TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 04 de julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2017-000251
ASUNTO : FP12-R-2017-000007

JUEZ PONENTE: Dr. Danilo José Jaimes Rivas.
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000007.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, a cargo del abogado Carlos Miguel Oronoz.
IMPUTADOS: Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco.
DEFENSA: Abogados Robert Hernández, Ángel García y Maritza Bastardo.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITOS IMPUTADOS: Robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, privación ilegítima de la libertad, resistencia a la autoridad y agavillamiento.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, pronunciarse respecto al recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 18 de junio del presente año, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, fundamentada en fecha 27 de junio de 2017 y mediante la cual impone a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral (que devenguen salario mínimo) y estar atento al llamado del Ministerio Público y del tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión y atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 18 de junio del presente año, el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la correspondiente audiencia de presentación de imputados, en la causa seguida a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco. En el descrito fallo, el juez de la causa, expresó lo siguiente:

“…PRIMERO: En cuanto a la precalificación dada por parte del Ministerio Público, de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 83 ambos del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 4 y 5 numerales 1º, 2º, y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Vigente y PRIVACION (sic) ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal Vigente, observa este Tribunal que riela a los autos los siguientes elementos de convicción: 1.- Denuncia de fecha 09/06/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Guayana realizada por la ciudadana GL. (…) para presumir la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, no obstante este tribunal del análisis de las actuaciones y de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Ejerce (sic) el Control Judicial y considera que si bien es cierto consta en autos la existencia de una mínima actividad probatoria, para presumir la probable comisión de los hechos punibles señalados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, no es menos cierto, que no consta en autos, elementos de convicción que involucren a los imputados de autos en los delitos señalados por la vindicta publica como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 4 y 5 numerales 1º, 2º, y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Vigente y PRIVACION (sic) ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal Vigente, es por ello que este Tribunal desestima los mencionados tipo penales, y en razón a ello Admite Parcialmente la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público dejando para ambos el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 84 en sus numerales 2º y 3º ambos del Código Penal Vigente, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimándose en esta oportunidad los delitos de Agavillamiento, Robo Agravado de Vehículo Automotor y Privación Arbitraria de Libertad ante la inexistencia de elementos de convicción que hagan tan siquiera presumir que los mismos se encuentren incurso en dichos ilícitos. La referida precalificación estimada en esta oportunidad por este tribunal, se puede inferir en forma provisoria, del Acta de investigación penal cursante a los folios del 70 al 72 y su vuelto. Se puede apreciar que en todo el contexto de las presentes actas, únicamente de la referida acta policial, se infiere la probable participación de los referidos imputados en el tipo penal arriba determinado provisionalmente por este tribunal. Es importante significar, a propósito del control judicial mínimo, el cual se encuentra regulado en el sistema acusatorio venezolano, que el Fiscal del Ministerio Publico (sic), tiene la obligación de consignar en la audiencia de imputación ademas (sic) de las actuaciones de investigación, se infiere del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que dicho fiscal, al momento de exigir la Privación Judicial de Libertad del imputado, debe acreditar, ciertos requisitos concurrentes y el control judicial mínimo se encarga de verificarlos. En el presente caso, evidentemente existen elementos de convicción que hacen presumir la comisión de varios hechos punibles, tal como lo señala la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, pero en esta etapa incipiente del proceso, dichos tipos penales señalados por dicha fiscal, en contra de los referidos imputados, no podrían justificarse por la falta de elementos de convicción. Por otro lado hay que tener presente que una calificación jurídica errónea en esta fase del proceso, no permitiría una defensa coherente y aunque la investigación solo haya arrogado elementos de convicción suficientes únicamente para imputar, el hecho imputado debe subsumirse en una calificación jurídica idónea, esto es, no existiendo elementos de convicción que hagan presumir la participación de los señalados ciudadanos en los tipos penales que presenta el Ministerio Publico ante esta instancia, el juez de control tiene la facultad para hacer los correctivos pertinentes, otorgándole al hecho objeto de investigación la calificación que corresponde conforme a lo inferido de las actas y elementos de convicción, a fin que se permita un mejor ejercicio de la defensa y garantizar los principios fundamentales inherentes al estado democrático, social de derecho y justicia consagrado en nuestra constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Se decreta a favor de los imputados de autos una medida de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 3°, 8º y 9° consistente en presentaciones cada OCHO (08) días por ante la oficina de Alguacilazgo y estar atento al llamado del Tribunal y del Ministerio Público, MEDIDA ESTA QUE NO SE HARA EFECTIVA HASTA TANTO PRESENTEN LOS RECUADOS DE DOS (02) FIADORES CADA UNO QUE DEVENGUEN SALARIO MINIMO (sic). …”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Dictados los pronunciamientos, en plena audiencia de oral de calificación de flagrancia, la ciudadana abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión antes referida, señalando entre otras cosas, lo siguiente:
“…Esta representación fiscal de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal procede en este acto a apelar en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por este Tribunal Primero de Control, ello en virtud que el Ministerio Publico (sic) en esta audiencia de presentación imputo a los ciudadanos presentes en sala los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en relación con el 83 ambos del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 4 y 5 numerales 1º, 2º, y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 286 del Código Penal Vigente y PRIVACION (sic) ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 174 del Código Penal Vigente y solicito (sic) como medida de coerción personal, Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) para los mismos, escuchado lo manifestado por los imputados y lo señalado por la defensa considera este representante fiscal que estando en la etapa incipiente del proceso como mínima actividad probatoria trajo o corre inserto al expediente suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos presentes en sala pueden ser los autores o participes (sic), tal es así que rielan a las actuaciones un cruce de llamada de los teléfonos que fueron despojados a las victimas (sic) en fecha 09/06/2017 no obstante a los imputados presentes en sala al momento de la aprehensión como consta en el acta de investigación penal de fecha 16/06/2017 se le encontraron en su poder los teléfonos que fueron despojados a la victimas siendo este un elemento importantísimo para verificar la posible participación de los ciudadanos en el hecho punible, no obstante el tribunal de control realiza un cambio de calificación a COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el 84 en sus numerales 2º y 3º ambos del Código Penal Vigente, desestimando otras series o gamas de delitos imputados como lo son el Robo Agravado de vehículo Automotor que tal como lo señala la denunciante también se llevaron un vehículo que apareció a los pocos días, el delito de Agavillamiento (sic) donde la misma denunciante señalan que fueron dos o tres personas que cometieron el hecho punible y Privación Arbitraria de Libertad donde los mismos fueron sometidos y encerrados en el vehículo automotor, otorgando el tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con los previsto en el articulo 242 en sus numerales 3º, 8º y 9º, si bien es cierto que la defensa manifestó e hizo alusión a varias jurisprudencias donde señala que no hay delito en flagrancia en la cual el tribunal tampoco se pronuncio al respecto sobre el delito de Resistencia a la Autoridad. Señalo que la sentencia Nº 422 de Sala de Casación Penal de fecha 08/11/2011 ratifica la sentencia de Sala Constitucional Nº 526 de fecha 09/11/2001 sobre la detención practicada por los funcionarios policiales, de tal manera que esa presunta violación de sus derechos constitucionales cesan una vez que se pone a la orden del tribunal de control y es impuesto de una medida provisional de libertad, igualmente la sentencia 276 de fecha 30/03/2009 de la Sala Constitucional hace referencia sobre el acto de imputación sin flagrancia esto se menciona en virtud de que el tribunal de control no hizo referencia si admite o no el delito de Resistencia a la Autoridad imputado por la representación del Ministerio Público siendo así solicito que se eleven las presentes actuaciones a la corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal a los fines de que se pronuncie sobre la petición que realiza el Ministerio Público, es todo”.…”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legimitidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogada Jaigled Jaimes, en su condición de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 18 de junio de 2017 (obsérvese folios 94 y ss del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, intgridad, e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, como por ejemplo, aquellos que por su quantum, merezcan pena privativa de libertad que exceda de los doce años de prisión; tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones, que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, versa sobre la presunta comisión de los delitos de robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, entre otros; tipos penales previstos y sancionados en los artículos 05 y 06 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 458 del Código Penal.

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Jaigled Jaimes, quien ostenta el carácter de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco, a quienes les fuera imputada la presunta comisión de los delitos de robo agravado y robo agravado de vehículo automotor, tipos penales contemplados en los artículos 05 y 06 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 458 del Código Penal. Y así se decide.-

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por el Tribunal 1 º de Control con sede en ésta Ciudad, a cargo del abogado Carlos Miguel Oronoz, pronunciamiento que fuera dictado en fecha 18 de junio del presente año, por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, fundamentada en fecha 27 de junio de 2017 y mediante la cual impone a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral (que devenguen salario mínimo) y estar atento al llamado del Ministerio Público y del tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la representante del Ministerio Público, que el rielan en el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco, como presuntos autores de los delitos de robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, privación ilegítima de la libertad, resistencia a la autoridad y agavillamiento. De igual forma, señala la apelante, que el juzgador a quo no emite pronunciamiento alguno respecto a la desestimación de los delitos de resistencia a la autoridad, robo agravado de vehículo automotor, agavillamiento y privación ilegítima de la libertad, así como tampoco, respecto al cambio de calificación jurídica del delito de robo agravado por el mismo tipo penal pero en grado de complicidad no necesaria.

Respecto al thema decidendum, esta Alzada, se traslada a la decisión emitida por el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control, de éste Circuito Judicial y con sede en esta Ciudad y verifica, que en relación a la desestimación de los tipos penales imputados por la representante de la Sala de Flagrancia, sede Puerto Ordaz, el juez se pronuncia en los siguientes términos:

“…En cuanto a la precalificación dada por parte del Ministerio Público, de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 83 ambos del Código Penal Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 4 y 5 numerales 1º, 2º, y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Vigente y PRIVACION (sic) ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal Vigente, observa este Tribunal que riela a los autos los siguientes elementos de convicción: (…) para presumir la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, no obstante este tribunal del análisis de las actuaciones y de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Ejerce (sic) el Control Judicial y considera que si bien es cierto consta en autos la existencia de una mínima actividad probatoria, para presumir la probable comisión de los hechos punibles señalados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, no es menos cierto, que no consta en autos, elementos de convicción que involucren a los imputados de autos en los delitos señalados por la vindicta publica como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 4 y 5 numerales 1º, 2º, y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Vigente y PRIVACION (sic) ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal Vigente, es por ello que este Tribunal desestima los mencionados tipo penales, y en razón a ello Admite Parcialmente la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público dejando para ambos el delito de COMPLICIDAD NO NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 84 en sus numerales 2º y 3º ambos del Código Penal Vigente, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimándose en esta oportunidad los delitos de Agavillamiento, Robo Agravado de Vehículo Automotor y Privación Arbitraria de Libertad ante la inexistencia de elementos de convicción que hagan tan siquiera presumir que los mismos se encuentren incurso en dichos ilícitos. La referida precalificación estimada en esta oportunidad por este tribunal, se puede inferir en forma provisoria, del Acta de investigación penal cursante a los folios del 70 al 72 y su vuelto. Se puede apreciar que en todo el contexto de las presentes actas, únicamente de la referida acta policial, se infiere la probable participación de los referidos imputados en el tipo penal arriba determinado provisionalmente por este tribunal…”.

Relatado lo anterior, quienes aquí deciden, consideran oportuno dejar asentado que ciertamente, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en este Código, por lo tanto, a criterio de la Alzada está facultado para cambiar la calificación jurídica (la cual es provisional), atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.
Criterio éste que se fundamenta en lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13 de abril de 2005:
“…Considera el solicitante, que el acto de la imputación fiscal ante el juez de control se corresponde a la fase inicial del proceso (fase preparatoria) y como quiera que la argumentación de la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estrado Zulia, se fundamenta en un artículo correspondiente a la fase intermedia, genera contradicción entre las disposiciones de carácter procesal y ello crea una situación oscura y confusa que pudiera producir en un error inexcusable de derecho, al aplicar el artículo 330 en su numeral 2, en una fase distinta a la que debió ser aplicada. (…) La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. Destacado de la alzada.

No obstante, dicha facultad se encuentra limitada por la obligación legal de motivar el referido cambio de calificación, en razón al deber atribuido en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado a la tutela judicial efectiva, garantía constitucional que comprende el derecho que tienen las personas, de acceder al órgano jurisdiccional para la defensa de sus derechos y de obtener una respuesta a sus peticiones, mediante el pronunciamiento de decisiones lógicas, coherentes, que no sean contradictorias ni insuficientes respecto a los planteamientos efectuados por las partes.

En el caso que nos ocupa, luego de una revisión exhaustiva a las actas procesales estima esta Sala Colegiada, que el juez no ofrece motivación suficiente que pueda ilustrar a la Alzada (ni a las partes) respecto a la desestimación de los delitos sindicados por la representante del Ministerio Público. Aunado a ello, el juez de la causa no explicó en su decisión, las razones que le hicieron concluir que no se configura la teoría de la mínima actividad probatoria respecto a la posible vinculación de los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco en los delitos sindicados por el Ministerio Público y que dieron origen a la presente causa.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, es de destacarse, que en esta fase incipiente del proceso, solo se cuenta con presupuestos mínimos que pudieran hacer presumir la participación de los imputados en la comisión de los delitos, de modo tal, que el juez o jueza que actuando dentro de sus facultades, considere ajustado a derecho efectuar la desestimación o cambio de pre-calificación jurídica dada a los hechos, debe expresar de forma razonada, el fundamento lógico jurídico que le hizo arribar a la conclusión de que debía apartarse de la teoría planteada por el Ministerio Público.

En el caso que nos ocupa, se ha llevado efecto sólo la audiencia oral de presentación de imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción presentes en actas, deben ser cuidadosamente analizados por el juzgador de la primera instancia; ya que dichos elementos son de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional ya que pudieran arrojar presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresó en acápites anteriores, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En continua ilación, concluye la Alzada, que a todas luces se materializa el vicio de inmotivación del fallo, como lo señala la recurrente de autos, toda vez, el juez omite expresar el fundamento jurídico respecto a la desestimación de los delitos robo agravado de vehículo automotor, privación ilegítima de la libertad, resistencia a la autoridad y agavillamiento y las razones por las que a su criterio no se configura la mínima actividad probatoria respecto a la vinculación de imputados de autos en los referidos tipos penales. En lo que atañe a la falta de fundamentos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/08/12, expediente 2011-264, que abarca lo atinente a la motivación de toda resolución judicial:

“…La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

Igualmente en fecha 18 de diciembre de 2014, ponencia de la magistrada Yanina Karabín de Díaz, expediente Nº AA30-P-2013-390, expresó:

“…Observa la Sala que, es menester destacar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales deben estar bien fundamentadas pues, no deben ser éstas producto de una labor mecánica, toda vez que necesariamente deben estar revestidas de una debida motivación, que se soporte en una serie de razones y elementos que entrelazados entre sí converjan a una conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues sólo así se puede determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad…”.

De lo expuesto por la jurisprudencia arriba destacada, se desprende que toda sentencia dictada por los órganos jurisdiccionales debe ser fundada o motivada so pena de nulidad, entendiéndose por fundamentación o motivación, la explicación clara y precisa que, con basamento en los hechos y el derecho, debe realizar todo juez o jueza, con la finalidad que las partes estén en conocimiento de las circunstancias que inspiraron el fallo.

Así las cosas, esta sala debe hacer hincapié en que si se verifica la existencia de vicios en la decisión que alteran el orden constitucional y legal y en razón de evidenciarse fehacientemente la violación de las garantías constitucionales, tales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso; la alzada debe anular y ordenar la reposición de la causa, aplicando el contenido de los artículos 174, 175, 179 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

“Artículo 179. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.

De los artículos transcritos, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas y consecuentes reposiciones en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), afectan verdaderamente el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo tal violación efectuada en menoscabo de los mencionados derechos constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado, de las víctimas y de la sociedad, los cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la tutela judicial efectiva. En el caso que nos ocupa, se verifica, que en relación a la inmotivación observada por quienes suscriben en el fallo dictado por el tribunal a quo; era deber de la juzgadora, dada su labor de administrar justicia, dictar un fallo eficaz, que no deje dudas a las partes en cuanto a la correcta aplicación del derecho.

Con base en lo anteriormente explicitado en la trama de la presente decisión, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar, de conformidad con los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurso de apelación contra auto interlocutorio, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.

En atención a ello, se anula, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y criterios jurisprudenciales de los cuales se hizo mención, el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, fundamentada en fecha 27 de junio de 2017 y mediante la cual impone a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, a saber; presentaciones periódicas cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral (que devenguen salario mínimo) y estar atento al llamado del Ministerio Público y del tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena reponer la presente causa al momento en el cual se celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputados, con un juez o jueza distinto al emisor del fallo que hoy se anula, el cual deberá actuar con prescindencia de los vicios señalados y en acatamiento de las disposiciones establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, dada la presente declaratoria con lugar del efecto suspensivo, se deja vigente la situación jurídica que mantenían los ciudadanos Yan Darry Carry Silva, titular de la cédula de identidad Nº 14.828.509 y Anthony José Carrasco titular de la cédula de identidad Nº 22.826.596, previo al pronunciamiento que hoy se anula. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR, de conformidad con los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurso de apelación contra auto interlocutorio, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada Jaigled Jaimes, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz. SEGUNDO: Se ANULA el fallo que emitiera el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de presentación de imputados, fundamentada en fecha 27 de junio de 2017 y mediante la cual impone a los ciudadanos Yan Darry Carry Silva y Anthony José Carrasco, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, a saber; presentaciones periódicas cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral (que devenguen salario mínimo) y estar atento al llamado del Ministerio Público y del tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena REPONER la presente causa, al momento en el cual se celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputados, con un juez o jueza distinto al emisor del fallo que hoy se anula, el cual deberá actuar con prescindencia de los vicios señalados y en acatamiento de las disposiciones establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Como corolario, se deja vigente la situación jurídica que mantenían los ciudadanos Yan Darry Carry Silva, titular de la cédula de identidad Nº 14.828.509 y Anthony José Carrasco titular de la cédula de identidad Nº 22.826.596, previo al pronunciamiento que hoy se anula.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017) .

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. -

Dr. DANILO JOSÉ JAIMES RIVAS
Juez Presidente y Ponente

Dr. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez Superior

Dr. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez Superior

ABG. JENNIFER ROJAS CAVICCHI
La secretaria de la sala

DJJR/GJLM/AEMC/MESP.-
Causa Nº FP12-R-2017-000007