos ante el supuesto que un tribunal en decisión interlocutoria declare su propia competencia, existe como mecanismo de impugnación la regulación de la competencia, ello en virtud de que el legislador creo dicha figura como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación, mientras que las decisiones que se produzcan en los tribunales penales referidas a la materia de competencia pueden ser impugnadas por las partes mediante el recurso de apelación, por lo que al agotarse la doble instancia resulta improcedente la admisión de la regulación de competencia, por tratarse dicha regulación de un medio sustitutivo, no acumulativo.
De acuerdo a lo expuesto, se observa que la regulación de competencia solicitada por la defensa fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, para resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia penal. En razón de lo expuesto, esta Corte Marcial, declara improcedente la solicitud de regulación de competencia planteada por los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA. Así se decide.
Ahora bien, no obstante que resulta improcedente la solicitud de regulación de competencia, este Alto Tribunal entra a resolver este aspecto como un argumento del recurso de apelación y para ello, estima necesario esta Alzada verificar el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:

“(…) Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “(…) la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial (…)”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.

El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”. (Subrayado de la Alzada)

Asimismo, observa esta Alzada que a los fines de resolver esta primera denuncia, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa el Juez Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, estimó lo siguiente:
“(…) Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por la representante del Ministerio Público y oído como fue a las partes en la audiencia de presentación para oír al imputado, este Órgano Jurisdiccional considera que en la presente causa, de acuerdo a la conducta presuntamente desplegada por los imputados antes identificados, se traduce en la presunta comisión de los siguientes delitos de naturaleza penal militar: contra la integridad, independencia y libertad de la nación, DE LA TRAICIÓN A LA PATRIA, previstos en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 479, interés jurídicos tutelados por el Código Orgánico de Justicia Militar; al respecto, a criterio de quien aquí decide, la competencia objetiva de este Tribunal Militar se determina por la naturaleza de los delitos por los cuales el Ministerio Publico (Sic) califica los hechos, por lo que este Juzgado se considera competente para conocer del presente asunto y en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada en lo que respecta a la petición de declaratoria de incompetencia del tribunal, ASÍ SE DECIDE.- (…)”. (Sic)
De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia de presentación de los imputados, estimó que la conducta de los mismos se subsume en la presunta comisión de delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar como delito militar DE LA TRAICIÓN A LA PATRIA, previstos en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 479 , todos del Código Orgánico de Justicia Militar, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar y tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

Por otra parte, observa esta Corte que atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenadas con lo que se desprende de autos, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que el Ministerio Público lo que realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.
Así quedó sentado en la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone que:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

Aunado a la decisión antes citada se hace necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrado Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio fijado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público, atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha sostenido en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Publico, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por lo cual considera esta Alzada que la razón no les asiste a los recurrentes en este primer aspecto planteado en su escrito recursivo y lo procedente y ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se decide.

Ahora bien, observa este Alto Tribunal Militar que los recurrentes delatan en su escrito de apelación como segunda denuncia lo siguiente:
(…)
Razón por la cual se rechaza la medida de privación preventiva de la libertad dictada a nuestra representada por haber por haber partido de una detención francamente ilegal e inconstitucional, violatoria del Art. 44, numeral 1 0 , de la CRBV, y por haber violado después el A quo los artículos 80 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el articulo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

(…)

Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad; a tales efectos, el Juez o Jueza que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la Jurisprudencia, es una medida extrema; basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación preventiva de libertad aquí prevista (…)”. (Sic)
Es decir, la defensa basa la denuncia anteriormente transcrita en que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la falta de motivación o fundamento para decretar dicha medida a la imputada de autos, al respecto, cabe destacar que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Del artículo señalado Ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía al justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 771, dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, en la cual se precisó lo siguiente:
“(…) es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos (…)”.
Igualmente, en sentencia N° 107, de fecha 16 de marzo de 2015, dicha sala ha establecido que la motivación de un fallo se logra “(…) para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada (...)”.
De las sentencias transcritas Ut supra, se desprende que la motivación es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, en otras palabras, dar las razones de sus decisiones con la finalidad de que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
Explanado lo anterior, considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto tenemos:
“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.
De la norma transcrita se desprende, que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el mencionado artículo del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y su posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Ahora bien, precisado lo anterior, es menester indicar que lo consignado por el Ministerio Público Militar son probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad que no tienen valor directo por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento y el Juez de Control debe ponderar con las debidas garantías procesales al imputado para asegurar las resultas del proceso, por tanto, una privación judicial preventiva de libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, cuando el Juez Militar A quo sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público Militar, acordó en relación a la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, según se desprende del auto motivado de fecha 29 de mayo de 2017, lo siguiente:
“(…)
EN LO CONCERNIENTE A LA BASE LEGAL DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD
(…)
Apreciación y análisis de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que deben concurrir para que el Órgano Jurisdiccional correspondiente decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (Sic)
1.— Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Se aprecia de lo expuesto en el escrito de solicitud de imposición de una Medida de Coerción Personal, específicamente MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada de marras, por parte de la Fiscalía Militar Novena con competencia Nacional, en relación a la aprehensión de la imputada Ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, titular de la cédula de identidad V- 7.770.194, (Sic)
El artículo 236 en su cardinal 1 del Código Orgánico Procesal, señala de manera directa, la conducta humana equívoca Y reprochable que conduce al cometimiento de un hecho punible inmerso en la concurrencia de los elementos esenciales del delito y que conllevan a la imposición de una medida gravosa, los mismos deben ser tomados en cuenta y en el caso que ocupa a este Órgano Jurisdiccional, se encuentra la materialización de acuerdo a lo mostrado en el escrito por el Ministerio público Militar y expuesto oralmente en la Audiencia de presentación y el Acta de Investigación Penal, donde se imputaron por parte de ese Despacho fiscal, los siguientes delitos (…).
En el mismo orden de ideas, se puede acreditar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Es pertinente abordar desde el punto de vista doctrinario, lo expuesto por Morales R. (2013) en cuanto al Furnus Boni luris comenta lo siguiente:
"En el proceso penal se trata de la futura actuación del ius puniendi como consecuencia de la comisión o participación de un delito, lo que significa que es la atribución, con base a elementos objetivos del hecho punible a sujeto determinado. También conocido como la apariencia del buen Derecho, presunción grave del Derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones o deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada (…)”.
De acuerdo a lo expuesto por el tratadista y en relación del caso que ocupa a este Tribunal Militar Cuarto en Funciones de Control, Se evidencia de las actuaciones que rielan en autos, donde expone y señala la existencia de elementos objetivos que corresponden directamente a presumir que la acción desplegada por la hoy Imputada, se desprende su presunta participación en los delitos Militares de contra la integridad, independencia Y libertad de la nación, DE LA TRAICIÓN A LA PATRIA, previstos en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 479 todos del código orgánico de justicia militar, así tenemos, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Publico y las actas que rielan en autos, en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas, que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica en la investigación signada bajo el N O FM9—021—2017 lo que conlleva a determinar, que para estos delitos el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y dicho tipos penales merecen una pena privativa de libertad. ASÍ SE DECLARA.
2.- Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible (Sic)
A objeto de fundamentar este tópico, se esgrimen los comentarios y análisis del tema precedente, es criterio de este este Juzgador que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos es participe en la comisión de los delitos antes señalados, entre los que riela en autos: 1) Acta de investigación penal N DGCIM—DEPC—127—2017, levantada por la Dirección Especial de Investigaciones Penales y Criminalísticas de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, en la cual se narran las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en la cual se produjo la aprehensión de la ciudadana imputada antes identificada; 2) Formato de Cadena de Custodia bajo el número de Registro 00782—17, 3), Formato de Cadena de Custodia bajo el número de Registro 783—2017, 4) Formato de cadena de custodia bajo el número de Registro 784-2017, 5), formato de custodia bajo el número de Registro 785-2017, 6) de Custodia bajo el número de Registro 786-2017, 7), formato de Custodia bajo el número de Registro 787-2017, 8) formato de custodia bajo el número de Registro 788-2017, 9) Formato de Cadena de Custodia bajo el número de Registro 789-2017, IO) Formato de Cadena de Custodia bajo el número de Registro 790-2017, 11) Formato de Cadena de Custodia bajo el número de Registro 791—2017, levantado por la Dirección Especial de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en la cual se refleja el material presuntamente incautado a la ciudadana imputada antes identificada. El Despacho Fiscal, continuará durante el desarrollo del procedimiento ordinario tal y como fue solicitado, colectando elementos de convicción que presentará en su momento y oportunidad legal correspondiente. ASÍ SE DECLARA.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Estima necesario este Órgano Jurisdiccional, presumir el peligro de fuga en la presente investigación, en virtud de los delitos que precalifica la fiscalía militar, en contra de la imputada LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, titular de la cédula de identidad V- 7.770.194, y que se infiere tomando como base el quantum de las penas establecidas, lo cual señala de la siguiente manera:
Código Orgánico de Justicia Militar.
De los Delitos Contra la Integridad, Independencia y Libertad de la Nación.
A.- DE LA TRAICION A LA PATRIA, (Sic)
Artículo 465. Los que incurran en delitos de traición a la patria serán castigados con pena de treinta a veintiséis años de presidio.
(…)
B.- DE LA REBELION MILITAR,
Artículo 479. En todos los demás casos de rebelión militar la pena será de veinticuatro a treinta años de presidio, según sea el caso del artículo 477.
(…)
Tal y como se aprecia del contenido del cuerpo normativo establecido en el Código castrense, y del texto del escrito por parte de la Fiscalía Militar Novena con Competencia Nacional, la pena a imponer para los delitos, representan una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuanto señala lo siguiente:
Del peligro de Fuga.
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
(…)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
(…)
Se estima entonces desde el punto de vista doctrinario, El Periculum in mora, que viene a ser la inminente y amenazante presunción del peligro de fuga por parte del sujeto activo y que en el caso que ocupa a este Órgano jurisdiccional, se subsume en los presupuestos normativos y que conllevan al petitorio explanado por parte del Despacho fiscal solicitante. Otro elemento que se relaciona con lo expuesto en los elementos concurrentes para decidir acerca de la Medida e Coerción Personal, específicamente PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y que señaló detalladamente, es la pena que podría llegar a imponerse en razón del quantum de los delitos que fueron imputados en su oportunidad legal respectiva, por parte del Ministerio Público Militar, tomando como base los eventos acaecidos y la tipificación normativa la cuales deberá demostrar en el transcurso del desarrollo de la investigación. El daño causado que estima este Órgano jurisdiccional del análisis preliminar. ASÍ SE ESTABLECE (Sic)
Conminándose al Despacho de la Fiscalía Militar Novena con Competencia Nacional a la presentación del correspondiente Acto conclusivo en su oportunidad legal respectiva. ASÍ SE ESTABLECE (Sic)
En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1° , 2° , 3° del artículo 236 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado de autos antes identificado. ASÍ SE DECIDE. (…)”. (Sic)
De la revisión efectuada a la recurrida, se observa que el Juez Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, revisó la adecuación de la conducta desplegada por la imputada antes mencionada, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al Juzgador confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la Vindicta Pública Militar como de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el 465 y DE LA REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1° y articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga de la imputada, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados; por tanto considera esta Corte de Apelaciones que a la justiciable no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que el juez A quo valoró y motivó la adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de los mismos a las resultas del proceso, por tanto la razón no asiste a los recurrentes en esta segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto, siendo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la tercera denuncia fundamentada por los apelantes en su escrito recursivo, relativa al gravamen irreparable conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que les causo la decisión recurrida a su patrocinada, alegan: “(…) que la decisión objeto de esta apelación es definitivamente una que puede generar, en los términos previstos en el numeral 5 del art 439 del COPP, un gravamen irreparable a nuestra defendida (…)”. (Sic)
Al respecto, considera esta Alzada pertinente realizar un análisis respecto a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”.
Asimismo, se hace necesario citar al reconocido jurista Couture, quien define el gravamen irreparable como: “(…) aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981)

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”.

De igual manera, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FLANKLIN ARRIECHI G., puntualizó:
“(…) son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial (…)”. (Sic)

Del análisis doctrinario y de las sentencias transcritas ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio.

Cónsono con lo anteriormente expuesto no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable.

Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un auto, el mismo no pone fin al proceso y contra ello caben otras vías recursivas, de igual modo, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten a los imputados de autos, toda vez que la decisión dictada en fecha 29 de mayo de 2017 por el Tribunal Militar Cuarto de Control, dio cumplimiento con el requisito esencial de un Auto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por el Juzgador en el caso de marras está suficientemente motivada y se encuentra ajustada a derecho.

Con base a las consideraciones que anteceden, concluye este Alto Tribunal Militar que no se evidencia que la justiciable se encuentre en un estado de indefensión procesal como lo alega la defensa, en virtud de que la decisión judicial recurrida no pone fin al proceso y contra ella caben otras vías recursivas; por consiguiente, estima esta Corte de Apelaciones que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede ser impugnada por otros medios procesales disponibles. En consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste a los recurrentes en este tercer aspecto del presente recurso de apelación, siendo lo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.

Por último, observa este Alto Tribunal Militar que los recurrentes, como cuarta denuncia en su escrito de apelación solicitan la nulidad absoluta de la decisión dictada y publicada en fecha 29 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, en los siguientes términos: “(…) con fundamento a lo consagrado en nuestra Carta Magna en su artículo 26, 44 numeral 1°, 49 numeral 1°2°, 4° y 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a la Corte de Apelaciones se declare CON LUGAR el presente recurso ordinario de apelación (…)”. (Sic)

Al respecto, se hace necesario acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada por el tribunal de oficio o instancia de parte, mediante la cual se declara invalido un acto procesal privándolo de sus efectos, por no haberse cumplido los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Ciertamente, en el campo procesal, no todo acto procesal irregular es nulo ya que solo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal esencial y no a una forma sanéable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez. Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que la razón no le asiste a los recurrentes en el cuarto aspecto del escrito recursivo, toda vez que, lo que determina que la causa sea el conocimiento de la jurisdicción militar no es la persona sino la naturaleza del delito; sólo basta que la naturaleza del delito atente contra bienes jurídicos protegidos por el código Orgánico de Justicia Militar, independientemente si el infractor sea ciudadano civil o sea parte de la Fuerza Armada Nacional. Así se decide.

Por tanto, al no verificarse en la decisión recurrida los vicios denunciados que justifiquen la declaratoria de nulidad invocada, por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud, toda vez que esta Corte Marcial comparte el criterio del A quo en cuanto a que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar como quedó establecido en las consideraciones anteriores, se concluye que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, en su condición de defensores privados de la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, titular de la cédula de identidad N° V- 7.770.194, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el 465 y DE LA REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1° y articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, quedando confirmada la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JEANETTE PRIETO CORDERO, ALONSO MEDINA ROA Y ALFREDO ROMERO MENDOZA, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada el 12 de mayo de mayo de 2017 y publicada el 29 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana LISBETH AUXILIADORA AÑEZ THOMI, titular de la cédula de identidad N° V- 7.770.194, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el 465 y DE LA REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1° y articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, líbrese boleta de notificación a la imputada y remítanse mediante oficio al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante Oficio N° 387-17 y se libró oficio N° 388-17, al ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 389-17.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE