TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISION HENRY JOSE TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-081-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de junio de 2017, por la Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, contra el auto dictado y publicado el 27 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, REBELION MILITAR previsto en los artículos 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479 y ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: ciudadana MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.980.525, actualmente recluida en la sede Administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N), Caracas, Distrito Capital.

IMPUTADO: ciudadano VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 17.534.426, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.678, con domicilio procesal en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán LUIS JOSE MARVAL FLORES, titular de la cédula de identidad N° V- 15.609.902, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 196.297, en su carácter de Fiscal Militar Noveno con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de junio de 2017, la Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado y publicado el 27 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual se dictó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos; en el referido escrito la abogada delata lo siguiente:
“(…)

II
EXPOSICION DE LOS ALEGATOS EN LOS CUALES LA DEFENSA FUNDA EL PRESENTE RECURSO DE APELACION

1. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y PROCESALES PARA CONSIDERACION DEL RECURSO.

a.- El estado de Libertad

es el derecho inherente a toda persona quien se le impute participación en uno o varios hechos punibles, constituye la excepción establecida en la Ley, para que sea declarada en su contra, la orden judicial de Privación de Libertad, la cual debe ser tramitada con arreglo a las formas y procedimientos previstos en el Articulo 236 del C.O.P.P, vale decir, siempre que se acredite, la existencia de un hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado y el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad.

b.- El decreto que contenga la orden de privación judicial preventiva de libertad constituye lo que el C.O.P.P define en el artículo 157, como un auto que ha de ser FUNDADO bajo pena de nulidad.

c.- Dispone el artículo 174 del C.O.P.P el principio de las nulidades y establece dicha norma, que no serán apreciados para fundar decisiones judiciales, ni utilizados como presupuestos de las mismas los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en dicho Código.

2.- ANALISIS LEGAL DE LOS HECHOS, ASI COMO DE LAS ACTUACIONES POLICIALES DE LOS AGENTES APREHENSORES Y QUE FUERON APRECIADAS PARA FUNDAR LAS DECISIONES Y COMO FUNDAMENTOS DE LAS MISMAS.

(…)

“(…) que los ciudadanos presentados eran los abonados de los teléfonos 0416-9046508 y 0426-1217965 y que pesquisas relacionadas con las protestas violentas suscitadas en el mes de mayo 2017 en la población de San Antonio de los Altos, Municipio Los Salias el Estado Miranda, donde se habían suscitado ataques a los efectivos y unidades móviles de la Guardia Nacional Bolivariana, los cuales se encontraban en cumplimiento de funciones de orden público, para el mantenimiento del orden interno para la protección del pueblo, así como de los intereses públicos y privados (…)”.
(…)
"(…) del análisis de comunicaciones privadas de interés de los hechos, se obtuvo habrían participado en acciones violentas de calle contra la FANB, por lo que vistos y analizados los elementos señalados, se pudo acreditar la participación activa y la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza penal militar por parte de VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO (…)”.

(…)

3.- Impugnabilidad Objetiva.

“(…) Los pronunciamientos dictados por ese Tribunal Militar Primero de Control en fecha 27 de mayo de 2017, constituyen ACTOS JURISDICCIONALES desfavorables a los imputados VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ, motivo por lo cual, puede ser impugnados por las partes, como en efecto así lo hace la Defensa con base a disposiciones legales expresas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 427 del C.O.P.P (…)”.
(…)

Los pronunciamientos dictados por el Tribunal Militar Primero de Control al momento de la realización de la audiencia de presentación por parte del Fiscal Militar y contenidos en el auto de fecha 27 de mayo 2017, por estar inmotivados, son nulos por mandato del Artículo 174 del C.O.P.P y lesionaron EL DERECHO A LA DEFENSA Y el de la PRESUNCION DE INOCENCIA de los imputados (…)”.

A.- FALTA DE ACREDITACION DEL DELITO DE REBELION MILITAR ...

No expresa en forma alguna en que forma se acredita la comisión del delito de REBELION MILITAR previsto y sancionado en el Articulo 476 del C.OJ.M.

(…)

Es improbable por no decir imposible, que la pareja de hombre y mujer, VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ, hayan promovido, ayudado o sostenido cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la Republica o para impedir, o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes, pues no fue acreditado en ninguna manera ni forma hayan cometido el delito de REBELION MILITAR SIN SER MILITARES (…)”.

(…)

De lo anteriormente expuesto se obtiene, que no está acreditada la comisión de ese delito motivo por el cual, no están dados los supuestos de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad respecto del REBELION MILITAR (…)”.

B.- FALTA DE ACREDITACION DEL DELITO DE TRAICION A LA PATRIA
(…)

El delito de TRAICION A LA PATRIA, solo existe cuando se toman las armas contra la Nación o al unirse a sus enemigos prestándole ayuda o socorro.

(…)

Este delito se considera formal y de peligro, por tanto, debe constar EN FORMA CONCRETA y objetiva, de que manera el agente comete el delito y en el presente caso, el Tribunal Militar Primero de Control no señala en que forma VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ despliegan una conducta típica, antijurídica y culpable que pudiera CAMBIAR POR MEDIOS VIOLENTOS, LA FORMA REPUBLICANA QUE SE DIO LA NACION, pues sería de todas imposible, que dando por cierto, cuestión que negamos no solo por improbable sino imposible enfrentar a la guardia nacional bolivariana en una situación de manifestación pública aunque fuere en un supuesto negado por medios violentos, haría imposible CAMBIAR LA FORMA REPUBLICANA QUE LA NACION SE DIO relativa a la democracia donde por principio de separación de poderes, el Estado funcione en el marco de cooperación de los mismos para alcanzar sus fines. (Sic)

(…)

a.- El Tribunal de control no da por acreditado en forma alguna, si se produjo el cambio DE LA FORMA REPUBLICANA QUE SE DIO LA NACION o hubo frustacion o tentativa en ese propósito.

b.- El TRIBUNAL MILITAR DE CONTROL, no da por acreditado la modalidad, entidad ni circunstancias que hagan posible la materialización de LOS MEDIOS VIOLENTOS para cometer la hipótesis típica, vale decir, cuales fueron o podrían ser esos medios idóneos o necesarios.

De lo anteriormente expuesto se obtiene, que no está acreditada la comisión de ese delito motivo por el cual, no están dados los suspuestos (Sic) de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad respecto del REBELION MILITAR previsto y sancionado en Articulo 476 del C.O.J.M y así pedimos sea declarado con la consecuente revocación de dicha medida.

C.- FALTA DE ACREDITACION DEL DELITO DE ATAQUE AL CENTINELA.. (Sic)

El Tribunal Militar de Control no expresa en forma alguna, como se acredita la comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA. previsto y sancionado en el Artículo 501 del C.OJ.M.

(…)

A VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADEUZ DEL CARMEN HERNANDEZ, aunque se les ha imputado este delito, es imposible sostener dicha imputación por cuanto no se dan las condiciones establecidas en el propio Código pues en doctrina, el ATAQUE AL CENTINELA, está referido a la intención de desarmar al Guardián de la instalación militar.

(…)
De lo anteriormente expuesto se obtiene, que no está acreditada la comisión de ese delito motivo por el cual, no están dados los supuestos de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad respecto del DELITO DE ATAQUE AL CENTINELA, y así pedimos sea declarado con la consecuente revocación de dicha medida.

(…)

4.- Hubo prejuicio judicial.

Con lo cual, fue INFRIGIDA la Garantía Procesal de la presunción de inocencia, ratificada por el Artículo 9 de C.O.P.P. y 49 ordinal 2° de la Constitución Nacional. Prejuicio que se advierte y hace palmario cuando al emitir el SEGUNDO pronunciamiento respecto a que el procedimiento se adelante por los tramites de procedimiento ordinario por faltar diligencias por practicar y TODO LO NECESARIO PARA EL TOTAL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS (…) con lo cual, denota un marcado prejuicio, adelanta opinión al mérito de la causar por razón de que el Artículo del 8° CO.P.P consagra el derecho a que a los imputados se les tenga por inocentes y se les trate como tales, mientras no se establezca su responsabilidad mediante sentencia firme. Y esa garantía procesal la infringió la ciudadana Juez Undécimo de Control al momento de emitir sus pronunciamientos y así pedimos sea declarado.

4.- SE INFRINGIÓ EL PRINCIPIO DEL ESTADO DE LIBERTAD...
Cuando so-pretexto de la CALIFICACION JURIDICA ilegalmente determinada, en tanto no fueron acreditados los tipos penales ni se aportaron elementos serios de convicción de quien o quienes fueron sus autores, FUE DECRETADA UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD sin que la Juez Militar haya analizado, expuesto y determinado con precision como estaban cubiertos los tres extremos exigidos en el artículo 236 del C.O.P.P. es decir:
*No indicó como se acreditaba la existencia de los delitos, -

*No indicó cuales eran los elementos de convicción que hagan suponer la autoría o perpetración de los imputados en los delitos precalificados.

Conculcándose con ello a VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ Y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ, la Garantía Procesal del artículo 9° respecto de la afirmación de libertad y la del Estado de Libertad ambas del C.O.P.P, así como la Garantía del 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional.

Conclusión

Estas cuestiones DECLARAN LA IMPROCEDENCIA de la Privación de Libertad decretada contra VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ por no estar cubiertos debidamente los extremos exigidos en el artículo 236 del C.O.O.P y así pedimos sea DECLARADO.

Por todo lo anteriormente expuesto, ES PROCEDENTE EL CONOCIMIENTO POR PARTE DE LA CORTE DE APELACIONES y es procedente la revocatoria de la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y así pido sea declarado (…)”. (Sic)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Capitán LUIS JOSE MARVAL FLORES, en su carácter de Fiscal Militar Noveno con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, en los siguientes términos:
“(…)

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO EN CUANTO A LA FUNDAMENTACION DE LA DEFENSA PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION; 1 DISPOSICIONES LEGALES, ANALISIS DE LOS HECHOS, ACTUACIONES POLICILAE Y ELEMENTOS PARA DECIDIR

En relación a Io planteado por la defensa en cuanto a la falta de una investigación previa investigación previa para la posterior aprehensión de los defendidos anteriormente citado verificación de dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha de llamar “sus columnas atlas” del proceso penal como son, 1. La existencia debidamente acreditada en autos de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito por lo que ambas condiciones deben darse en conjunto, observaciones esta que a criterio de la defensa inobservo el honorable tribunal (…).
(…) en virtud de ello, en el caso que nos ocupa el órgano jurisdiccional cumplió con lo dispuesto en las normas, toda vez que a los ciudadanos en autos imputados, toda vez que a los ciudadanos en autos imputados, se les venía observando su comportamiento atraves (Sic) de sus teléfonos personales previa autorización de interceptación de llamadas telefónicas, y es por lo que se les libro orden de aprehensión a los fines de cometerlos al proceso penal militar, está en virtud de ciertamente investigar los hechos a los cuales se le atribuye, dañar unidades móviles de la GNB, atacar a los guardias nacionales en las manifestaciones en el sector del Municipio los Salías del estado Miranda, así como reunirse clandestinamente para propiciar acciones violentas de calle, teniendo con el la aprehensión de los mismos previa autorización del honorable tribunal militar primero de control y con ello la presentación de los mismos (…).
EN CUANTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR FALTA DE MOTIVACION, IMPUGNABILIDAD OBJETIVA Y VIOLACION DEL PRINCIPIO DE ESTADO DE LIBERTAD.
En cuanto a lo expuesto por la defensa, referente, a lo arriba señalado anteriormente según el modo de entender la defensa, es por lo que esta defensa, es por lo que esta representación fiscal se ve en la obligación de enunciar con el debido respeto:
Que de acuerdo a los elementos recabados hasta la presente fecha se pudo conocer por parte de los funcionarios actuantes que los ciudadanos VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ C.I 17.534.426 y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO C.I 17.980.525 así como consto en las actuaciones policiales se les incauto un arma de fuego de bajo calibre tipo pistola arma esta que pudiera ser utilizada en contra de los funcionarios militares debido a que los mismos habían sido señalados por información de inteligencia social que estaban organizando acciones en contra de la FANB y del Estado Venezolano en este sentido los hechos más recientes ocurridos en el municipio los Salías Edo Miranda.
(…)
De igual forma es necesario recalcar y precisar que así pues el Órgano Jurisdiccional cumplió con lo dispuesto en esa norma, ya que las pruebas en todo momento fueron apreciadas por el órgano jurisdiccional según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, en virtud de ello se puede hacer mención que en todo momento se actuó apegado a derecho y de buena fe por parte de esta representación fiscal.
(…)
La fiscalía militar una vez paseado por el contenido de este punto, nos percatamos de la inquietud presentada en el escrito, en donde los mismos plantean una falta de criterio y lógica para pre calificar el hecho punible y la posterior decisión del Tribunal Militar primero de control ya que no explica las razones por las cuales se mantuvo preventivamente detenido a su representado además de haberle aprehendido sin una investigación previa, alegando que en el veredicto emanado por dicho Tribunal Militar no existe la elemental motivación sobre la forma como quien juzgo, subsumieron la conducta de los IMPUTADOS, entre otros tantos argumentos desdeñados supuestamente (hecho alegado por la defensa) de forma ligera. Pues en este sentido se apegó correctamente de conformidad con lo contemplado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciando el uso de las máximas experiencias, la sana critica observando las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, por lo que se desprende que real y efectivamente se materializaron ajustados a derecho y no como una prueba fabricada o inventada; en este sentido se puede observar que no tiene ningún tipo de lógica jurídica en el presente recurso ya que desde el inicio del presente proceso se han realizado todas y cada uno de los actos propios de la investigación, apegados a los preceptos jurídicos que rigen la actividad procesal penal y asimismo solamente lo decidió el honorable tribunal.
PETITORIO
(…)
En virtud de los antes expuesto, esta representación Fiscal Militar garante del debido proceso y actuando de buena fe solicita: PRIMERO: Que el presente recurso de apelación NO SEA ADMITIDO por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, en su carácter de Corte de Apelaciones. SEGUNDO: Que en caso de ser admitido y tramitado, sea fijada la audiencia oral correspondiente, una vez culminada la misma se proceda a DECLARAR SIN LUGAR el recurso aquí contestado y que en consecuencia se proceda a RATIFICAR la decisión dictada por el Honorable Tribunal Militar Primero de Control en la causa N° CJPM-TM1C-048-2017 (…)”. (Sic)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito de apelación interpuesto por la Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, en su carácter de Defensora Privada de los imputados de autos, señala como primera denuncia lo siguiente:

“(…) Los pronunciamientos dictados por el Tribunal Militar Primero de Control al momento de la realización de la audiencia de presentación por parte del Fiscal Militar y contenidos en el auto de fecha 27 de mayo 2017, por estar inmotivados, son nulos por mandato del Artículo 174 del C.O.P.P (…)”.
(…)

“(…) Con lo cual, fue INFRIGIDA la Garantía Procesal de la presunción de inocencia, ratificada por el Artículo 9 de C.O.P.P. y 49 ordinal 2° de la Constitución Nacional (…)”.

Precisada la denuncia y por cuanto la misma acarrea solicitar la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 27 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones considera necesario previamente acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
En este sentido, este Alto Tribunal, estima necesario traer a colación el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nulidad, el cual establece:
“(…) Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado (…)”.
Del análisis del artículo antes transcrito, esta Alzada advierte que el proceso penal está influido de manera definitiva por principios y garantías fundamentales, de modo que todos los actos procesales, deben cumplir con determinadas exigencias o formas derivadas de estos principios y garantías, que además, condicionan su validez y que encuentran su raíz en normas de rango constitucional. De allí que, cuando las formas que regulan la legalidad de los actos procesales, sean inobservadas, tendrá como resultado inexorable su nulidad.
En este mismo orden de ideas, en Sentencia número 1115/2004, de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio establecido en su Sentencia número 080/2001 del 29 de mayo de 2001, en la cual sostuvo lo siguiente:
“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”.
Del extracto de la Sentencia citada se desprende que aquel acto procesal no enmarcado dentro de los principios y garantías constitucionales e internacionales como garantías procesales superiores, tendrán como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna, ya que el proceso se retrotrae al momento en que materializó dicho vicio en el acto procesal.
Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 305, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció lo siguiente:
“(...) en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso (...)”.
De la sentencia antes citada, se desprende el poder otorgado al juez a la hora de presenciar vicios que acarren la nulidad absoluta de un acto, que como conductor y garante del proceso puede de oficio pronunciarse al respecto, siempre manteniendo como norte la inviolabilidad del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a las partes en el marco de un proceso penal.
Explanado lo anterior, y antes de proceder a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia que consagra la norma adjetiva penal para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte de Apelaciones estima pertinente advertir que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se instauró en Venezuela un sistema acusatorio oral, blindado con múltiples principios que lo rigen y que caracterizan sus bases garantistas; principios éstos que hacen del sistema penal un mecanismo procesal respetuoso de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre estos principios se encuentran el de la libertad contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el “Principio de Afirmación de Libertad”, establecido en el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“(…) Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.

Asimismo, el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“(…) Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Sobre la base del principio de afirmación de libertad, como principio rector del sistema acusatorio consagrado en el texto adjetivo penal vigente, deben estudiarse y aplicarse las medidas de coerción personal, siempre en atención a la preeminencia del estado de libertad, la proporcionalidad, la motivación y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las normas que limiten la libertad del imputado, es por ello, que la ley impone al Juzgador evaluar las circunstancias del caso en particular, a los fines de garantizar la verdadera función de las medidas de coerción personal de manera que la lesión que ocasiona la misma sea en todo caso la menor posible. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 304, de fecha 28 de julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, sobre el Principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:
“(…) Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “(…) toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso (…)”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“(...) Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución (...)”. (Negritas de esta Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado. La privación judicial preventiva de libertad, no viene a menoscabar tal derecho fundamental, sino que debe observarse como una medida que tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales, mientras perdure la investigación y sea presentada la acusación, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, tal y como lo prevé el tercer aparte del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Así mismo, cabe señalar que el presente artículo no deja lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez de Control al momento de aplicarlo, ya que, al tratarse de la restricción de la libertad del imputado, debe ser interpretado restrictivamente tal y como lo dispone el artículo 233 ibídem:
“(…) Artículo 233: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Restrictivamente, significa que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, al respecto la norma es clara, solo deben aplicarse estas medidas en forma restrictiva, armonizando esta norma con las disposiciones relativas a la afirmación de libertad y necesidad de las medidas para garantizar los fines del proceso.
Ahora bien, la defensa establece en su escrito recursivo que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la falta de motivación o fundamento para decretar dicha medida a los imputados de autos, al respecto, cabe destacar que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Del artículo señalado Ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía al justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 771, dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, en la cual se precisó lo siguiente:
“(…) es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos (…)”.
Igualmente, en sentencia N° 107, de fecha 16 de marzo de 2015, dicha sala ha establecido que la motivación de un fallo se logra “(…) para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada (...)”.
De las sentencias transcritas Ut supra, se desprende que la motivación es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, en otras palabras, dar las razones de sus decisiones con la finalidad de que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

Explanado lo anterior, considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto tenemos:
“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.
De la norma transcrita se desprende, que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el mencionado artículo del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y su posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Ahora bien, precisado lo anterior, es menester indicar que lo consignado por el Ministerio Público Militar, son probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, que no tienen valor directo por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento y el Juez de Control debe ponderar con las debidas garantías procesales al imputado para asegurar las resultas del proceso, por tanto, una privación judicial preventiva de libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, cuando el Juez Militar A quo sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público Militar, acordó en relación a los ciudadanos VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, según se desprende del auto motivado de fecha 27 de mayo de 2017, lo siguiente:
“(…)
TERCERO
En relación a la aprehensión efectuada, y vista solicitud de privación judicial preventiva de libertad efectuada por el Ministerio Público Militar en la Audiencia de Presentación formal de imputados, se observa que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los requisitos de procedencia de esta medida, que textualmente establece:
“(…) El juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto del pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima, si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa (…)”.

Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral, competente para conocer de los delitos de naturaleza penal militar y, analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, esta Juzgadora, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar decisión observó:
En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien, este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.
(…)
En ese orden de ideas, al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye a los imputados de autos reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que los precitados imputados, sean el autores del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el Ministerio Público precalificó una concurrencia de hechos de naturaleza penal militar tales como: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, DE LA TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en el artículo 476 numeral 1, y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de cuyo contenido se extrae: “…Artículo 464: “… Son delitos de traición a la Patria: 25. Intentar por medios violentos cambiar la forma republicana de la Nación. Artículo 465.- Los que incurran en los delitos de traición anteriormente determinados, serán condenados a treinta años de presidio, salvo que sean los contemplados en los ordinales 5º, 7º, 15 y 25, los cuales serán castigados con la pena de veintiséis años de presidio…”. Asimismo, el Articulo 476 numeral 1: “…La rebelión militar consiste: 1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes…” y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el Artículo 501 numeral 2: “… El que amenace u ofenda de palabra o gestos al centinela, será castigado con arresto de seis (6) meses a un (1) año (…) 2. En cualquier otra circunstancia, si ocasiona la muerte del centinela o queda éste incapacitado para cumplir sus deberes…”, todos, previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar.
Referente al peligro de fuga, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad de los imputados de autos, de someterse al proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2º del referido cuerpo de Ley; tomando en cuenta que del análisis de los recaudos presentados por los Órganos auxiliares de la investigación que lleva el Ministerio Público Militar, considera que el hecho y la conducta asumida por los precitados imputados guardan relación con la presente investigación y constituye la presunta comisión de los delitos Militares de: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, DE LA TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en el artículo 476 numeral 1, y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2, del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo estos delitos caracterizados por la incitación a la violencia colectiva contra grupos determinados de personas o instituciones encaminada al alzamiento contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional. Es decir, es una forma de participación criminal que consiste en inducir a otras personas a la realización de un hecho punible. Es por ello, que esta juzgadora observa que la conducta adoptada por los Ciudadanos: VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ, titular de la cedula de identidad No: V-17.534.426 y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO titular de la cedula de identidad No: V- 17.980.525, incurso en la presunta comisión de los delitos militares de DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, DE LA TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en el artículo 476 numeral 1, y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, llenan los extremos legales para determinar que están dados perfectamente los elementos de los delitos, como son: La Acción, Tipicidad y la Culpabilidad y, siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor a tomar en consideración como en efecto se presenta en el caso en comento, por este órgano jurisdiccional, todo ello con la finalidad de garantizar el debido proceso.
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben en los delitos militares de: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, DE LA TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en el artículo 476 numeral 1, y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2, del Código Orgánico de Justicia Militar. Los cuales constituyen un grave daño a la institución armada, y pone en riesgo la Seguridad, Defensa y la estabilidad del Estado Venezolano, aunado a ello se debe considerar el interés social del colectivo, como lo reza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar que los testigos sean influenciados por los imputados de autos, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con la imposición de una excepcional como lo es la Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3º; artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos de hechos y de derecho, previo análisis exhaustivo de cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, considerando el contenido del artículo 237 del citado texto legal, considera esta juzgadora que es PROCEDENTE declarar CON LUGAR, la solicitud fiscal y en consecuencia, se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el contenido de los artículos 236 y 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Por consiguiente, las solicitudes emanadas por parte de la Defensa Pública Militar, inherentes a que se decrete la Libertad Plena y las Medida Cautelares sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de sus defendidos, son infundadas, a criterio de esta juzgadora, no cumplen los extremos de ley, en cuanto a lo consagrado en el precitado artículo, por tanto, y en base a los razonamientos antes descritos, son consideradas IMPROCEDENTES, y se declaran SIN LUGAR, las citadas solicitudes. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Sic)
En tal sentido, una vez analizado como ha sido el auto recurrido, se evidencia que el mismo no adolece del vicio de la falta de motivación, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de quienes intervienen como partes en el proceso, quienes gozan del derecho y garantía constitucional previstas en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; aprecia la alzada que la Jueza Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por los ciudadanos VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador, confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta pública militar como de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479 y ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que la Jueza Militar A quo, estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga de los imputados, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados; por tanto considera esta Corte de Apelaciones que a los justiciables no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que el juez A quo valoró y motivó la adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de los mismos a las resultas del proceso, por tanto, la razón no asiste a la recurrente en esta primera denuncia del recurso de apelación interpuesto, siendo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
Ahora bien, observa este Alto Tribunal Militar que la recurrente delata en su escrito de apelación como segunda denuncia lo siguiente:
A.- FALTA DE ACREDITACION DEL DELITO DE REBELION MILITAR ...

No expresa en forma alguna en que forma se acredita la comisión del delito de REBELION MILITAR previsto y sancionado en el Articulo 476 del C.OJ.M.
(…)

B.- FALTA DE ACREDITACION DEL DELITO DE TRAICION A LA PATRIA
(…)

De lo anteriormente expuesto se obtiene, que no está acreditada la comisión de ese delito motivo por el cual, no están dados los suspuestos (Sic) de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad respecto del REBELION MILITAR previsto y sancionado en Articulo 476 del C.O.J.M y así pedimos sea declarado con la consecuente revocación de dicha medida.

C.- FALTA DE ACREDITACION DEL DELITO DE ATAQUE AL CENTINELA. (Sic)

El Tribunal Militar de Control no expresa en forma alguna, como se acredita la comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA. previsto y sancionado en el Artículo 501 del C.O.J.M.

Respecto a la denuncia antes transcrita, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, en relación a este punto indicó lo siguiente:
“(…) La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal (…)”.

Por tal motivo, cabe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos hechos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos delictivos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos, motivo por el cual la razón no le asiste a la recurrente y lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
En este sentido y con fundamento en todo lo anteriormente explanado, concluye esta Corte de Apelaciones que no se aprecia en la recurrida transgresión de disposiciones constitucionales o legales que justifiquen la declaratoria de nulidad solicitada por la quejosa, ni la inmotivacion en el auto que declaró la de la procedencia de la medida privativa de libertad, en consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, en su condición de Defensora Privada, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 27 de mayo de 2017, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479 y ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA DE LOURDES MONROY BELLO, en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada y publicada el 27 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.980.525 y VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 17.534.426, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, REBELION MILITAR previstos en los artículos 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479 y ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, líbrese boleta de notificación a la ciudadana MADELIZ DEL CARMEN HERNANDEZ BELLO y remítase mediante oficio al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, asimismo líbrese boleta de notificación al ciudadano VICTOR LEANDRO SALERNO CHAVEZ y remitase al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) y particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los treinta y un día (31) días del mes de julio del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, y se libró oficio N° 441-17, al ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) y al Director del Centro del Centro Nacional de Procesados Militares ( CENAPROMIL) mediante Oficio N° 442-17 se participó al ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 443-17.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE