TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVIO JOSÉ DE LA CRUZ VÍVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-082-17

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación y de la solicitud de regulación de competencia interpuesto por la Abogada YAKELINE HERRERA, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA, contra la decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en la causa que les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501, y DESTRUCCIÓN DE BIENES PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto en el artículo 552, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: Ciudadana DANIELA CAROLINA MEJÍAS SAN GIL, titular de la cédula de identidad N° V.- 26.510.258, residenciada en El Hatillo, calle El Calvario, casa N° 15, Caracas, Teléfonos: 0412-9203499; 0412-9175563, actualmente recluida en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Ciudadano JUNNIOMAR JOSÉ LOPEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad N° V.- 22.388.100, residenciado en El Hatillo, calle El Calvario, Caracas, Teléfono: 0426-3369689, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Ciudadano FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 23.303.416, residenciado en El Hatillo, calle El Calvario principal, bodega las flores, casa sin número, Caracas, Teléfono: 0426-3721615, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Ciudadano CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.803.655, residenciado en El Hatillo, calle San Pablo, La Unión, casa sin número, parcela 516, Caracas, Teléfono: 0414-2869912, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Ciudadano PEDRO ALEJANDRO SÁNCHEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.568.178, residenciado en El Hatillo, carretera La Unión, sector La Chivera, casa sin número, Caracas, Teléfono: 0416-5798909, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda.

DEFENSORA PRIVADA: Abogada YAKELINE HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 42.616, con domicilio procesal en la Avenida Luis Roche, edificio Bronce, Piso 2, Oficina U, Urbanización Altamira, municipio Chacao, estado Miranda, Teléfono 0212-2638586.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ SALAZAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 49.257 y titular de la cédula de identidad N° V- 8.971.118, y Teniente LUIS DANIEL BETANCOURT URBINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 226.091 y titular de la cédula de identidad N° V- 17.490.709, en su carácter de Fiscal Militar Titular y Auxiliar Séptimo con competencia nacional respectivamente, ambos con domicilio procesal en la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Dtto Capital.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 01 de junio de 2017, la Abogada YAKELINE HERRERA, ejerció recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, expresando lo siguiente:

“… PRIMERO: SOLICITUD DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA Se ha violentado en esta causa el derecho inalienable e indiscutible de nuestros representados a ser juzgados y procesados … por sus jueces naturales, tal y como lo ordena el numeral 4° del Art. 49 de nuestra Carta Magna. En efecto, este tribunal militar, solo competente para conocer infracciones de naturaleza militar (esto es, infracciones cometidas por militares en servicio activo que estén previstas y sancionadas en el Código Orgánico de Justicia Militar) ha privado de su libertad y ordenado la apertura de un procedimiento penal militar contra personas que son civiles, no militares, lo cual vulnera de manera directa no solo la garantía del Juez Natural … Los civiles, sobre todo cuando, como ocurre en el presente caso, en la legislación penal ordinaria existen tipos penales análogos y semejantes a los que se les pretende imputar en la jurisdicción militar, no pueden ser investigados, procesados ni juzgados por las autoridades del Ministerio Público Militar ni por las instancias judiciales militares. Esta postura ha sido reiterada y aceptada de manera continua y pacífica por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, en varias de sus decisiones ha destacado lo siguiente: “… en presencia de dos disposiciones semejantes, y ante la condición civil de la persona procesada, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su supremacía …”. Con esta sentencia se ratificó el criterio sostenidos por la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 1998 … Todo esto nos lleva a concluir, sin atisbo de duda, que los civiles son juzgados por la jurisdicción ordinaria y los militares igualmente cuando el delito cometido sea un ilícito común, salvo cuando los delitos comunes son cometidos por militares en funciones militares, en actos de servicio o en comisiones, conforme a lo establecido en el artículo 123, numeral 3°, del Código Orgánico de Justicia Militar … Esta absolutamente claro que la intención del Constituyente … era y es la de evitar que los tribunales militares enjuiciaran a civiles, ya que se limitó de manera expresa la competencia de los juzgados militares a la materia “estrictamente militar”, sin “excepción alguna”. Esto convierte a la jurisdicción militar en una doblemente excepcional, ya que no es competente para juzgar civiles en ningún caso y ni siquiera los militares activos están sometidos a ella en todo momento, pues si éstos cometen delitos comunes, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos, están sujetos como cualquier ciudadano a la justicia ordinaria, como lo destaca no solo el artículo 261 antes comentado, sino además el Art. 29 de nuestra Carta Magna. En consecuencia, ninguna disposición del COJM que sugiera o pueda presentar dudas sobre la incompetencia de los tribunales militares para procesar civiles está vigente. Todas fueron derogadas por la Constitución de 1999. No solo por el carácter posterior de nuestra Carta Magna, en relación al COJM, sino además porque ninguna norma de rango inferior al de nuestra Carta Magna, esto es, las contenidas en leyes o reglamentos, o incluso en leyes de carácter orgánico, puede ir contra lo que dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … En todo caso, los delitos precalificados contra nuestros defendidos, todos ellos contenidos en el código Orgánico de Justicia Militar ( aplicable exclusivamente a militares activos que cometan infracciones de naturaleza militar), a saber los delitos de “Ataque al Centinela” … y de “Destrucción de Bienes Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional … tienen su correlativo en el Código Penal …Por esto, no debería generar ningún tipo de duda el que, siendo nuestros procesados civiles, investigados ahora por conductas cuyos supuestos de hecho además están contenidos como presuntos delitos en la legislación penal ordinaria, en todo caso estos deben ser sometidos a la justicia penal ordinaria, que es la que de manera natural tiene la competencia para juzgarlos, bajo las reglas del Código Orgánico Procesal Penal y del Código Penal …Por todos estos motivos es que, de conformidad con lo pautado en los Arts. 28, 60, Primer Párrafo, 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 66, 80 y 86 del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente aplicables en este caso por mandato de los Arts. 20 y 592 del COJM, denunciamos que este Tribunal Tercero Militares …era y es absolutamente incompetente por la materia para juzgar a nuestros representados, que son civiles y que en todo caso deben quedar sujetos a la jurisdicción penal ordinaria, motivo por el cual debe, en primer lugar, anular de inmediato y de oficio todos los actos y decisiones que se hayan dictado contra ellos … SEGUNDO DE LA APELACIÓN Para el supuesto negado de que nuestra solicitud previa sea declarada indebidamente sin lugar, promoviéndose con ello la violación de los derechos fundamentales de nuestros defendidos, concretamente de sus derechos a ser juzgados por sus jueces naturales … de manera subsidiaria proponemos en este momento formal recurso de apelación contra la decisión de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Tercero Militar en Funciones de Control … DE LOS HECHOS Y DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA … El Ministerio Público … al presentar, aun siendo incompetente para ello, a nuestros representados ante el Tribunal … destacó que supuestamente nuestros defendidos eran parte de un grupo mayor … que “se resistieron a la autoridad” … En ninguna parte se alegó, o siquiera se mencionó, que nuestros representados hubiesen “atacado”, con hechos o con palabras, a los GNB actuantes. Por eso es indispensable destacar que bajo ningún respecto puede decirse, porque eso NO ES lo que consta a los autos, que nuestros representantes han incurrido en ningún tipo de ataque … en primer término, en ninguna de las actas consta que nuestros representados hayan intentado lesionar, incapacitar o causarle la muerte a ningún efectivo de la GNB. Por el contrario, lo que acreditó el Ministerio Público … fue que estos ciudadanos supuestamente habrían “intentado Huir” de los efectivos … Pero tampoco están acreditados los supuestos de hecho, ni siquiera de manera preliminar, que permitan presumir … que se ha cometido el delito de “Ataque al Centinela” … Ni siquiera para sustentar una mínima presunción razonable el Ministerio Público presentó algún elemento de autos que indicara que nuestros defendidos podrían estar incursos en el supuesto delito … Pero si esto es válido con respecto al supuesto delito de “Ataque al Centinela”, con más razón lo es en relación con el delito de supuesta “Destrucción de Bienes Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional” … el Ministerio Público Militar, en ninguna parte, señaló que … nuestros defendidos hubiesen destruido o dañado ningún tipo de bien, ni público ni privado, mucho menos algún bien perteneciente a la Fuerza Armada Nacional … De la simple lectura del artículo en comento, el Art. 552 del COJM, se desprende que los núcleos rectores de dicho delito … van referidos específicamente a determinados … “objetos materiales” … fortalezas, naves, aeronaves, cuarteles, arsenales u otras dependencias militares o navales … El Ministerio Público precalificó la conducta … con base en este artículo, y el Tribunal … aceptó esta precalificación, pero lo hizo … sin tomar en cuenta que este delito no es aplicable a civiles … sin la indicación expresa de cuál de los supuestos de hecho de la norma alegada… sin la determinación clara de cuáles de los núcleos rectores y “objetos materiales”… En este caso no está acreditado, ni siquiera a título de presunción razonable, que nuestros representados hayan “destruido” o “inutilizado” … Aun así, y pese a todas estas graves incongruencias, en fecha 25 de mayo de 2017, nuestros representados fueron presentados ante el Tribunal Tercero … que decidió, incluso siendo … incompetente para procesar civiles, que nuestros representados deberían sujetos al procedimiento ordinario, y que debían quedar privados preventivamente de su libertad. DE LA APELACION DE LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DICTADA … REAFIRMAMOS el Principio de Presunción de INOCENCIA a favor de nuestros defendidos, y en consecuencia puntualizamos como derechos fundamentales a favor del mismo, los Principios de Tutela Judicial Efectiva, Juicio Previo y Debido Proceso, y demás garantías constitucionales consagradas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos … En el caso que nos ocupa, en la decisión recurrida … no discriminó ni analizó cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento para el decreto de la medida privativa de libertad … Para imputar, de acuerdo a la operación lógica de subsunción, lo primero que se debe observar es la conducta humana voluntaria … y examinar los elementos de convicción … no se realizó y ni siquiera se señalaron cuáles podrían ser los elementos de convicción provisionales sobre los cuales basó en su momento sus pretensiones el Ministerio Público Militar … Insistimos … no existen plurales ni fundados elementos de convicción para que de conformidad con el numeral 2°, del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Medida Cautelar Privativa de Libertad … Tampoco está acreditada la existencia de ninguna infracción penal por la que pueda declararse presuntamente responsables a nuestros representados … Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad … el Juez que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar esta medida de coerción personal … Por otro lado, resulta constitucionalmente intolerable que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable al logro de los fines del proceso, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la libertad del sujeto respetando los principios de Presunción de Inocencia, Afirmación y Estado de Libertad … A criterio de esta Defensa, no se cumple con el primer supuesto de la norma … debido … nuestros defendidos fueron detenidos sin que pesara orden judicial en su contra y sin estar cometiendo delito flagrante alguno, y en segundo lugar, porque ni el Ministerio Publico … ni el Juez A quo, han descrito con precisión cuales fueron las conductas desplegadas por los imputados que guarden relación directa con los delitos precalificados, ni mucho menos han justificado ni señalados los motivos y las razones por las cuales en su criterio resulta “indispensable” mantener privados de la libertad a nuestros defendidos … esta Defensa considera que cuando la Juez A quo, decretó la medida … privativa … contra nuestros defendidos, violó el principio de la Tutela Judicial Efectiva … por cuanto el representante del Ministerio Público … jamás fundamentó las razones de su solicitud, no indicó por qué consideraba … cometido los delitos que precalificó ni aclaró … por qué se consideraba vinculados … en la comisión de los graves delitos que imputó en la audiencia de presentación. Al árbitro y director del proceso no le está atribuido subsanar las deficiencias en la actuación de las partes en el proceso, lo cual también es violatorio de la igualdad de las partes. Si no fundamentó el Ministerio Público … sus pretensiones, no le era dado al Tribunal Militar en funciones de Control “suplir” la falta de argumentación de una de las partes procesales, lo cual hizo, sobre la base además de percepciones subjetivas, no demostradas provisionalmente ni de manera objetiva, sobre los hechos … Por último, destacamos que nuestros defendidos están amparados, además, por el principio de afirmación de la libertad … de nuestra Carta Magna y del … COPP se les garantiza la presunción de inocencia, esto es su derecho a ser tenidos y tratados como inocentes, hasta que una sentencia definitiva y firme demuestre lo contrario. Por ello, lo procedente en este caso es la revocatoria de la medida de privación preventiva de la libertad … y la declaratoria a su favor, en última instancia y como solicitud complementaria, de una medida cautelar sustitutiva, por considerar esta Defensa que las finalidades del proceso, en todo caso, pueden ser razonablemente satisfechas con las medidas que pautan los Arts. 242 y siguientes del COPP … En todo caso, en el supuesto negado de que existiese alguna duda sobre cuál debe ser el camino a tomar en estos casos, es menester recordar que las disposiciones que involucran la restricción o la privación preventiva de la libertad destacan por encima de todo su carácter excepcional, deben ser interpretadas de manera restrictiva, y siempre a favor, que no en contra, del justiciable … Se declare ADMITIDA la regulación de la competencia solicitada y se declare CON LUGAR la solicitud de declaratoria de la manifiesta incompetencia de los tribunales militares … declarando en consecuencia la nulidad absoluta de todas las actuaciones y decisiones dictadas por la instancia judicial Que en caso de que se desestimen nuestra solicitud previa, de manera subsidiaria, se ADMITA la apelación formulada y se declare CON LUGAR … y en consecuencia se declare CON LUGAR la revocatoria de la medida de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD … y sea declarada a su favor, la LIBERTAD PLENA o en su última instancia, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que les permita afrontar el proceso en libertad …”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Primer Teniente MARIA MARCELINA MARTINEZ SALAZAR y el Teniente LUIS DANIEL BETANCOURT URBINA, contestaron el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“… SOLICITUD DE REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA … Según los hechos narrados se está ante la presencia de un presunto Delito de Naturaleza Militar, específicamente ante el delito de Ataque al Centinela, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral Segundo del Código Orgánico de Justicia Militar, la naturaleza del delito es lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo … al estar previsto los delitos que se imputan está previsto en una ley especial que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una jurisdicción penal especial militar como sucede en el Código Orgánico de Justicia Militar … Por todos los argumentos antes expuestos, esta representación Fiscal estima que el delito por el cual se inició el proceso … ATAQUE AL CENTINELA … DESTRUCCION DE BIENES PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA … es un delito de naturaleza militar y por tanto, la competencia para conocer de dichos delitos es la Jurisdicción Especial, es decir, los Tribunales Penales Militares … DE LA APELACION DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DICTADA … el Tribunal militar …. Como una medida de aseguramiento o sujeción del imputado al proceso, ya que existe un hecho punible cierto que no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo existen fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados al hecho, por lo que no puede interpretarse la aplicación de una medida de aseguramiento o sujeción en la fase preparatoria de un proceso penal como una violación al principio de presunción de inocencia … nos encontramos en pleno desarrollo de la fase ´preparatoria … que se circunscribe únicamente a la realización de diligencias y actuaciones en búsqueda de indicios materiales de la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de los autores … En el caso de marras fueron analizados por parte del A-quo los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es preciso indicar con respecto al hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el tribunal de Control, que nos encontramos ante la presunta comisión de los DELITOS de ATAQUE AL CENTINELA … DESTRUCCION DE BIENES PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA … que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo tanto considera esta representación fiscal que se encuentra acreditado el primer requisito previsto en el artículo antes indicado. En cuanto a lo señalado por el recurrente del principio de afirmación de presunción de inocencia … puede advertir … que la detención de los …. Imputados, se produjo en situación de una aprehensión en Flagrancia respetándose los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia … en virtud de lo cual, el Juzgado Militar … consideró llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 en sus tres numerales … del Código Orgánico Procesal Penal … En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias … está ajustada a derecho la Privativa Judicial de Libertad decretada. En lo que respecta al segundo supuesto en relación a la ausencia de fundamentos y de elementos de convicción que hacían improcedente la solicitud fiscal a criterio de la defensa, la misma es acreditada en los planteamientos descritos en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad referida al punto de los hechos y ratificada cuando se expuso en la audiencia de presentación supuestos facticos de los cuales se desprende una presunta participación directa de los imputados, consiente en su conducta, y que encuadra dentro de los tipos penales militares atribuidos, dejando claro … que la intención de la solicitud fiscal no tiene como objeto vulnerar la presunción de inocencia de los citados imputados, sino obtener una sujeción del mismo al presente proceso … Es importante destacar que el proceso está en fase de investigación, aun realizando diligencias investigativas para subsumir la conducta desplegada por los precitados ciudadanos … en la norma jurídica … como se dijo anteriormente que se tratan de elementos de convicción no de pruebas … En lo atinente al peligro de fuga … debe presumirse cuando la pena exceda en su límite máximo los DIEZ AÑOS DE PRISIÓN … Por todo lo antes expuesto, reiterando que están acreditados en autos de manera concurrente los tres requisitos de procedencia de la medida de coerción personal que consagra el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que el Recurso ejercido por la defensa Privada debe ser declarado sin lugar … SE CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, decretada por el Tribunal Militar Tercero …”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En relación al recurso de apelación interpuesto por Abogada YAKELINE HERRERA, expone en su primer punto lo siguiente:

“… PRIMERO: SOLICITUD DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA Se ha violentado en esta causa el derecho inalienable e indiscutible de nuestros representados a ser juzgados y procesados … por sus jueces naturales, tal y como lo ordena el numeral 4° del Art. 49 de nuestra Carta Magna. En efecto, este tribunal militar, solo competente para conocer infracciones de naturaleza militar (esto es, infracciones cometidas por militares en servicio activo que estén previstas y sancionadas en el Código Orgánico de Justicia Militar) ha privado de su libertad y ordenado la apertura de un procedimiento penal militar contra personas que son civiles, no militares, lo cual vulnera de manera directa no solo la garantía del Juez Natural … Los civiles, sobre todo cuando, como ocurre en el presente caso, en la legislación penal ordinaria existen tipos penales análogos y semejantes a los que se les pretende imputar en la jurisdicción militar, no pueden ser investigados, procesados ni juzgados por las autoridades del Ministerio Público Militar ni por las instancias judiciales militares. Esta postura ha sido reiterada y aceptada de manera continua y pacífica por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, en varias de sus decisiones ha destacado lo siguiente: “… en presencia de dos disposiciones semejantes, y ante la condición civil de la persona procesada, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su supremacía …”. Con esta sentencia se ratificó el criterio sostenidos por la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 1998 … Todo esto nos lleva a concluir, sin atisbo de duda, que los civiles son juzgados por la jurisdicción ordinaria y los militares igualmente cuando el delito cometido sea un ilícito común, salvo cuando los delitos comunes son cometidos por militares en funciones militares, en actos de servicio o en comisiones, conforme a lo establecido en el artículo 123, numeral 3°, del Código Orgánico de Justicia Militar … Esta absolutamente claro que la intención del Constituyente … era y es la de evitar que los tribunales militares enjuiciaran a civiles, ya que se limitó de manera expresa la competencia de los juzgados militares a la materia “estrictamente militar”, sin “excepción alguna”. Esto convierte a la jurisdicción militar en una doblemente excepcional, ya que no es competente para juzgar civiles en ningún caso y ni siquiera los militares activos están sometidos a ella en todo momento, pues si éstos cometen delitos comunes, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos, están sujetos como cualquier ciudadano a la justicia ordinaria, como lo destaca no solo el artículo 261 antes comentado, sino además el Art. 29 de nuestra Carta Magna. En consecuencia, ninguna disposición del COJM que sugiera o pueda presentar dudas sobre la incompetencia de los tribunales militares para procesar civiles está vigente. Todas fueron derogadas por la Constitución de 1999. No solo por el carácter posterior de nuestra Carta Magna, en relación al COJM, sino además porque ninguna norma de rango inferior al de nuestra Carta Magna, esto es, las contenidas en leyes o reglamentos, o incluso en leyes de carácter orgánico, puede ir contra lo que dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … En todo caso, los delitos precalificados contra nuestros defendidos, todos ellos contenidos en el código Orgánico de Justicia Militar ( aplicable exclusivamente a militares activos que cometan infracciones de naturaleza militar), a saber los delitos de “Ataque al Centinela” … y de “Destrucción de Bienes Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional … tienen su correlativo en el Código Penal …Por esto, no debería generar ningún tipo de duda el que, siendo nuestros procesados civiles, investigados ahora por conductas cuyos supuestos de hecho además están contenidos como presuntos delitos en la legislación penal ordinaria, en todo caso estos deben ser sometidos a la justicia penal ordinaria, que es la que de manera natural tiene la competencia para juzgarlos, bajo las reglas del Código Orgánico Procesal Penal y del Código Penal …Por todos estos motivos es que, de conformidad con lo pautado en los Arts. 28, 60, Primer Párrafo, 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 66, 80 y 86 del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente aplicables en este caso por mandato de los Arts. 20 y 592 del COJM, denunciamos que este Tribunal Tercero Militares …era y es absolutamente incompetente por la materia para juzgar a nuestros representados, que son civiles y que en todo caso deben quedar sujetos a la jurisdicción penal ordinaria, motivo por el cual debe, en primer lugar, anular de inmediato y de oficio todos los actos y decisiones que se hayan dictado contra ellos …”. (Sic)

Este Alto Tribunal Militar para decidir hace la siguiente consideración:
Consta en las actas del expediente que en el primer considerando de la dispositiva de la decisión motivada de fecha 25 de mayo de 2017, el Juez de Control declaró: “… PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada con relación a la declaratoria de incompetencia del Tribunal …”.
Al respecto se evidencia que ya fue planteada por la defensa la incompetencia del tribunal, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, como un obstáculo al ejercicio de la acción punitiva ejercida por el Fiscal del Ministerio Público, ahora bien, en cuanto a lo planteado como es la regulación de la competencia, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Doctor HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha 16 de noviembre de 2012, Expediente N° 2012-235, estableció lo siguiente:
“… Ahora bien, la materia de regulación de competencia se encuentra prevista en la sección VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, la cual contiene un extenso articulado para su tramitación en los casos en que se solicite la regulación de la jurisdicción o de la competencia. Esta institución tal como lo expresa la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, funciona por una parte, como medio para resolver los problemas de competencia y como sustituto de la apelación ordinaria a que están sometidas las decisiones sobre competencia que dicten los Tribunales de la República. No requiere esta solicitud, la coexistencia de dos decisiones contradictorias pronunciadas sobre la competencia por dos jueces distintos, ni la pendencia ante jueces diversos de dos causas idénticas o conexas, tal como lo establece el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil; lo que se exige como presupuesto es una sentencia que se haya pronunciado sobre la competencia. Ha de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, no nos remite al Código Procesal Civil, como sí lo hacía el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 20, para aquellos asuntos en los que había vacíos y puntos dudosos cuando esas normas podían ser aplicadas y no se oponían a aquéllas relativas a la materia penal. Inclusive, en este punto de la competencia, el artículo 31 del Código de Enjuiciamiento Criminal, establecía que los conflictos de competencia que se suscitasen en los asuntos penales, bien fueran de conocer o de no conocer, debían ser sustanciados y dirimidos del mismo modo que en los asuntos civiles, produciendo en consecuencia los mismos efectos que estos. Actualmente, el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a esta materia, contiene su propio articulado para resolver los asuntos referidos a la competencia, bien por el territorio, la materia o conexidad abarcando hasta el modo en cómo debe ser dirimida la competencia. Del tal manera que en materia penal, no está contemplada la regulación de competencia, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el Título III, Capítulo V del Libro Primero, el modo de dirimir la competencia, estableciéndose en el artículo 77 eiusdem que: “En cualquier estado y grado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente…”. Teniendo las partes la facultad de solicitarle al tribunal su declaratoria de incompetencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 28, numeral 3, y 67 del referido Código, pudiendo generar el pronunciamiento que al respecto emita el tribunal, un conflicto de competencia (de conocer o de no conocer), en cuyo caso se aplicarían las reglas dispuestas al efecto en el texto adjetivo penal. Es de resaltar que en materia civil, cuando nos encontramos ante el supuesto que un tribunal en decisión interlocutoria declare su propia competencia, existe como mecanismo de impugnación la regulación de la competencia, ello en virtud de que el legislador creo dicha figura como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación. En tal sentido, la Sala de Casación Civil ha expresado lo siguiente: “… Es pertinente reiterar, que el legislador creó el procedimiento de regulación de la competencia con la finalidad de resolver de una manera simple y sencilla las incidencias o conflictos que pudieran originarse en el decurso de los juicios y también como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación, que era el recurso antes utilizado para combatir ese tipo de decisiones…”. (Sent. N° 516 del 17 de julio de 2006). En el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación, el cual se encuentra establecido artículo 29, cuarto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Tal es así que, en el presente caso, la ciudadana abogada LINA ELENA DUPUY RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora privada de los acusados LENIN ANTONIO BARRIOS PIÑERO, ADONIS WILFRED COLINA BARÓN, JOSÉ FERNANDO SANTELIZ CORTÉZ y JUAN BAUTISTA MELÉNDEZ MARCHÁN, solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, se declara incompetente, en razón del territorio, por considerar que los hechos investigados ocurrieron en la población de Manzanita del Estado Lara. Y ante la negativa del Tribunal, expresada en la audiencia preliminar, ejerció el recurso de apelación por ante la Corte de Apelaciones, la cual lo declaró inadmisible; quedando agotado plenamente el principio de la doble instancia. De acuerdo a lo expuesto, se observa que la regulación de competencia solicitada por la defensa fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal para resolver los problemas de competencia que se susciten en materia penal. Por otra parte, las decisiones que se produzcan en los tribunales penales referidas a la materia de competencia pueden ser impugnadas por las partes mediante el recurso de apelación, por lo que al agotarse la doble instancia resulta improcedente la admisión de la regulación de competencia, por tratarse dicha regulación de un medio sustitutivo, no acumulativo …” (Sic)
Por tanto y de acuerdo a lo anteriormente expuesto en el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación.
De tal manera que la regulación de competencia solicitada por la defensa fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, para resolver los problemas de competencia que se susciten en materia penal.
Ahora bien, no obstante que resulta improcedente la regulación de la competencia, este Alto Tribunal Militar resuelve esta denuncia como un punto alegado en el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al aspecto impugnado de la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Tercero de Control, con sede en Caracas, de fecha 25 de mayo de 2017, seguida a los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA, se observa que esta se encuentra fundamentada sobre la base de delitos de naturaleza militar, según lo solicitado por el representante del Ministerio Público Militar, como son ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501, DESTRUCCIÓN DE BIENES PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto en el artículo 552, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ello de acuerdo a lo que se desprende de los autos y en los alegatos presentados por las partes, por tanto, es la naturaleza de los delitos imputados por la Fiscalía Militar lo que determina la competencia de los Tribunales Militares y no la condición de militar o no militar (civil) del sujeto activo del delito, en esto radica el principio del Juez Natural, todo conforme a lo previsto en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La aseveración anterior, fue objeto de pronunciamiento, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1256, del 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en un caso similar al que nos ocupa, respecto a la competencia de los Tribunales Militares, señaló que:

“… conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo … ”. (Sic) (subrayado nuestro)

De igual forma, la Sala de Casación Penal, estableció en sentencia N° 750 del 23 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, respecto al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
“… los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”. (Sic) (subrayado nuestro)
En virtud de las consideraciones antes expuestas, la razón no asiste a la recurrente, toda vez que los hechos imputados por los cuales el Ministerio Público Militar solicita la privación judicial preventiva de libertad, encuadran en los tipos penales previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar; por tanto, los Tribunales Militares son competentes para conocer de la causa seguida contra los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA, pues los delitos imputados son de naturaleza militar lo que impide abstraerse del fuero castrense, conforme lo establece el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, se declara sin lugar la presente denuncia.
Otra de las denuncias expuestas encuentra su fundamentación en lo siguiente:
“ … DE LOS HECHOS Y DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA … El Ministerio Público … al presentar, aun siendo incompetente para ello, a nuestros representados ante el Tribunal … destacó que supuestamente nuestros defendidos eran parte de un grupo mayor … que “se resistieron a la autoridad” … En ninguna parte se alegó, o siquiera se mencionó, que nuestros representados hubiesen “atacado”, con hechos o con palabras, a los GNB actuantes. Por eso es indispensable destacar que bajo ningún respecto puede decirse, porque eso NO ES lo que consta a los autos, que nuestros representantes han incurrido en ningún tipo de ataque … en primer término, en ninguna de las actas consta que nuestros representados hayan intentado lesionar, incapacitar o causarle la muerte a ningún efectivo de la GNB. Por el contrario, lo que acreditó el Ministerio Público … fue que estos ciudadanos supuestamente habrían “intentado Huir” de los efectivos … Pero tampoco están acreditados los supuestos de hecho, ni siquiera de manera preliminar, que permitan presumir … que se ha cometido el delito de “Ataque al Centinela” … Ni siquiera para sustentar una mínima presunción razonable el Ministerio Público presentó algún elemento de autos que indicara que nuestros defendidos podrían estar incursos en el supuesto delito … Pero si esto es válido con respecto al supuesto delito de “Ataque al Centinela”, con más razón lo es en relación con el delito de supuesta “Destrucción de Bienes Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional” … el Ministerio Público Militar, en ninguna parte, señaló que … nuestros defendidos hubiesen destruido o dañado ningún tipo de bien, ni público ni privado, mucho menos algún bien perteneciente a la Fuerza Armada Nacional … De la simple lectura del artículo en comento, el Art. 552 del COJM, se desprende que los núcleos rectores de dicho delito … van referidos específicamente a determinados … “objetos materiales” … fortalezas, naves, aeronaves, cuarteles, arsenales u otras dependencias militares o navales … El Ministerio Público precalificó la conducta … con base en este artículo, y el Tribunal … aceptó esta precalificación, pero lo hizo … sin tomar en cuenta que este delito no es aplicable a civiles … sin la indicación expresa de cuál de los supuestos de hecho de la norma alegada… sin la determinación clara de cuáles de los núcleos rectores y “objetos materiales”… En este caso no está acreditado, ni siquiera a título de presunción razonable, que nuestros representados hayan “destruido” o “inutilizado” … Aun así, y pese a todas estas graves incongruencias, en fecha 25 de mayo de 2017, nuestros representados fueron presentados ante el Tribunal Tercero … que decidió, incluso siendo … incompetente para procesar civiles, que nuestros representados deberían sujetos al procedimiento ordinario, y que debían quedar privados preventivamente de su libertad. …” (Sic)
Esta Corte de apelación para decidir aprecia y establece:

En principio la defensa hace referencia a hechos que no constan en las actas procesales, por lo que sus representados no han intentado lesionar o incapacitar a ningún Guardia Nacional y mucho menos causar destrucción de algún bien, en atención a ello, es decir a su denuncia, no debemos olvidar que en la etapa procesal en que se encuentra la causa, no le es dado al Juez de Control, analizar hechos ya que ello sería invadir facultades que no le competen, pues para ello sería necesario encontrarnos en la fase del contradictorio y en los actuales momentos, sólo se ha celebrado la audiencia de presentación.

En este sentido, vistos los fundamentos aportados por el Fiscal para ponderar si la investigación proporciona fundamentos serios para iniciar un juicio contra los imputados, el Juez de Control, sobre la base de lo que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza su evaluación íntegra y completa, el cual una vez que las partes involucradas en el proceso penal hayan expuesto sus argumentos en la audiencia de presentación, analiza los considerandos en los cuales podrá fundamentar la decisión de acordar la privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto, en audiencia celebrada en fecha 25 de mayo de 2017, se atendió a lo solicitado por el Ministerio Público:
“… haciendo uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 de la Constitución … y la ley orgánica del ministerio público, ocurro … para hacer formal presentación de los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL … LÓPEZ HERRERA JUNNIOMAR JOSÉ … URBINA GUTIERREZ FRANCO ALEXANDER … TORBAY BETANCOURT CHARLES ROBERTO y SÁCHEZ MEDINA PEDRO ALEJANDRO … presuntamente incurso en el delito militar de ATAQUE AL CENTINELA … DESTRUCCION DE BIENES PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA … la cual me permito fundamentar en los términos … encontrándose en el Puesto de Seguridad … de PDVSA de la Tahona … cuatro … efectivos Militares … se percatan que un grupo de manifestantes que se encontraban bloqueando la avenida intercomunal … a las 04:30 … este ataque se prolongó por varias horas, razón por la cual se pidió apoyo … ya que se encontraban aproximadamente treinta … sujetos atrincherados detrás de una barricada en donde al avanzar lentamente … fueron aprehendidos …que se resistieron a la autoridad … Es por ello que la conducta adoptada por los prenombrados Ciudadanos llenan los extremos legales previstos en el Artículo 236 en sus tres … Ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, mereciendo pena privativa de libertad ya que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En consecuencia esta Representación Fiscal solicita respetuosamente PRIMERO: Se acuerde el procedimiento ordinario, SEGUNDO. Se decrete LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD …”. (Sic)

De lo anteriormente expuesto se constata que el Juez del Tribunal Militar Tercero de Control, al acoger la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público Militar, verificó el hecho punible, los elementos de convicción, el estudio del tipo penal imputado que está referido en la consagración de los delitos militares de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 y DESTRUCCIÓN DE BIENES PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto en el artículo 552, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, así como las circunstancias del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo sobre lo descrito el cual se circunscribió en la inmediaciones del puesto de seguridad de las instalaciones del Centro Internacional de Educación Desarrollo (CIED) de PDVSA, ubicado en La Tahona, donde un grupo de manifestantes se encontraban bloqueando la avenida Intercomunal, Baruta, El Hatillo, es evidente que lo que existe es una pre-calificación jurídica provisional, sobre la base de los elementos aportados anteriormente por el Ministerio Público y que no está sujeto a un análisis de pruebas, sólo como lo dice la norma elementos de convicción, porque de lo contrario ello evidentemente usurparía funciones que no le son propias ni para el momento procesal ni para el ámbito de sus facultades, por ello esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales salvo excepciones deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio. Por tanto, lo decidido por el juez a quo en este sentido se encuentra ajustado a derecho y la razón no asiste a la recurrente. Así se decide.

Como última denuncia del recurso tenemos:
“ … En el caso que nos ocupa, en la decisión recurrida … no discriminó ni analizó cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento para el decreto de la medida privativa de libertad … Para imputar, de acuerdo a la operación lógica de subsunción, lo primero que se debe observar es la conducta humana voluntaria … y examinar los elementos de convicción … no se realizó y ni siquiera se señalaron cuáles podrían ser los elementos de convicción provisionales sobre los cuales basó en su momento sus pretensiones el Ministerio Público Militar … Insistimos … no existen plurales ni fundados elementos de convicción para que de conformidad con el numeral 2°, del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Medida Cautelar Privativa de Libertad … Tampoco está acreditada la existencia de ninguna infracción penal por la que pueda declararse presuntamente responsables a nuestros representados … Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad … el Juez que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar esta medida de coerción personal … Por otro lado, resulta constitucionalmente intolerable que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable al logro de los fines del proceso, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la libertad del sujeto respetando los principios de Presunción de Inocencia, Afirmación y Estado de Libertad … A criterio de esta Defensa, no se cumple con el primer supuesto de la norma … debido … nuestros defendidos fueron detenidos sin que pesara orden judicial en su contra y sin estar cometiendo delito flagrante alguno, y en segundo lugar, porque ni el Ministerio Publico … ni el Juez A quo, han descrito con precisión cuales fueron las conductas desplegadas por los imputados que guarden relación directa con los delitos precalificados, ni mucho menos han justificado ni señalados los motivos y las razones por las cuales en su criterio resulta “indispensable” mantener privados de la libertad a nuestros defendidos … esta Defensa considera que cuando la Juez A quo, decretó la medida … privativa … contra nuestros defendidos, violó el principio de la Tutela Judicial Efectiva … por cuanto el representante del Ministerio Público … jamás fundamentó las razones de su solicitud, no indicó por qué consideraba … cometido los delitos que precalificó ni aclaró … por qué se consideraba vinculados … en la comisión de los graves delitos que imputó en la audiencia de presentación. Al árbitro y director del proceso no le está atribuido subsanar las deficiencias en la actuación de las partes en el proceso, lo cual también es violatorio de la igualdad de las partes. Si no fundamentó el Ministerio Público … sus pretensiones, no le era dado al Tribunal Militar en funciones de Control “suplir” la falta de argumentación de una de las partes procesales, lo cual hizo, sobre la base además de percepciones subjetivas, no demostradas provisionalmente ni de manera objetiva, sobre los hechos …”. (Sic)

Para resolver esta denuncia este Alto Tribunal hace las siguientes consideraciones:
La prisión preventiva es una medida judicial que restringe el derecho fundamental de la libertad ambulatoria de un imputado cuando concurren presupuestos establecidos en la ley, con la única finalidad de asegurar los fines del proceso, que no son otros que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que lo que persigue es: 1) Asegurar la presencia del inculpado al proceso penal; 2) Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa y 3) Asegurar la ejecución de la pena. (Roxin, citado por Muñoz, 1998, 224).

En tal sentido, cuando el Ministerio Público solicita se decrete contra el imputado la privación judicial preventiva de libertad y en caso de que el Juez acoja la solicitud debe previamente verificar que se encuentran satisfechos los requisitos de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 .1, cuando establece que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez o jueza en cada caso”.

De manera que la excepción a la detención mediante orden judicial es la detención en flagrancia, conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que todo lo que esté fuera o al margen de tales requisitos como la flagrancia, requiere de una orden judicial dictada por un juez de control con el objeto de detener a la persona investigada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1123 del 10 de junio de 2004, del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, criterio ratificado en sentencia N° 459 del 10 de marzo de 2006, del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, ha sostenido lo siguiente:

“… toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Al efecto, el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, para acordar la privación judicial preventiva de libertad, realizó la siguiente fundamentación:
“… Con respecto al numeral 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actuaciones… que la conducta desplegada por los hoy imputados, se desprende su presunta participación en el delito Militar de ataque al centinela … DESTRUCCION DE BIENES PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL …con lo manifestado por el Ministerio … y las actas que rielan en autos, en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar … que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica ocurrió el día 22 de mayo de 2017, lo que conlleva a determinar, que para estos delitos el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita … y dicho tipos penales merecen una pena privativa de libertad. Con respecto al numeral 2° del Artículo 236 … para el Tribunal establecer la existencia de elemento de convicción que relaciones al imputado de autos como presunto participe en la comisión de los delitos antes señalados, se observa que la Fiscalía … sustenta en …Acta Policial … contenido de la Reseña Fotográfica … donde se deja constancia de los daños ocasionados …estima como acreditada la presunta participación de los imputados … constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias … Con respecto al numeral 3° … se infiere, que se trata de unos delitos graves que atentan contra la seguridad de la nación y contra la seguridad de la Fuerza Armada Nacional … siendo que los tipos penales … merecen penas privativas de libertad que superan en su límite máximo los diez … años … En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, 3° del artículo 236 … es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad …”.

De la anterior transcripción, se observa que el Juez Militar Tercero de Control con sede en Caracas, revisó la adecuación de la conducta desplegada por los hoy imputados en esta causa, DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por él mismo y que se derivaron de los hechos acontecidos en fecha 22 de mayo de 2017, situación ésta que permitió al Juez de Control, calificar los hechos como de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501, y DESTRUCCIÓN DE BIENES PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto en el artículo 552, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos y que en razón de la pena contemplada en todos los tipos penales advertidos, la misma supera los diez (10) años, con lo que hace presumir al Juez de Control el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar.
En razón de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte Marcial, que en esta denuncia relacionada con la ausencia de los elementos de convicción y de los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la razón no asiste a la recurrente, por cuanto del análisis realizado se desprende que el Juez del Tribunal Militar Tercero de Control, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YAKELINE HERRERA, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA, contra la decisión dictada el 25 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, que le decretó la privación judicial preventiva de libertad en la causa que les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 y DESTRUCCIÓN DE BIENES PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto en el artículo 552, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y a los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA y remítase al Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda. Asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (10) días del mes de julio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

Se publicó, se registró, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y a los ciudadanos DANIELA CAROLINA MEJIAS SAN GIL, JUNNIOMAR JOSÉ LÓPEZ HERRERA, FRANCO ALEXANDER URBINA GUTIERREZ, CHARLES ROBERTO TORBAY BETANCOURT y PEDRO ALEJANDRO SÁCHEZ MEDINA y se remitieron al Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, estado Miranda, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 368-17. Asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 369-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE