REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 28 de Julio de 2017 207º y 158º Asunto: FP02-V-2017-000430.- En fecha 19 de julio del presente año la ciudadana Yesvy Rosimar Millán González, parte demandada, debidamente asistida por la abogada Noemy Duarte, inscrita en el IPSA bajo el N° 45.193, presentó escrito de contestación de demanda donde planteó su falta de cualidad en estos términos: “A propósito de la acción de simulación promovida por el ciudadano Freddy Gómez, opongo la falta de cualidad para sostener como demandada este juicio por cuanto la simulación debe proponerse contra todas las partes del negocio simulado y los terceros titulares de un derecho real sobre el inmueble. En el caso que hoy nos ocupa, la cualidad pasiva reside en la compradora, así como en la vendedora Constructora Fran Wall C.A. y el Banco de Venezuela acreedor hipotecario quienes son litisconsortes pasivos necesarios. En el caso del Banco de Venezuela la condición de legitimado pasivo es por demás evidente ya que de declararse la simulación relativa caería el gravamen constituido por mi persona con grave perjuicio para la institución financiera del Estado Venezolano que se vería despojada de la garantía de su crédito si se cae en cuenta que si en la sentencia definitiva se declara que quien aparece como dueña y constituyente de la hipoteca no es tal dueña el efecto retroactivo de la simulación invalidaría la hipoteca que solamente pudo ser constituida por un verdadero propietario no por quien tuvo una apariencia contraria a la verdad”. Vista la defensa de falta de cualidad propuesta por la parte demandada Yesvy Rosimar Millán González en el juicio por simulación que le tiene incoado el ciudadano Freddy José Gómez Delgado representado por los abogados Darío Farfan Álvarez y Mabel Aguilera Lezama el juzgador observa que la cualidad o legitimación en la causa es una defensa que se propone en la contestación por mandato del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil que debe resolverse en capítulo previo de la sentencia de fondo, no antes. Ello así, entre otras razones, porque es en la sentencia definitiva cuando el juez podrá valorar el material probatorio aportado por las partes para estatuir si en verdad el demandante y el demandado son las personas a quienes el ordenamiento jurídico en abstracto les confiere el derecho de acción para afirmar una pretensión y el derecho de contradecirla, respectivamente. En ocasiones, sin embargo, la falta de cualidad debe resolverse antes de la sentencia firme porque de ella depende la validez del proceso; la necesidad de evitar dilaciones indebidas obliga a los jueces a proceder de oficio o a petición de parte a examinar antes del fallo definitivo la legitimación de las partes. Ello ocurre, por regla general, cuando la legitimación activa o pasiva esta repartida entre una pluralidad de personas que conforman un litisconsorcio necesario en cuyo caso advertido el juez de tal circunstancia está obligada a integrar el contradictorio llamando a las personas cuyo emplazamiento fue omitido para que se apersonen al juicio en defensa de su respectiva situación jurídica. Por ejemplo, si la demanda de impugnación de paternidad se intenta en contra de la madre el juez de oficio debe llamar al hijo porque en este caso la legitimación pasiva por expresa previsión normativa –artículo 208 del Código Civil- lo exige. De esta manera se evitan procesos inútiles que desembocan en sentencias definitivas inhibitorias en las que los jueces declaran sin lugar las demandas sin entrar a conocer del fondo aduciendo que están impedidos porque la demanda no fue propuesta contra todos los legitimados pasivos lo que en la práctica obliga a proponer nuevamente la demanda con la consiguiente duplicidad de procesos que tal clase de decisiones implica. La demanda de simulación debe proponerse contra todas las personas que intervinieron en el negocio simulado y que de ese negocio derivan una utilidad que les confiere un interés sustancial en su preservación. La explicación es simple. Un mismo negocio no puede ser simulado para uno de los partícipes y verdadero para los demás otorgantes. La regla general será que cada vez que la simulación vaya a surtir efectos en la esfera jurídica de los participantes del negocio simulado o sus causahabientes a título particular ellos tendrán legitimación pasiva y la demanda deberá proponerse contra todos ellos quienes derivan una utilidad del negocio cuya declaratoria de simulado redundará en una lesión de esa utilidad. En el caso sometido a la consideración de este sentenciador en el contrato de venta cuya simulación relativa pretende el demandante intervino el Banco de Venezuela sociedad de comercio en cuyo favor se constituyó una hipoteca convencional de primer grado en garantía de la devolución del préstamo que le concedió a la compradora Yesvy Millán en su condición de compradora y nueva propietaria del inmueble. El Banco de Venezuela no es un tercero ajeno al negocio que adquirió derechos con posterioridad sino que intervino como otorgante del negocio simulado en el cual simultáneamente se perfeccionó la venta y la constitución de una hipoteca. Entonces, mal podría la venta en cuestión ser un negocio simulado para la demandada Yosvy Millán y al mismo tiempo tratarse de una venta real para el Banco de Venezuela SA. En el caso de la vendedora Constructora Fran Wall CA., se observa que el precio fue pagado de contado y siendo que lo pretendido no es la simulación absoluta del negocio, sino la simulación relativa ya que el actor lo que pretende es que se declare que él fue quien compró la vivienda y a quien debe reputarse como verdadero propietario pudiera pensarse que la vendedora no tiene interés en este proceso por cuanto sea cual fuere el resultado del litigio su derecho sobre el precio se mantendrá con independencia de que a la postre el verdadero adquirente pudiese ser el verdadero comprador. No obstante, la cuestión no es tan sencilla como parece a simple vista. Piénsese lo que ocurriría si la demanda es declarada con lugar y posteriormente el hoy demandante haciendo valer su condición de propietario pretendiese demandar a Constructora Fran Wall CA., por una hipotética evicción de la vivienda exigiendo la restitución del precio, de los frutos, las costas del pleito de evicción, los daños y perjuicios y los gastos y costas de la venta y Fran Wall CA pretendiese que el demandante no tiene legitimación porque respecto de él por no haber sido demandado en el juicio por simulación la cualidad de propietaria la tiene la señora Yesvy Millán. Una situación parecida se presentaría si la vivienda se arruina y el hoy demandante pretendiese hacer efectiva la responsabilidad del empresario prevista en el artículo 1637 del Código Civil. En ambas hipótesis se estaría en la extraña situación de un contrato simulado para la señora Yesvy Millán, pero real para la empresa vendedora. La conclusión lógica es que vendedora y compradora también se hallan en un estado de comunidad jurídica que obliga al demandante a proponer su demanda contra todos los otorgantes del contrato de venta quienes deben reputarse litisconsortes pasivos necesarios. Por las razones expuestas, este Tribunal 2º Civil y Mercantil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley ordena la reposición de la causa al estado de que se integre debidamente el litisconsorcio necesario conformado por el Banco de Venezuela CA., la ciudadana Yesvy Millán y la sociedad de comercio Constructora Fran Wall CA., a cuyo efecto se ordena emplazar a todos los codemandados para que comparezcan a contestar la demanda en un plazo de 20 días siguientes a que conste en autos las citaciones de todos los codemandados mas 8 días que se conceden como término de distancia. Se ordena a la parte actora que indique el nombre y apellido de la persona que ostenta la representación legal del Banco de Venezuela a fin de librar la correspondiente boleta de citación y la comisión correspondiente al tribunal que se encargará de efectuar la citación. Cúmplase. Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Ciudad Bolívar a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil diecisiete. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortes.- La Secretaria, Abg. Soraya Charbone.- MAC/SCH/Leydner.- Resolución N° PJ0192017000232.-