TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2º de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar
Puerto Ordaz, 04 de julio de 2.017
Años: 207° y 158°

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2016-006999
ASUNTO : FP01-R-2017-000003

JUEZ PONENTE: DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, pronunciarse respecto a los recursos de apelación contra auto interlocutorio, interpuestos por las ciudadanas abogadas Omaira Calderón Salazar y María Gabriela Martínez, representantes de la Fiscalía Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público, en la causa penal seguida al ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena, número de identificación C-93.137.360; el primero de ellos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 24 de abril de 2017 y mediante la cual, acuerda la revisión de la medida privativa judicial de libertad a favor del precitado ciudadano e impone medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, consistente en arresto domiciliario, de conformidad al artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo recurso, destinado a objetar la actuación del referido tribunal, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 07 de abril de 2017, en la causa seguida a los ciudadanos Eucaris Gabriela Pérez Bello, Gustavo Armando Slava, Fabián Eliécer Carreño Slava, Camilo Andrés Berbesi Cartagena y Maslo Alberto de Paula Balcacar y mediante la cual la jueza de la causa admite parcialmente el escrito acusatorio, referente al delito de hurto calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1º del Código Penal, desestimando el delito de tráfico agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 (en relación con el ordinal 3º del artículo 163) de la Ley Orgánica de Drogas y realiza el cambio de calificación jurídica del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tipos penales imputados y acusados por la representación de la Fiscalía 14º del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.-

I
DE LAS DECISIONES OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela a los folios (08 al 11) del cuaderno de apelación, pronunciamiento dictado por la jueza del tribunal a quo, el cual es del tenor siguiente:

“…AUTO ACORDANDO REVISION (sic) DE MEDIDA. Por recibido y visto – EVALUACION (sic) PSIQUIATRICA (sic) FORENSE, de fecha 16/01/2.017, suscrito por el Dr. CIRO DE AVINO BIGOTTO, Medico (sic) Forense (sic) Experto (sic) Examinador (sic), adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Dirección de Evaluación y diagnostico (sic) Mental Forense, donde remite informe clínico del ciudadano CAMILO ANDRES (sic) BERBESI CARTAGENA, titular de la Cedula (sic) de identificación E-93.137.360, plenamente identificado en autos procede este Tribunal (sic) de conformidad con el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal hacer las siguientes consideraciones. (…) Consta en las presentes actuaciones Informe (sic) Clínico (sic) – EVALUACION PSIQUIATRICA (sic) FORENSE, de fecha 16/01/2.017, suscrito por el Dr. CIRO DE AVINO BIGOTTO, Medico (sic) Forense (sic) Experto (sic) Examinador (sic), adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Dirección de Evaluación y diagnostico Mental Forense, donde se indica el siguiente diagnostico: “la cual arrojo el resultado siguiente”. Se trata de Evaluado (sic) Masculino (sic) desconoce edad cronológica, quien viste ropa de calle acorde a edad, sexo y ocasión, desaseado, desarreglado poco colaborador y poco abordable, mantiene contacto visual con el entrevistado, consciente, desorientado en lugar tiempo y persona, refiere alteraciones sensopercepctiva (sic) para el momento de la evaluación, atención dispersa, memoria alterada, efecto triste, llanto fácil, dificultad para conciliar el sueño, perdida de apetito, aislamiento, rabia, ira, intento de hacerse daño, pensamiento de minusvalía desesperanza y muerte leguaje normo articulado con tono y volumen alto, inteligencia impresiona inferior al promedio psicomotricidad conservada juicio critico (sic) de la realidad interferido, poca conciencia de su realidad. Diagnostico: Trastorno metal y de Comportamiento (sic) por Disfunción (sic) Cerebral. Trastorno afectivo orgánico por antecedentes. Episodio depresivo grave con síntomas sicótico. Es por lo que tomando en consideración el articulo (sic) 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece: (…) Así establecido en el articulo (sic) (…) 83 de la Constitución de la Republica (…) Bolivariana de Venezuela a los fines de garantizar su derecho a la salud y a la vida, este Tribunal (sic) ACUERDA ajustado a derecho REVISAR LA MEDIDA DE COERCION (sic) PERSONAL de CAMILO ANDRES (…) BERBESI CARTAGENA, titular de la identificación E-93.137.360, plenamente identificado en autos, medida impuesta conforme al articulo (sic) 242 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, bajo la supervisión de la ciudadana ESLAVA GRANOBLES RUTH titular de la cedula (sic) de identidad nº 25075124, debiendo ser internado en la Clínica Policlínica del Sur, ubicada en la avenida (sic) Simón Rodríguez San José de Guanipa, El Tigre Estado (sic) Anzoátegui. A los fines de recibir tiramiento psiquiátrico. ASI SE DECIDE…”.

En relación a los pronunciamientos dictados en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 07 de abril, la jueza de la causa, expresó entre otras cosas:

“…PRIMERO: ahora bien, por cuanto el presente escrito acusatorio cumple con los requisitos señalados en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es que existe una identificación del imputado, como de su Abogado (sic) Defensor (sic), así como una narración sucinta y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a las mismas, una fundamentación o cimientos de las imputación realizada y por la cual la Fiscalia (sic) 14 del Ministerio Publico (sic) solicita su enjuiciamiento; de igual manera un señalamiento claro de lo preceptos jurídicos aplicados por la vindicta publica (sic) y el señalamiento de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico (sic), a los fines de demostrar la responsabilidad del imputado en los hechos que se le atribuyen los cuales fueron subsumidos bajo los tipos penales que configura el delito quien aquí decide ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por el Ministerio Publico (sic), en virtud que considera ajustado tomar el control judicial de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 149 en relación con el 3º del articulo 163 concatenado con el articulo (sic) 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, no consta en las actuaciones procesales que conforman el presente asunto penal ninguna actuaciones procesales que conforman el presente asunto penal ninguna experticia que se pueda evidenciar hubo en algún momento la droga, no se llevo a consumar, en virtud de ello esta juzgadora acuerda DESESTIMAR el delito, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien aquí decide revisada como han sido las actuaciones puede constatar que la conducta desplegada por los referidos imputados encuadra es en el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, SOLO ADMIMITIENDO el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado 453 ordinal 1º en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal y adicional para EUCARIS GABRIELA PEREZ (sic) BELLO titular de la Cedula (sic) de Identidad (sic) V-16.249.558, el delito de CORRUPCION (sic) PROPIA previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley contra la Corrupción, en el cual funge como victima (sic) el estado (sic) Venezolano (sic) considera quien decide que de la investigación realizada por el Ministerio Publico (sic) y así decide…”.

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INCOADOS

Contra las decisiones antes referidas, las abogadas Omaira Calderón Salazar y María Gabriela Martínez, representantes de la Fiscalía Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público; interponen recursos de apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Conforme a lo establecido en nuestra carta Magna (sic), los delitos Contra (sic) el Narcotráfico (sic), son delitos de Lesa (sic) Humanidad (sic); e igualmente que la acción penal para perseguirlos no prescribe, en tal sentido, el objetivo principal de la aplicación de las diferentes medidas de coerción personal que permite nuestra Ley (sic) Adjetiva (sic), incluyendo entre estas la de privación preventiva de libertad, no es mas (sic) que asegurar el sometimiento del imputado al proceso penal que se sigue en su contra, el garantizar la acción y ejecución del ius puniendi de parte del Estado, en garantía del debido proceso y en aras de no dejar ilusoria la posible pena que pudiera llegar a imponerse tras el completo desarrollo del Proceso (sic). En ese sentido, fundamenta el ad quo para el otorgamiento de la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) de Libertad (sic) al ciudadano CAMILO ANDRÉS BERBESI CARTAGENA, el estado de salud mental del mismo, sin embargo observa esta representación fiscal, que el Informe (sic) Medico (sic) emitido por el Dr. CIRO DE AVINO BIGOTTO, Medico (sic) Forense (sic) Experto Examinador, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Dirección de Evaluación y diagnostico (sic) Mental Forense, refiere como diagnostico Trastorno (sic) metal (sic) y de Comportamiento (sic) por Disfunción (sic) Cerebral (sic). Trastorno afectivo orgánico por antecedentes. Episodio depresivo grave con síntomas psicóticos, no indicando el mismo, que éste ciudadano amerite tratamiento extracarcelario o amerite ser internado en un Centro (sic) Psiquiátrico (sic), y el tiempo de tratamiento; debiendo el ad quo antes de proceder a dictar dicha medida fijar una audiencia a los fines de ampliar el referido informe, y verificar el tipo de trastorno, si presenta demencia, para que reciba tratamiento extramuros, o ser recluido en un Hospital (sic) Psiquiátrico (sic); y el tiempo de tratamiento a los fines de poder aplicar el articulo (sic) 62 del Código Penal. Asimismo observa esta Representación (sic) Fiscal (sic) que la juzgadora no tomo en consideración el periculum in mora, por cuanto en el presente asunto estamos en presencia de un delito grave considerado de lesa humanidad, como lo es el TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), cuya pena excede en su límite máximo de Diez (sic) años aunado al grave daño que le causa a la Colectividad (sic); asimismo observa esta representación fiscal que en el presente caso, existe el peligro de fuga por cuanto el imputado no tiene arraigo en el país, por ser extranjera (sic) (de nacionalidad Colombiana (sic), no constando a los autos una residencia habitual, ni asiento familiar en Venezuela, pudiendo el imputado abandonar el país definitivamente generándose de esta manera impunidad en el delito que se le atribuye. Ahora bien esta Representante (sic) del Ministerio Publico (sic), considera prudente citar el contenido del articulo (sic) 29 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela el cual establece: (…) En este orden de ideas, es necesario traer a colación, las sentencias numero (sic) 1095 de fecha 31-07-2009 y numero (sic) 1723 de fecha 10-12-2009 con ponencia de la Magistrado (sic) Carmen Zuleta de Marchan (sic), las cuales establecen, que los Jueces (sic) de Control (sic) deben acoger la Tesis (sic) Vinculante (sic) de que en materia de los delitos vinculados al Trafico (sic) de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) y Psicotrópicas (sic) los imputados quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serán las Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic), pues de lo contrario incurrirán en desacato para mas (sic) INRI (sic), el mismo legislador estableció en el articulo (sic) 231 del COPP las limitaciones, es decir, los casos excepcionales en los cuales estando verificados los requisitos del articulo (sic) 236, ejusdem, la misma puede cumplirse con la detención domiciliaria o en reclusión de un centro especializado: 1.- personas mayores de 70 años; 2.- mujeres en los últimos 3 meses de embarazo; 3. madres en periodo de lactancia (hasta los meses contados desde el nacimiento); 4.- personas afectadas por una enfermedad Terminal (sic) debidamente comprobada. En tal sentido, las normas citadas no dejan lugar a dudas de que la medida judicial privativa de libertad obligatoriamente debe cumplirse en establecimientos penitenciarios y solo cuando el imputado encuadra en una de las cuatro excepciones previstas en el articulo (sic) 231 del COPP, podría cumplirla con detención domiciliaria o e un centro especializado. La medida otorgada al ciudadano CAMILO ANDRES (sic) BERBESI CARTAGENA, NO encuadra entre las excepciones en referencia, lo cual nos lleva a concluir que el Juez (sic) de Control (sic) incurrió en el vicio de violación de la Ley (sic) por errónea aplicación de los artículos 229, 230, 236, 237 y 238 del COPP. En esa decisión del Ad (sic) quo conlleva, en los hechos, una desnaturalización y reducción al absurdo de la finalidad que persigue el decreto de una medida judicial privativa de libertad que se traduce a que, en la actualidad el Estado no tenga garantías de que el ciudadano CAMILO ANDRES (sic) BERBESI CARTAGENA, siga cumpliendo con los actos del proceso. Por lo anterior, el juzgador para garantizar la salud del imputado y el Debido (sic) Proceso (sic) en lo atinente a la presente causa es decir, debía buscar las alternativas para que el imputado, contara con la atención medica (sic) necesaria en el centro de reclusión donde se encontraba cumpliendo la medida privativa de libertad ya que de cualquier forma distinta estaría poniendo en grave riesgo la continuidad del proceso (…) PRIMERA DENUNCIA: con fundamento en la norma contenida en el articulo (sic) 444, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que con la recurrida el jugador a quo incurrió en falta de motivación en la sentencia. Del texto integro (sic) de la sentencia se evidencia que el juez a quo, se limita a explanar solo la pena a imponer a los acusados FABIAN (sic) ELIECER CARREÑO SLAVA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.127.944, CAMILO ANDRES (sic) BERBESI, titular de la Cedula (sic) de Identidad (sic) Colombiana (sic) C-93.137.360, EUCARIS GABRIELA PEREZ (sic) BELLO, titular de la cedula (sic) de identidad V-16.249.558, MARCOS ALBERTO DE PAULA BALCACAR, titular de la cedula (sic) de identidad B-88.7562, GUSTAVO ARMANDO ESLAVA, titular de la cedula (sic) de identidad V-24.933.153, en virtud de la admisión realizada por éstos. (…) SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en la norma contenida en el artículo 444, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que con la recurrida el Juzgador (sic) a quo incurrió en Contradicción (sic) Manifiesta (sic) en la motivación de la sentencia. El juez para el momento en que decide acerca de las solicitudes realizadas por las partes acordó: SEGUNDO: Se admiten totalmente, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, por considerar este Tribunal que (sic) son lícitos, útiles, necesarios, pertinentes para el Juicio (sic) Oral (sic) y Publico (sic). Específicamente los señalados en el capitulo V, del referido escrito acusatorio y que riela a los folios 402 al 416 del expediente de la segunda pieza. Ahora bien, una vez admitida la acusación y los medios probatorios promovidos por la Fiscalía del Ministerio Publico. (…) TERCERA DENUNCIA: Con fundamento en la norma contenida en el articulo (sic) 444, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que con la recurrida el juzgador a quo incurrió en violación de la Ley (sic) por Inobservancia (sic) en la aplicación de la norma jurídica. Igualmente, el juzgado a quo incurre en violación de la ley por inobservancia en la aplicación del Artículo 313 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…) Es evidente, de acuerdo a la norma que precede dentro de las decisiones que puede tomar el Juez (sic) de Control (sic), no esta (sic) la de desestimar el o los delitos que fueron imputados y admitidos en la audiencia de Presentación (sic) de imputados, como en el presente caso, que el Juez (sic) A (sic) quo desestimo el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Encabezamiento (sic) del Articulo (sic) 149 de la Orgánica de Drogas…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Así las cosas, el abogado Juan Raffo Malavé, representante de la defensa privada, consigno formal escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por las representantes del Ministerio Público, el cual es del tener siguiente:

“…DE LA IMPROCEDENCIA DE ESTE RECURSO. De esta medida otorgada por el tribunal (sic) Quinto de Control el Ministerio Publico (sic) se dio por notificado en fecha 07-04-2017 durante la audiencia preliminar donde por cierto estuvo presente el Ciudadano (sic) CAMILO ANDRES (sic) BERBESI CARTAGENA, no obstante que el Ministerio Publico (sic) sostiene falsamente (sic) en su apelación, que con el otorgamiento de la medida no se garantizaba su presencia a los actos subsiguientes del proceso que es la base de la apelación interpuesta. Asímismo ciudadanos Magistrados (sic), es necesario destacar ante que el cambio del sitio de reclusión concedido por auto de la misma fecha fue notificado al Ministerio Publico (sic) en fecha 07-04-2017, siendo presentado el recurso de apelación contra el mismo en fecha 24-04-2017, lo que indica que presentado 8 días después de su notificación, en franca violación al lapso que establece el Código Orgánico Procesal en su articulo (sic) 440 al indicar debiendo considerarse desde el punto de vista legal EXTEMPORANEO (sic) y así debe ser declarado por las normas de apelación de autos (sic) del articulo siguiente: (…) La causa contenida en el articulo (sic) anterior es suficiente ciudadanos Magistrados (sic) para desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Publico (sic), por encontrase (sic) fuera del marco legal por el incumplimiento del lapso procesal establecido y ser violatorio del debido proceso que con tanta vehemencia ha defendido y pregonado la Fiscal General de la Republica (sic) en estos últimos días (sic), además que dicho lapso es de orden publico (sic) y aceptar su violación por parte del Ministerio Publico (sic) conllevaría (sic) a la violación de la Ley (sic), por cierto con un ribete importante de gravedad por provenir de una parte que debe velar por el cumplimiento de los lapsos procesales(…) PETITORIO. Por todas las razones expuestas, es por lo que solicito de esta Corte de Apelaciones sea desestimado y declarado INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO la apelación interpuesta por el Ministerio Público en este caso de autos y en consecuencia quede firme el auto dictado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial de fecha 14-02-2017, mediante el cual concedió a mi defendido el cambio de sitio de reclusión…”.
IV
DE LA PONENCIA PARA RESOLVER LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados Dr. Danilo José Jaimes Rivas, Dr. Gilberto José López Medina y Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares, siendo el segundo de los mencionados, quien con tal carácter resolverá la cuestión planteada.

V
DE LA ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al juez que con tal carácter la refrenda, quien procede a dejar constancia de lo siguiente:

En fecha 07 de junio de 2017, se recibió por ante la Sala N* 02 de la Corte de Apelaciones, cuaderno separado contentivo de recurso de apelación contra el auto interlocutorio, incoado por la representación de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz, a los efectos de impugnar el auto de fecha 24 de abril de 2017, mediante la cual se acuerda el examen y revisión de la medida privativa judicial de libertad que pesaba sobre el ciudadano Camio Andrés Berbesi Cartagena.

Seguidamente, en fecha 08 de junio se recibió recurso de apelación contra sentencia definitiva, incoado igualmente por la representación de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, quien expresamente señala que ejerce la presente acción de impugnar con el fin de objetar los pronunciamientos dictados en fecha 07 de abril de 2017, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar y mediante la cual, la jueza de la causa, admite parcialmente el escrito acusatorio consignado por la referida representación fiscal en fecha 01 de noviembre de 2016, desestimando los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicótropicas y asociación para delinquir e imponiendo a la precalificación jurídica de los delitos de hurto calificado en grado de tentativa y corrupción propia (únicamente respecto a la ciudadana Eucaris Gabriela Pérez Bello), acto procesal en el cual, los encausados se acogen al procedimiento especial por admisión de hechos, estatuido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizados los recursos incoados y verificándose que los mismos guardan estrecha relación, en fecha 09 de junio de 2017, esta Sala de Alzada emite auto de acumulación de recursos de apelación, dejando constancia que el segundo de los recursos signado con el alfanumérico FP12-R-2017-000007, debía acumularse al recurso de alfanumérico FP12-R-2017-000005.

Posterior a ello, en fecha 10 de junio de 2017, esta Sala haciendo un análisis de la sentencia emanada por la Sala de Casación Penal de fecha 16 de junio de 2017, Nº 229, con ponencia del magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, deja asentado lo relativo al trámite y sustanciación de las causas en las cuales se ejerza el recurso de apelación contra el “auto con fuerza de definitiva” que ponga fin al proceso, en virtud del procedimiento especial por admisión de hechos estatuido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la salvedad, de que lo relativo a la apelación de lo anteriormente comentado deberá efectuarse conforme a las reglas contenidas en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo I, del Código Orgánico Procesal. Y así queda establecido.-

Visto ello, este Tribunal Colegiado, para resolver la cuestión planteada, conforme al lapso que señala el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que la esencia del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, recae en refutar la actuación jurisdiccional que posterior al examen y revisión de la medida privativa judicial de libertad decretada al ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena, de nacionalidad colombiana, titular del documento de identificación E- 93.137.360, acuerda imponer una medida cautelar consistente en arresto domiciliario al referido ciudadano, quien para el momento, ostentaba la condición de procesado en la presente causa, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipo penal previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y tentativa de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal.

Señalan las representantes del Ministerio Público, que el tribunal a quo incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 229, 230, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar a favor del ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena, una medida cautelar sustitutiva de libertad (arresto domiciliario), basándose en un informe médico forense, que fuera emitido por el Dr. Ciro de Avino Bigorro, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense, el cual no indica que el ciudadano en cuestión amerite tratamiento extra carcelario o su reclusión en un centro médico especializado en tales patologías.

Sumado a ello, señalan las recurrentes, que la jueza no tomó en consideración lo atinente al “periculum in mora”, en atención a los tipos penales imputados en la presente causa (tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) los cuales por ser de lesa humanidad, excluyen todo tipo de “beneficios procesales”, por lo que la jueza, dadas las circunstancias del caso, debía convocar a las partes para la celebración de una audiencia “…a los fines de ampliar el referido informe, y verificar el tipo de trastorno, si presenta demencia, para que reciba tratamiento extramuros, o ser recluido en un Hospital (sic) Psiquiátrico (sic); y el tiempo de tratamiento a los fines de poder aplicar el articulo (sic) 62 del Código Penal…”.

En primer lugar, esta Alzada, luego de una revisión de las actas procesales, pudo verificar que riela al folio (331) de la pieza Nº 01 de la causa, informe médico forense, emitido por el Dr. Ciro de Avino Bigotto, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense, el cual deja asentado lo siguiente:

“…EXAMEN MENTAL: Se trata de evaluado masculino desconoce edad cronológica quien viste ropa de calle acorde a edad, sexo y ocasión, desaseado, desarreglado, poco colaborador y poco abordable; mantiene contacto visual con la entrevistador (sic) consciente, desorientado en lugar, tiempo y persona, refiere alteraciones sensoperceptivas para el momento de la evaluación, atención dispersa, memoria alterada, afecto triste, llanto fácil, dificultad para conciliar el sueño, pérdida del apetito, aislamiento, rabia, ira, intento de hacerse daño, pensamientos de minusvalía, desesperanza y muerte, lenguaje normo articulado con tono y volumen alto, inteligencia impresiona inferior al promedio, psicomotricidad conservada, juicio crítico de la realidad interferido, poca conciencia de su realidad. En vista de la sintomatología del evaluado, se sugiere CANALIZAR CON CARÁCTER DE URGENCIA LA ORDEN DE HOSPITALIZACIÓN. Además requiere la supervisión constante de un tercero responsable ya que no está en capacidad de cuidar de sí mismo…”.

Visto lo anterior, considera esta Alzada que el informe médico forense emitido en la presente causa, es claro al expresar las condiciones de salud en las cuales se encuentra el ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena, desprendiéndose del mismo, que padece diversas patologías tales como: trastorno mental y de comportamiento por disfunción cerebral, trastorno afectivo orgánico por antecedentes y episodios depresivos graves con síntomas sicóticos. De igual forma, refiere el médico forense (muy al contrario de lo manifestado por las recurrentes) que el ciudadano en cuestión debe ser recluido, de forma urgente, en un centro hospitalario, para el tratamiento de las referidas patologías.

Es por ello, que a criterio de esta Sala Colegiada, no le asiste la razón a las recurrentes en lo atinente a este punto, toda vez que la ausencia del silogismo que exprese específicamente que el ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena “amerite tratamiento extra carcelario”, no significa per se que la jueza deba desechar el contenido del informe médico, el cual a su vez, sugiere que el mismo debe recibir atención médica de forma urgente y en un centro médico especializado, es decir, fuera del centro de reclusión.

Respecto a lo señalado por las recurrentes, referido a la ausencia del estudio del “periculum in mora” y de las circunstancias que rodean el caso en particular, (por tratarse de delitos de lesa humanidad) que excluyen la posibilidad de otorgar “beneficios procesales”, ésta Alzada se traslada al fallo objeto de apelación y observa que en relación a la revisión de la privativa judicial de libertad y consecuente imposición de la medida cautelar de arresto domiciliario, la jueza de la causa se pronuncia con base en las siguientes consideraciones:

“…En el mismo orden de ideas, a las condiciones antes señaladas, se agrega, la probabilidad cierta, apreciada de manera realista, que el imputado pudiera tratar de sustraerse del presente proceso o entorpecer la investigación (PERICULUM IN MORA), considerando quien aquí decide, tal como lo planteó el Ministerio Público, que en el presente caso, dada la pena al delito imputado, existe la presunción del inminente peligro de fuga, dado que concurren los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la presunción de peligro de obstaculización, dado que el imputado es comerciante y dada su condición económica pudiera abandonar con facilidad el País (sic), no obstante, en criterio de este tribunal, tal apreciación, es una presunción iuris tantum, y por ende admite prueba en contrario, por lo cual la misma debe asentarse en razón de la gravedad del delito y sus implicaciones, la influencia que pudiera tener el imputado que objetivamente haga pensar en la posibilidad de poner en peligro la investigación, igualmente debe ser considerada sobre la base de la peligrosidad del imputado, a lo cual se agrega que el imputado se padece trastornos mentales que amerita la supervisión de una persona que se comprometió a ello, resultando inexistente el peligro de fuga, y atendiendo igualmente el estado de salud en razón del informe médico consignado en audiencia; razón por la cual este tribunal con fundamento en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, estima procedente y ajustado a derecho es decretar una medida de coerción personal menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público; en consecuencia acuerda imponer al ciudadano CAMILO ANDRES BERBESI CARTAGENA, titular de la identificación E-93.137.360, Medida Cautelar de Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la que comporta mantenerse bajo la supervisión de la ciudadana ESLAVA GRANOBLES RUTH titular de la cedula de identidad Nº 25075124, debiendo ser internado en la Clínica Policlínica del Sur, ubicada en la avenida Simón Rodríguez San José de Guanipa, El Tigre Estado Anzoátegui. A los fines de recibir tiramiento psiquiátrico…”.

Relatado lo anterior, considera esta Sala de Alzada, que al contrario de lo expresado por las quejosas, la jueza de la causa si efectúa el correspondiente estudio del “periculum in mora”, toda vez, que la misma expresa que existen imputaciones de delitos graves, lo cual a su criterio satisface el elemento relacionado al peligro de fuga. Asimismo, señala que existe la presunción de peligro de obstaculización, en atención a la condición económica del imputado.

No obstante, la juzgadora es enfática al señalar, que dichas consideraciones “admiten prueba en contrario”, destacando con ello la disminución de la peligrosidad del imputado, en razón a la gravedad de su estado de salud según se verifica del informe médico forense consignado en la presente causa.

En relación a la imposibilidad de otorgar “beneficios procesales” a los encausados en aquellas causas donde existan imputaciones de delitos de “lesa humanidad”, que aducen las recurrentes, debe citar esta Alzada, la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, en fecha 18 de diciembre de 2014, expediente Nº 11-036, la cual señaló:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”.

Para mayor abundamiento, se cita sentencia dictada por el magistrado Maikel José Moreno Pérez, de fecha 27 de marzo de 2017, expediente Nº 2016-361:
“…En razón de lo expuesto, cabe advertir que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un delito contra las personas, regulada en la legislación de la República de Panamá como “CONTRA LA HUMANIDAD, EN LA MODALIDAD DE DELITOS CONTRA LA TRATA DE PERSONAS”, un hecho ilícito que puede llegar incluso ser transnacional, por lo que la República Bolivariana de Venezuela, como Estado requerido, solicitará por su organismo competente, como lo es el Ministerio Público, al Estado Panameño, la información y los actos jurídicos que se hayan generado con ocasión al conflicto sometido al conocimiento por sus autoridades competentes. Ahora bien, es el caso que el ciudadano RICARDO ALEXANDER LEAL RODRÍGUEZ, como bien se sabe, en lo actuales momento cumple con una medida judicial preventiva de libertad, dictada por el señalado Tribunal en fecha veinte (20) de octubre de 2016, a solicitud del Ministerio Público; no obstante a ello, esta persona desde hace días viene presentando un proceso degenerativo de salud lo cual ha ocasionado, a solicitud de este Máximo Tribunal, que haya sido evaluado por la medicatura forense, y se halla pedido su traslado hasta un nosocomio. Por consiguiente, se le impone al referido ciudadano las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente: (…) Precisado como ha sido lo anterior, lo ajustado a Derecho, es que el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecute estas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que actualmente pesa sobre el detenido; por aquellas medidas menos gravosas; siendo que, en lo referente al cumplimiento de la medida de presentación sea cada ocho 8 días ante la sede judicial. Así se decreta. …”. Destacado de la Alzada.
Observado lo transcrito supra, considera ésta Sala Colegiada, que de conformidad con las decisiones emitidas por nuestro máximo tribunal, se infiere que el Estado, cumpliendo estrategias de transversalidad y evolución de los principios referidos a los derechos humanos, confiere la facultad de decretar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, en aquellos casos, en los cuales se haya dado la imputación de delitos de lesa humanidad, siempre y cuando esté debidamente justificada la procedencia de las mismas, de conformidad con los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo señalado por la representación del Ministerio Público, referente a la fijación de una audiencia oral especial dirigida a ampliar la información contenida en el informe suscrito por el Dr. Ciro de Avino Bigotto, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense, esta Sala trae a colación el contenido del artículo 250 de la ley adjetiva penal:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

En este orden de ideas, se cita criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2008, con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares:

“…Ahora bien, quedó suficientemente claro que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al imputado, a solicitar las veces que así lo requiera, la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad y que la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar de cambiar el sitio de reclusión (de la Comandancia Policial Patrulleros de Caroní con sede en Puerto Ordaz al domicilio del imputado) obedeció estrictamente al delicado estado de salud del ciudadano MANUEL DE JESÚS MÁRQUEZ. Condición física que fue objeto de experticia por el médico adscrito al órgano de policía de investigación penal. Así mismo, es suficientemente claro que el artículo comentado, no exige la celebración de una audiencia para la revisión de las medidas cautelares, menos aún cuando se trata de garantizar la vida de una persona…”.

De acuerdo a la norma y criterio jurisprudencial en mención, a opinión de quienes aquí deciden, se encuentra derrotado el punto medular de la presente denuncia, toda vez, que el legislador no estableció como presupuesto legal para el examen y revisión de la medida privativa judicial de libertad, la celebración de una audiencia oral especial, ya que la misma le otorga al juez o jueza, a solicitud de la parte o inclusive de oficio, la facultad de analizar y examinar la posible “variación de las circunstancias” que dieron origen a la imposición de la referida medida cautelar de privación judicial de libertad, haciendo énfasis el Alto Tribunal, en aquellos casos en los cuales se deba garantizar la vida de una persona.

En este punto, es oportuno señalar, que la privación judicial preventiva de libertad dictada contra un ciudadano, es una medida de carácter excepcional, que procede siempre y cuando se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de elementos de convicción colectados y enunciados por el Ministerio Público, dentro de los cuales se debe presumir la participación de los encausados y la existencia del peligro de fuga, condición de que debe evaluarse según la pena que pudiera llegar a imponerse (por los delitos imputados) y las circunstancias del caso en particular, contenidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, debe dejarse asentado, que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el administrador de justicia está facultado para imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el acusado, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.

Ciertamente, cabe señalar, que una de las tantas innovaciones del actual sistema acusatorio penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón por la cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera, que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento.

Al respecto, en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 09 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

"Artículo 09. Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...".

Igualmente establece el artículo 229:

"Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este código... ".

En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a colación lo señalado por la jueza respecto a la garantía constitucional, relacionada al derecho a salud, estatuida en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tiene derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

De las disposiciones legales y constitucionales antes citadas, se concluye que la decisión de la primera instancia, se encuentra ajustada a derecho y a las normas que rigen el proceso, toda vez, que como se explicó en acápites anteriores, la medida cautelar privativa de libertad, se impone de forma excepcional y puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado. En este caso, la providencia que acuerda la detención domiciliaria responde a la necesidad de tutelar la garantía constitucional referida al derecho de salud del imputado y la protección a la vida, razones por las cuales, se reitera, que la recurrida actuó dentro de su competencia y apreció las circunstancias del caso, por lo que debe declararse, sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.-

De seguidas, pasa esta Sala Colegiada a resolver el recurso de apelación incoado por la representación del Ministerio Público, en fecha 24 de abril de 2017, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 07 de abril de 2017:

Señalan las recurrentes como primera denuncia, lo que de seguidas se transcribe: “…PRIMERA DENUNCIA: con (sic) fundamento en la norma contenida en el articulo (sic) 444, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que con la recurrida el jugador a quo incurrió en falta de motivación en la sentencia. Del texto integro (sic) de la sentencia se evidencia que el juez a quo, se limita a explanar solo la pena a imponer a los acusados FABIAN ELIECER CARREÑO SLAVA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.127.944, CAMILO ANDRES BERBESI, titular de la Cedula (sic) de Identidad (sic) Colombiana (sic) C-93.137.360, EUCARIS GABRIELA PEREZ (sic) BELLO, titular de la cedula (sic) de identidad V-16.249.558, MARCOS ALBERTO DE PAULA BALCACAR, titular de la cedula (sic) de identidad B-88.7562, GUSTAVO ARMANDO ESLAVA, titular de la cedula (sic) de identidad V-24.933.153, en virtud de la admisión realizada por éstos (…) Del análisis realizado al fallo que se recurre, observan estas Representantes del Ministerio Publico, que el Juez (sic) A (sic) quo, establece que el escrito Acusatorio (sic), cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal (sic); siendo que considero necesario tomar el control judicial si el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos exigidos por el legislador, porque el Tribunal (sic) admite parcialmente la acusación? Igualmente, no se observa, una fundamentaciòn del motivo por el cual el Juez decretó la desestimación del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ni el referido al cambio de calificación de delito de ASOCIACIÓN por el delito de AGAVILLAMIENTO. …”.

De la denuncia transcrita, se evidencia la inconformidad de las recurrentes con la providencia emitida por la juzgadora de la primera instancia, ello en razón de que se configura el vicio de “inmotivación” dada la inexistencia de fundamentos que debe plasmar la jueza en su fallo, la cual solo se limita a imponer la correspondiente pena a los encausados de marras, posterior a la admisión de hechos, omitiendo de igual forma, hacer el correspondiente análisis de las circunstancias, que a su criterio hicieron proceden la desestimación de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y asociación para delinquir.

Posterior a ello, se visualiza una segunda denuncia, de la cual puede extraerse lo siguiente: “…SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en la norma contenida en el artículo 444, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que con la recurrida el Juzgador (sic) a quo incurrió en Contradicción (sic) Manifiesta (sic) en la motivación de la sentencia. El juez para el momento en que decide acerca de las solicitudes realizadas por las partes acordó: SEGUNDO: Se admiten totalmente, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico (sic), por considerar este Tribunal que son lícitos, útiles, necesarios, pertinentes para el Juicio (sic) Oral (sic) y Publico (sic). Específicamente los señalados en el capitulo (sic) V, del referido escrito acusatorio y que riela a los folios 402 al 416 del expediente de la segunda pieza (…) Del análisis realizado al fallo que se recurre, observan estas Representantes (sic) publico (sic), que el Juez (sic) A (sic) quo, en Primer (sic) lugar Admite (sic) parcialmente el escrito Acusatorio (sic), aun cuando establece que el mismo cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal (sic); y en segundo pronunciamiento admite totalmente los medios de prueba y escrito Acusatorio (sic).…”.

Como segunda denuncia, las apelantes manifiestan, que la jueza de la causa incurre en el vicio de “contradicción manifiesta” en la motivación de la sentencia, toda vez que al momento de emitir su pronunciamiento, en primer lugar, la jueza de la causa manifiesta que admite “parcialmente” el escrito acusatorio consignado en fecha 01 de noviembre de 2017 por la representación de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz, para posteriormente señalar, que admite “en su totalidad” los medios de pruebas ofertados por el titular de la acción penal.

Finalmente, concluyen las quejosas con una tercera denuncia, en la cual explanan lo que de seguidas se transcribe: “…TERCERA DENUNCIA: Con fundamento en la norma contenida en el articulo (sic) 444, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que con la recurrida el juzgador a quo incurrió en violación de la Ley (sic) por Inobservancia (sic) en la aplicación de la norma jurídica. Igualmente, el juzgado a quo incurre en violación de la ley por inobservancia en la aplicación del Artículo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Es evidente, de acuerdo a la norma que precede dentro de las decisiones que puede tomar el Juez (sic) de Control (sic), no esta (sic) la de desestimar el o los delitos que fueron imputados y admitidos en la audiencia de Presentación (sic) de imputados, como en el presente caso, que el Juez (sic) A (sic) quo desestimo el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Encabezamiento (sic) del Articulo (sic) 149 de la Orgánica de Drogas. De acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al ministerio (sic) Público solicitar la desestimación de la denuncia o querella y solo procede cuando el hecho no revista carácter penal, la acción para perseguir el ilícito penal se encuentre evidente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, cuyas circunstancias no se corresponden con el caso en concreto (Articulo (sic) 283)…”.

Señalan las quejosas, que la jueza a quo incurre en violación del artículo 313 de la ley adjetiva penal, ya que es el Ministerio Público, como titular de la acción penal, a quien le corresponde solicitar la desestimación del tipo penal. De igual forma señalan implícitamente, que la jueza de la causa se extralimitó en sus funciones, al desestimar los referidos tipos penales, pues dentro de sus facultades no se encuentra la desestimación o cambio de calificación jurídica dada a los hechos imputados y posteriormente acusados por la Vindicta Pública.

Visto ello, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, tiene a bien emitir las siguientes consideraciones:

En referencia a la primera denuncia, esta Alzada se remite a la decisión objeto de apelación y verifica que en relación a la desestimación de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y asociación para delinquir, la jueza señala:

“…quien aquí decide ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por el Ministerio Publico (sic), en virtud que considera ajustado tomar el control judicial de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 149 en relación con el 3º del articulo 163 concatenado con el articulo (sic) 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, no consta en las actuaciones procesales que conforman el presente asunto penal ninguna actuaciones procesales que conforman el presente asunto penal ninguna experticia que se pueda evidenciar hubo en algún momento la droga, no se llevo a consumar, en virtud de ello esta juzgadora acuerda DESESTIMAR el delito, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien aquí decide revisada como han sido las actuaciones puede constatar que la conducta desplegada por los referidos imputados encuadra es en el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, SOLO ADMIMITIENDO el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado 453 ordinal 1º en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal y adicional para EUCARIS GABRIELA PEREZ (sic) BELLO titular de la Cedula (sic) de Identidad (sic) V-16.249.558, el delito de CORRUPCION (sic) PROPIA previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley contra la Corrupción, en el cual funge como victima (sic) el estado (sic) Venezolano (sic) considera quien decide que de la investigación realizada por el Ministerio Publico (sic)…”.

Considera la Alzada, luego de analizado el fallo recurrido, que la jueza de la causa en su motivación manifiesta que no se configura el tipo penal referido al tráfico de drogas (en mayor cuantía), toda vez, que no riela en el expediente experticia alguna, ni acta de identificación de sustancias, que hiciera prosperar la tesis planteada por el Ministerio Público.
De igual forma, en lo atinente al delito de asociación para delinquir, a opinión de la recurrida, no existen elementos suficientes, ni el cuerpo material del delito principal (por ausencia de reconocimiento técnico especializado de la sustancia objeto del delito principal), que ofrezca elementos de convicción determinantes para vincular a los encausados en el referido tipo penal.

Asimismo, en lo que atañe a la tercera denuncia, tácitamente las recurrentes de autos, insisten en censurar la actuación de la jueza de la causa, que admite parcialmente los tipos penales acusados en el acto conclusivo (acusación) consignado por el Ministerio Público, señalando que la misma se extralimita en sus facultades, pues “…es evidente, de acuerdo a la norma que precede dentro de las decisiones que puede tomar el Juez (sic) de Control (sic), no esta (sic) la de desestimar el o los delitos que fueron imputados y admitidos en la audiencia de Presentación (sic) de imputados…”.

En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Puerto Ordaz, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 07 de abril de 2017, esta Sala considera necesario hacer hincapié en que el juez o jueza de control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente. Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Como se establece expresamente en la norma ut supra transcrita, y a criterio de quienes deciden, el juez de control al dar término a la fase intermedia, discrecionalmente, con base en los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la representación fiscal; debiendo entenderse que aún en esta etapa, a la luz de la citada disposición legal, la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional.

En continua ilación, debe señalarse, que el tribunal de control está en el deber de revisar, si efectivamente existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación de los acusados, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es necesario resaltar, que para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas.

En el caso que nos ocupa, se evidencia de la lectura y revisión de las actas procesales, que el tribunal de la causa, señalo que admitía parcialmente los tipos penales acusados por el Ministerio Público, referente al delito de hurto calificado en grado de tentativa, desestimando el delito de tráfico agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y realiza el cambio de calificación jurídica del delito de asociación para delinquir, por el delito de agavillamiento. Posterior a ello, se evidencia que acertadamente el tribunal de la causa, le instruyó a los procesados respecto al procedimiento especial por admisión de los hechos, verificándose que los justiciables, sin apremio ni coacción de ninguna naturaleza, manifiestan a viva voz, su voluntad de acogerse al referido procedimiento especial, estatuido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, considera ésta Sala de Alzada que no le asiste la razón a las recurrentes en lo señalado en la primera y tercera denuncia, pues de conformidad con el artículo 313 de la ley procedimental, el tribunal de la causa se encuentra facultado para admitir parcial o totalmente el escrito acusatorio pudiendo atribuirle a los hechos, como se explicó anteriormente, una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal.
Aunado a ello, debe recordarse, que de conformidad con el artículo 04 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces y juezas de la República, son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia.

Por último, en lo que respecta a la segunda denuncia, señala el Ministerio Público, que a su criterio, la jueza de la causa incurre en una “contradicción manifiesta” al señalar que admite parcialmente el escrito acusatorio y posterior a ello, señala que la misma “admite en su totalidad” los medios probatorios ofertados por el Ministerio Público y el escrito acusatorio consignado en la presente causa. Respecto a ello, esta alzada considera, que el tribunal de la causa incurre en un error material, al momento de redactar el acta que recoge la celebración de la audiencia preliminar, ya que a criterio de la alzada, la jueza en su ánimo decisorio fue lógica y reiterativa en señalar su apreciación respecto a la insuficiencia de elementos de convicción respecto a los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y asociación para delinquir.

Sobre la base de las consideraciones precedentes, resulta inoficioso proceder a la anulación del presente fallo por los motivos aducidos en la segunda denuncia, pues la supuesta “contradicción manifiesta” en que incurre la jueza de la causa, obedece a un error material o de forma, que no incide en el fondo de la decisión, pues a lo largo de la trama de la decisión objeto de apelación, se verifica que la jueza es determinante, al señalar que admite parcialmente la tesis aportada por el Ministerio Público y que diera origen al ejercicio del presente recurso de apelación.

Siguiendo el orden de ideas, quienes deciden consideran oportuno señalar, que ha sido criterio reiterado de nuestro máximo tribunal lo concerniente a la reposición de los actos procesales, mecanismo procesal concebido por el legislador, para corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso, no pudiendo emplearse esta figura procesal, cuando se verifica un error material en un acto que ha alcanzado el fin para el cual está destinado.

Con mérito en las consideraciones anteriormente expuestas, lo procedente y ajustado a derecho, a criterio de esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones es declarar sin lugar los recursos de apelación contra auto interlocutorio, interpuestos por las ciudadanas abogadas Omaira Calderón Salazar y María Gabriela Martínez, representantes de la Fiscalía Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público, en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, la primera de ellas, en fecha 24 de abril de 2017, en la cual, acuerda la revisión de la medida privativa judicial de libertad a favor del ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena y a su favor, impone medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, consistente en arresto domiciliario, de conformidad al artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión emitida, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 07 de abril de 2017, en la referida causa seguida a los ciudadanos Eucaris Gabriela Pérez Bello, Gustavo Armando Slava, Fabián Eliécer Carreño Slava, Camilo Andrés Berbesi Cartagena y Maslo Alberto de Paula Balcacar y mediante la cual la jueza de la causa admite parcialmente el escrito acusatorio, referente al delito de hurto calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1º del Código Penal, desestimando el delito de tráfico agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 (en relación con el ordinal 3º del artículo 163) de la Ley Orgánica de Drogas y realiza el cambio de calificación jurídica del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tipos penales imputados y acusados por la representación de la Fiscalía 14º del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz. Consecuencialmente, se confirma el fallo objeto de apelación. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 04, 09, 157, 229, 242, 250, 313 del Código Orgánico Procesal Penal, 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos de apelación contra auto interlocutorio, interpuestos por las ciudadanas abogadas Omaira Calderón Salazar y María Gabriela Martínez, representantes de la Fiscalía Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público, en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, la primera de ellas, en fecha 24 de abril de 2017, en la cual, acuerda la revisión de la medida privativa judicial de libertad a favor del ciudadano Camilo Andrés Berbesi Cartagena y a su favor, impone medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, consistente en arresto domiciliario, de conformidad al artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión emitida, en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 07 de abril de 2017, en la referida causa seguida a los ciudadanos Eucaris Gabriela Pérez Bello, Gustavo Armando Slava, Fabián Eliécer Carreño Slava, Camilo Andrés Berbesi Cartagena y Maslo Alberto de Paula Balcacar y mediante la cual la jueza de la causa admite parcialmente el escrito acusatorio, referente al delito de hurto calificado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1º del Código Penal, desestimando el delito de tráfico agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 (en relación con el ordinal 3º del artículo 163) de la Ley Orgánica de Drogas y realiza el cambio de calificación jurídica del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tipos penales imputados y acusados por la representación de la Fiscalía 14º del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz. Consecuencialmente, se CONFIRMAN las decisiones objeto de apelación.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017) .
Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. -

Dr. DANILO JOSÉ JAIMES RIVAS
Juez Presidente

Dr. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez Superior (ponente)

Dr. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez Superior

ABG. JENNIFER ROJAS CAVICCHI
La secretaria de la sala

DJJR/GJLM/AEMC/MESP.-
Causa Nº FP12-R-2017-000003

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Abogado ANDRES ELOY MAZA COLMENARES, Juez Superior miembro de ésta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar sede Puerto Ordaz; salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, en la presente decisión en base a las razones siguientes

Antes de entrar a plantear los motivos que fundan mi inconformidad, es necesario hacer un breve recuesto de las presentes actuaciones, así las cosas se tiene que en fecha 09JUNIO2017, una vez recibidas causas signadas con las nomenclaturas FP12-R-2017-00005 así como la causa signada con el numero FP12-R-2016-00007, recursos incoado el primero de los mencionado en razón a la apelación ejercida por parte de la Representación Fiscal en razón a la revisión de medida dictada en fecha 24ABRIL2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión territorial Puerto Ordaz, para ese momento presidido por la Abog. Alcira Cordero, a favor del ciudadano CAMILO ANDRES BERVES, decretando a su favor Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, consistente en Detención Domiciliaria, ello conforme al articulo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y una segunda acción ejercida en fecha 07ABRIL2017, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar bajo el procedimiento de admisión de los hechos, que contempla el articulo 375 de la Ley Penal Adjetiva, se procedió a imponer pena a cumplir del acusado, por cuanto se desestimo un tipo penal el de Trafico de sustancia Estupefacientes, admitiéndose el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado 453 del Código Penal y realizando el respectivo cambio en al calificante de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 36 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada al delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, procediendo a imponerle la penal al ciudadano CAMILO ANDRES BERVES.

No obstante a ello la sala bajo auto sustanciador en fecha 09JUNIO2017, procedió acumular las causas signadas con las nomenclaturas FP12-R-2017-00005 y FP12-R-2016-00007, conforme al articulo 64 del Código Orgánico Procesal Pena, por cuanto a su decir versaban sobre el mismo imputado, sin embargo no se advirtió que eran dos pretensiones distintas así como eran formas diferentes, en el entendido que la primera acción fue con objeto de la revisión de medida, situación que no debe suspender el proceso, tal como lo consagra el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a su decir apelación de auto, y la segunda acción procedía con ocasión a la admisión producida a la responsabilidad penal por parte del acusado, situación que encuadra perfectamente conforme al articulo 375 en relación al 444 a una apelación de sentencia definitiva, por lo tanto su tramitación tendría que hacerse de forma separada.

Ahora bien, es de saber que al haberse incoado apelación conforme al procedimiento que contempla el contenido del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y existiendo previamente causa conforme a las normas que contempla el articulo 439 ejusdem, tendría que haberse tomado dicho procedimiento para resolver la cuestión planteada, y no resolver conforme a la apelación de auto, dejando ilusoria la posibilidad de conocer al justiciable que pasaría con al apelación de sentencia que en procedimiento tiene mayor peso, desnaturalizando el procedimiento en apelación de sentencia.

Aclarado lo anterior, es menester traer a colación el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.
El juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual a niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
Del artículo antes trascrito, se evidencia que el procedimiento por admisión de los hechos opera cuando el imputado reconoce su participación en el hecho que se le imputa y en consecuencia el juez procede a la imposición inmediata de la pena respectiva, la cual deberá rebajar de un tercio a la mitad, tomando en cuenta, las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado.
En ese sentido, resulta oportuno destacar que la admisión de los hechos es uno de los procedimientos especiales contemplado en el Título IV del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, y que ha sido previsto como una de las formas de autocomposición Procesal a pesar de no estar contemplado dentro de las alternativas a la prosecución del proceso, previstas en las secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo III, Título I, del Libro Primero del mencionado texto adjetivo penal, siendo su principal objetivo la terminación anticipada del proceso mediante la imposición de la sentencia condenatoria del acusado con prescindencia del juicio oral y público; de tal forma que mediante su aplicación se pone fin al proceso, beneficiándose por una parte el Estado, por razones de economía Procesal, y, por la otra, el propio acusado, quien obtiene la imposición inmediata de una sentencia definitiva con la aplicación de una rebaja que oscila desde un tercio a la mitad de la pena que hubiere debido imponerse.
La sentencia núm. 1799, del 20 de octubre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al procedimiento por admisión de los hechos, señaló lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos no es un derecho del cual pueda disponer libremente el imputado, sino más bien un beneficio que le otorga el legislador -en una determinada oportunidad Procesal- a aquel que admite su culpabilidad, ahorrando al Estado los costos del proceso aligerando la sobrecarga de expedientes…”.
Es de advertir, que en el procedimiento ordinario las oportunidades Procesales en las cuales el acusado podrá solicitar la aplicación de esta forma de autocomposición Procesal son: 1) a partir de la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, y 2) en la fase de juicio, siempre y cuando sea con anterioridad a la recepción de las pruebas; para ello se requiere que el acusado se encuentre debidamente informado de la naturaleza de dicho procedimiento, que manifieste de manera unilateral su voluntad de hacer uso de la facultad de reconocer su responsabilidad respecto a los hechos que previamente quedaron establecidos como objeto del proceso, y que solicite al tribunal la imposición inmediata de la pena que corresponda por el delito en el cual se subsumen los hechos admitidos. Y su inconformidad deberá y así será tomada bajo los presupuesto que contempla la norma en el articulo 444 de la Ley Adjetiva Penal.

Por su parte las apelaciones de autos, que versas sobre sentencias interlocutorias, al respecto, resulta necesario traer a colación lo establecido por esta Sala en la sentencia N° 1.745 del 7 de octubre de 2004, (caso: Jazmine Flowers Gombos N.):

“…Las sentencias interlocutorias apelables son aquéllas que resuelven cuestiones incidentales surgidas en el curso del proceso, por producir gravamen a las mismas…”

Las sentencias interlocutorias tras esta situación el Juez, abra dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria no pudiendo ser sentencias definitivas por ningún proceso ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas.’ (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada en fecha 8 de marzo de 2002, caso: Bar Restaurant El Que Bien, C.A. contra José Carlos Cortes Cruz )…”. Situación que efectivamente sucedió, se procedió a tomar una sentencia definitiva como sentencia interlocutoria, en el entendido de convertir una apelación de sentencia en una apelación de auto, dándole la tramitación de los últimos de los mencionado, no siendo lo correcto y es el motivo que me conducen a salvar mi voto con respecto a esta situación, pues violenta el debido proceso.
Al respecto, el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la garantía del debido proceso y específicamente el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”.

Sobre este particular, la sala de Casación Penal en sentencia núm. 106, del 19 de marzo de 2003, ha señalado lo siguiente:
“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…”.

Por tal motivo siendo un acto que contraviene al debido proceso que contempla la norma el mismo no puede ser convalidado. Es así como la postura que asumo, considero que no se encuentra razón de ser el hecho de tramitar una apelación de sentencia como una apelación de auto, cuando efectivamente la normativa penal establece que los procedimientos que coloquen finalización al proceso como es el caso que estatuye el artículo 375 es una sentencia con fuerza definitiva. Y por tal situación deberá ser tramitado en caso de impugnación como una apelación de sentencia.

Queda así expresado el criterio del Juez Superior disidente. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. DANILO JAIMES

LOS JUECES,

ABG. GILBERTO LOPEZ MEDINA
PONENTE

ABG. ANDRES MAZA COLMENARES
DISIDENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. JENNIFER ROJAS