TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVAR

ASUNTO: FP02-R-2017-000099
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.779.785.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS PATRIZ y EDUARDO BAEZ, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 130.038 y 127.855, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/02/2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HECTOR CAICEDO, CARLOS GARCIA y ENRIQUE RODRIGUEZ, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 63.655, 96.735 y 38.456, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 24 de mayo de 2017, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2017, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2016-000011. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
La representación judicial de la parte actora inicia sus alegatos indicando que su inconformidad radica en la forma como fueron condenados los conceptos de antigüedad, utilidades, la indemnización por despido injustificado, la indemnización por el accidente, así como, por el daño moral, e igualmente en la forma como fueron declaradas improcedentes la vacaciones.
Que el a quo le otorgo valor probatorio a unas documentales que fueron consignadas en copias, las cuales independientemente que no fueran impugnadas, no gozaban de validez, dado que para ello debían servirse de la exhibición de las originales.
Que en cuanto al despido injustificado se estableció que el mismo le fue cancelado y consignado en su cuenta, sin embargo, no hay prueba de ello, aunado a que en la liquidación se le pago de conformidad con una ley derogada, cuando era de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.
Que en relación a la indemnización por el accidente, en el cual su defendido perdió un ojo, señaló que es el INPSASEL, el órgano que tiene la facultad para determinar si fue o no un accidente de trabajo, así como, el monto que corresponde por el mismo, no obstante, a pesar que dicho dictamen no fue atacado en su oportunidad, el a quo condeno muy por debajo de lo allí establecido.
Que en cuanto al daño moral, no estaba de acuerdo con la cantidad condenada dado que el accidente le ocasiono a su representado fue la pérdida de un ojo, y que si bien se tomaron en cuenta algunos parámetros, se dejaron por fuera otros tan importantes como el estatus y condición económica de la empresa, así como, las condiciones sociales y económicas que atraviesa el país.
Que por todo lo anterior solicitaba se declarara con lugar su apelación.
Por su parte la representación judicial de la demandada recurrente, alegó que en relación a la condena por antigüedad el a quo incurrió en una errónea interpretación de las cláusulas 46 y 47 de las convenciones colectivas de la industria de construcción de los años 2010-2012 y 2012-2015, así como, del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras, dado que tomó los días señalados en los contratos colectivos, pero calculados en base al último aparte del artículo 142 eiusdem, es decir, al último salario devengado, lo cual conllevo a que se estableciera una supuesta diferencia de prestaciones sociales, que no existe.
Que fueron silenciadas unas pruebas, dado que si revisamos el folio 333 de la 1º pieza, se observa que la cantidad condenada por concepto de utilidades en dicho recibo, no fue descontada del monto condenado por el a quo, de allí la supuesta diferencia.
Que al respecto de la condenatoria por el despido injustificado, el a quo condeno una cantidad que no le correspondía, en principio por el error cometido y que se señalara ut supra al momento de calcular la antigüedad, y en segundo lugar, al deducir lo cancelado por dicho concepto lo hace con un monto inferior.
Que en referencia a la indemnización derivada de la LOPCYMAT, manifestó que si bien es el INPSASEL quien determina la existencia o no de un accidente de trabajo, el dictamen de dicha institución referido al monto que se le debe cancelar al infortunado, no es vinculante para los jueces del trabajo, de allí que el artículo 130 de la LOPCYMAT, establezca la forma de cálculo, señalando además que el salario integral a emplear es el correspondiente al mes inmediatamente anterior a la ocurrencia del accidente, tal como lo señalara la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 382, del 08/06/2015, y no como lo estableciera el a quo a razón del salario del mes inmediatamente anterior, pero a la fecha de finalización de la relación laboral.
Que en cuanto al daño moral, considera que el monto condenado es desproporcionado, más allá de cualquier consideración, dado que si se compara con otros casos de discapacidad parcial y permanente el máximo tribunal ha establecido cantidades inferiores de allí que solicite se revise.
Que en relación a los intereses de prestación de antigüedad, el a quo estableció que se calcularan por experticia complementaria del fallo de acuerdo a los términos señalados en la sentencia, no obstante, de su texto no se puede determinar cuáles son los parámetros que va a emplear el experto a fin de establecer los montos que corresponden por ese concepto, de allí que la recurrida sea indeterminada e inejecutable.
Que en cuanto a los intereses de mora, el a quo incurrió en el vicio de aplicación de norma no vigente, dado que al momento de ordenar la experticia complementaria lo hizo en razón del artículo 108 de la ley orgánica del trabajo de 1997, cuando era aplicable la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, visto que la relación laboral culmino en el año 2014.
Que al momento de condenar la corrección monetaria el a quo estableció que la misma se determinaría mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de la terminación de la relación laboral para la antigüedad y desde la notificación de la demanda para el resto de las acreencias laborales acordadas, entendiéndose con ello que esta incluyendo la condena por daño moral, lo cual es improcedente, por cuanto de manera reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que dicho concepto no debe ser objeto de corrección monetaria.
Que dados sus alegatos solicitaba se declare con lugar su apelación
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oídas las exposiciones de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir los recursos interpuestos, bajo las siguientes consideraciones:
Ahora bien por razones de orden metodológico se alterara el orden para resolver los recursos ejercidos, analizando en primer lugar lo delatado por la parte demandada, en relación a que la recurrida es indeterminable e inejecutable, por cuanto condena el pago por intereses de prestación de antigüedad, ordenando su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, sin establecer los parámetros que debe tomar el experto para determinar lo que corresponde por el referido concepto.
Así las cosas, esta Alzada, para verificar si la recurrida se encuentra inmersa en el vicio delatado, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con la denuncia:
Al respecto, este Juzgado, considera pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que ha dejado sentado que al constituir el fallo una unidad lógica integrada por una parte expositiva, motiva y dispositiva, que constituyen un todo indivisible, éste debe bastarse por sí mismo para su ejecución sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente -principio de autosuficiencia-, su omisión conlleva a la nulidad de la sentencia por el vicio de indeterminación objetiva.
Así pues, que la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato, ya que el requisito establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es que la sentencia contenga “la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión”, lo que tiene como finalidad permitir la ejecución y determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del fallo.
DE LA SENTENCIA APELADA
Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 54 al 71de la 2º pieza):

“(…) 1.- Por diferencia de Antigüedad
Reclama la parte actora la cantidad de Bs. 183.819,60, fundamentando dicho reclamo en la Convención Colectiva de Trabajo de la rama de la construcción, Similares y Conexos 2013-2014, y la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.
Visto el fundamento argüido por el actor, procede este Tribunal a citar de manera parcial lo que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela año 2013-2014, establece en su cláusula 47:
“El patrono o patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio (…)
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (06) días de salario por mes o fracción de catorce días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (05) meses y catorce (14) días o seis (06) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral…”
De manera que aplicando la normativa ut supre indicada, se procede a realizar los cálculos de la antigüedad de la manera siguiente:
Son 72 días x 4 años: 288 días x 510,61 = 147.055,68.
Por lo que arroja por este concepto la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CINCUNETA CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 147.055,68).
Ahora bien constata quien decide que la parte accionada cancelo por concepto de antigüedad la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs.137.825,27), por lo que dicha cantidad deberá restársele al monto calculado de Bs. 147.055,68, arrojando el monto de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 9.230,41). Cantidad esta que deberá cancelar la empresa demandada al aquí accionante. Así se decide.
(…)
DISPOSITIVO
(…)
SEGUNDO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago a los accionantes, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión…”

De la revisión exhaustiva del fallo recurrido parcialmente transcrito, se observa que la sentenciadora no estableció los parámetros que debía seguir el experto para determinar el monto que corresponde por intereses sobre la prestación de antigüedad ordenada en la parte dispositiva del referido fallo, dígase desde cuándo deben ser calculados los referidos intereses (fecha de inicio y fecha culminación, así como la tasa a aplicar). Es por ello que resulta necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber, la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado. Por lo tanto, se declara procedente la delación expuesta, por lo que se anula el fallo recurrido, resultando inoficiosa la revisión del resto de las delaciones alegadas. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaratoria que antecede se pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:
Del libelo de demanda, se extraen los siguientes hechos, alegados por el accionante:
Que ingresó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA el 28 de septiembre del año 2009, desempeñando el cargo de carpintero de primera, cumpliendo un horario de trabajo comprendido de dos jornadas (diurna y nocturna) de lunes a sábado de 07:00 am a 07:00 pm y de lunes a domingo de 07:00 pm a 07:00 am, que su último salario promedio mensual devengando fue de Bs. 10.994,4, que fue despedido injustificadamente el 02 de mayo del 2014, según consta en carta de despido injustificado y/o notificación por despido de la misma fecha, emitida por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, suscrita por el ciudadano JUAN CASANOVA, representante legal de la empresa demandada.
Que al patrono no le importo para nada el trágico y lamentable accidente laboral que sufrió en fecha 24 de marzo del año 2011, en el área del aliviadero de la Central Hidroeléctrica Manuel Piar (proyecto Tocoma), al cual se le diagnostico un cuerpo extraño en Ojo Izquierdo complicado con Úlcera Corneal Perforada y Perdida de la visión, lo que le origino una Discapacidad Parcial Permanente, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).
Que el patrono no le pago correcta, ni legal, ni contractualmente sus prestaciones sociales, tal como se puede apreciar en la planilla de liquidación, limitándose a calcular según lo establecido en los artículos 108 y 125 de la derogada e inexistente Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arrojo la cantidad de (Bs. 263.170,69),cuando lo correcto era que debió establecer un monto mayor de conformidad a las estipulaciones previstas en las cláusulas 44, 45, 47, 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2013-2014 y el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para la indemnización por despido injustificado.
Que en razón de lo anterior es por lo que demanda a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, para que convenga en pagarle o en su defecto sea condenada, por los siguientes conceptos:
1.- Antigüedad por la cantidad de Bs. 183.819,60; 2.- vacaciones y bono vacacional vencidos desde la fecha de ingreso y vacaciones y bono vacacional fraccionado por la cantidad de Bs. 80.656,4; 3.- utilidades año 2013 y utilidades fraccionadas por la cantidad de Bs. 34.828,2; 4.- indemnización por despido injustificado por la cantidad de Bs. 183.819,60; 5.- por lucro cesante la cantidad de Bs. 3.724.358,40; 6.- indemnización establecida en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su numeral 04 por la cantidad de Bs. 638.091,54; 7.- por daño moral la cantidad de Bs. 2.500.000,00. Que la suma de todo lo demandado arroja un monto de Bs. 7.082.403,05, al cual debe restársele la cantidad de Bs. 263.170,69, resultando una diferencia por acreencias laborales, indemnización por accidente laboral, lucro cesante y daño moral de Bs. 7.082.403,05, monto este que demanda en definitiva, más los intereses moratorios a tenor de lo consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna, así como la indexación y corrección monetaria.
Por su parte, la demanda, procedió a dar contestación, en los términos siguientes:
Admitió las fechas de ingreso y egreso, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, el motivo de la culminación laboral, el último salario básico, y que existe notificación de riesgo laborales, debidamente suscrita por Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega, en fecha 12 de septiembre de 2009, correspondiente a la notificación sobre la exposición a riesgos ocupacionales durante el cumplimiento de las actividades laborales inherentes al cargo a desempeñar en dicha compañía, así como, la aplicación de convención colectiva de la industria de la construcción.
Por otra parte rechazó y negó, la jornada de trabajo, los últimos salarios tanto el normal como el integral, que se haya violentando flagrantemente las normas de prevención y medio ambiente de trabajo causándole daños y perjuicios irreparables al ciudadano Vicente Rodríguez, por cuanto no existe prueba en autos que demuestre que su mandante incurrió en violación a dicha normativa, terminando por rechazar y negar de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos demandados.
Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
De esta manera evidencia esta Alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar el último salario normal e integral, para luego determinar la procedencia de las diferencias reclamadas por acreencia laborales y las indemnizaciones por accidente laboral.
Visto lo anterior pasa de seguidas quien aquí decide al análisis de las pruebas aportadas por las partes:
Pruebas de la parte actora
Pruebas documentales:
Promovió las siguientes instrumentales: copia de la cédula de identidad; copia del carnet de OIV Tocoma de su representado; original de la constancia de trabajo emitida por la empresa OIV Tocoma; constancia de registro de trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; original de constancia de registro de la dirección general de empleo del actor; original de constancia de trabajo para el I.V.S.S. de fecha 19/05/2014; original de planilla de liquidación de prestaciones sociales debidamente recibida por el actor en fecha 19/05/2014; original de notificación de despido injustificado emitido por la empresa Consorcio OIV Tocoma de fecha 02/05/2004, debidamente recibida por el actor en fecha 05/05/2014; original de certificación Nº C 0113-15 de discapacidad parcial y permanente, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (INPSASEL), de fecha 07 de octubre del año 2015; original del informe complementario de investigación de accidente laboral emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (INPSASEL), de fecha 11/06/2015; original de informe pericial de cálculo de indemnización por accidente de origen laboral, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 01/12/2015; original de informe médico de la Clínica Oftalmológica Santa Fe, C.A., referencia para evaluación médica emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (INPSASEL) de fecha 17/09/2015; comunicados emitidos por la Dra. Carmen Elena González responsable del servicio médico ocupacional de la empresa Consorcio OIV Tocoma referente a remisión del paciente Vicente Rodríguez para consulta de oftalmología de fechas 22/05/2013; copias de informe médico, oficio e informe dirigido al Hospital Militar emitido por la Dra. Carmen Elena González responsable del servicio médico ocupacional de la empresa Consorcio OIV Tocoma solicitando que sea colocado el actor en el Programa Misión Milagros; informes médicos del Centro Oftalmológico Alianza, C.A., de fechas 07/06/2012, 24/02/2012, 29/04/2011, informe médico del Centro Oftalmológico Chilimex; informe médico de la Clínica Oftalmológica Santa Fe, C.A. (Folios del 104 al 126, del 140 al 142, del 148 al 159 de la 1º pieza), y por cuanto los mismos no fueron impugnados, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió originales de facturas y récipes médico emitidas por el Centro Oftalmológico Alianza, C.A. y la Clínica Oftalmológica Santa Fe, C.A.; facturas de servicio de transporte, facturas de farmacias; e informes médicos(folios del 127 al 139, del 143 al 147, del 159 al 192 de la 1º pieza), y por cuantos los mismos fueron impugnados por la demandada, esta Alzada no les otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Anexo al escrito de promoción de pruebas Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015 (folios 193 al 200 de la 1º pieza), al respecto de dicha instrumental, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que no constituye un medio de prueba, en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.
Prueba de Exhibición:
Promovió la exhibición de los siguientes documentos: contrato de trabajo en original, registro de asegurado “Planilla numerada 14-02”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pagos de utilidades, recibos de pagos de vacaciones, participación de despido injustificado, Registro Mercantil y de Comercio de la Empresa OIV TOCOMA, al respecto, hay que señalar que en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada manifestó que las instrumentales registro de asegurado “Planilla numerada 14-02”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pagos de utilidades, recibos de pagos de vacaciones, participación de despido injustificado cursan a los autos; sin embargo no exhibió el contrato de trabajo, ni el Registro Mercantil y de Comercio de la Empresa OIV TOCOMA, en tal sentido, este Juzgador aplica la consecuencia dispuesta en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.
Pruebas de la parte demandada
Pruebas documentales:
Promovió las siguientes instrumentales: original de planilla de liquidación final de prestaciones sociales con su demostrativo de aporte de antigüedad; comprobante de egreso de pago debidamente suscritos por el ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega, comprobante de pago de vacaciones, solicitud de de vacaciones y recibo de vacaciones correspondiente al periodo 2009/2010; comprobante de pago de utilidades año 2013; original de notificación de riesgos laborales de de fecha 12/09/2009 emitida por la empresa Consorcio OIV-Tocoma debidamente suscrita por el actor; comprobantes de pagos emitidos por la empresa Consorcio OIV Tocoma, a favor del ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega (folios del 210 al 233 de la 1º pieza); y por cuanto los mismos no fueron impugnados, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Prueba de informe:
Se recibieron las resultas de la entidad Bancaria Banco Banesco Banco Universal (folios del 12 al 28 de la 2º pieza), de la cual se observa que el ciudadano Rodríguez Ortega Vicente Pompeyo titular de la cédula de identidad Nº V-17.779.785, es titular de la cuenta nomina Nº 0134-0348-10-3481078918, aperturada en fecha 25/09/2009, que existen pagos de nómina de la Consorcio OIV Tocoma, quedando evidenciados los movimientos bancarios desde el 08/10/2009 hasta 30/12/2014, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas, dado que no fueron objetadas. Así se establece.
En este orden de ideas, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante:
los instrumentos contractuales 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015, en su Cláusula Nº 01, señalan expresamente que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico”, indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; igualmente, establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el salario básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esa convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente; asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho salario básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.
No obstante, es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el mismo se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009, 2010/2012 y 2013/2015, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utilizan el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.
Así pues, tenemos que:
El salario básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para el cargo desempeñado por el trabajador durante la relación laboral; mientras que el salario normal mensual se extraerá del demostrativo de aporte de antigüedad que fue consignado conjuntamente con la liquidación final de prestaciones sociales y de los recibos de pagos promovidos por la demandada los cuales gozan de pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados, ello en virtud que la parte actora no detallo de manera mensual lo devengando durante la relación laboral, y será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días, Así se establece.
El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Alícuota de utilidades = días otorgados en las Cláusulas Nros. 43, 44 y 45 del instrumento contractual vigente para la época x el salario normal diario/12 meses / 30 días.
Alícuota de bono vacacional = días otorgados en las Cláusulas Nros. 42, 43 y 44 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época x el salario básico /12 meses/ 30 días.
Ahora bien, visto que cursa a los autos dos (02) planillas de liquidación final de prestaciones sociales promovidas por ambas partes cada una refleja un monto neto a pagar diferente, esta Alzada, precisa hacer las siguientes consideraciones, si bien es cierto, que ambas instrumentales fueron promovidos en originales y las mismas gozan de pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas, no es menos cierto, que la promovida por la demandada que riela al folio 210 de la primera pieza el monto neto a pagar es de Bs. 260.757,77, y por cuanto consta comprobante de pago dígase, copia de cheque Nº 32945214 girado contra el Banco Banesco por la empresa Consorcio OIV TOCOMA a favor del ciudadano Vicente Pompello Rodríguez Ortega por la cantidad de Bs. 260.757,77, así como, de las resultas de informe provenientes de la entidad Bancaria Banco Banesco Banco Universal (folios del 12 al 28 de la 2º pieza), relacionada a la cuenta nomina Nº 0134-0348-10-3481078918, aperturada en fecha 25/09/2009 a favor del ciudadano Rodríguez Ortega Vicente Pompeyo, titular de la cédula de identidad Nº V-17.779.785, se refleja un depósito realizado el 19/05/2014 por la cantidad de Bs. 260.757,77, en consecuencia se deja establecido que los pagos realizados por la demandada que esta Alzada tomara en cuenta, serán los reflejados en la planilla de liquidación ut supra mencionada que riela al folio 210 de la 1ª pieza. Así se decide.
Último salario básico diario: Bs. 220,00
Último salario normal diario: Bs.311, 74 (planilla de liquidación folio 210 de la 1ª pieza)
Último salario integral diario: Bs. 447,22 (86,59 + 48,89+311,74)
Último cargo desempeñado: carpintero de 1ra.
Culminación laboral: despido injustificado
Tiempo de servicio: 28/09/2009 al 02/05/2014: 4 años, 7 mes y 05 días.
1.- Por Antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en las Cláusula 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2010/2012 y 2013/2015 y los artículos 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, teniendo el actor una antigüedad de 04 años, 07 mes y 05) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (04) años, (07) mes y (05) días le corresponden 02 días para el segundo año, 04 días para el tercer año, 06 días para el cuarto año, y para el último año 08 días por haber alcanzado la fracción superior a seis meses, dando un total de 20 días adicionales de antigüedad:
Lo que traduce en lo siguiente:
PERIODO SALARIO BASICO DIARIO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO TOTAL
DÍAS
oct-09 53,15 114,69 28,67 9,60 152,96 5 764,80
nov-09 53,15 169,93 42,48 9,60 222,01 5 1.110,05
dic-09 53,15 121,67 30,42 9,60 161,68 5 808,42
ene-10 53,15 110,19 27,55 9,60 147,33 5 736,67
feb-10 53,15 149,32 37,33 9,60 196,25 5 981,23
mar-10 53,15 190,08 47,52 9,60 247,20 5 1.235,98
abr-10 59,59 176,30 44,08 10,76 231,13 6 1.386,81
may-10 74,49 233,51 61,62 15,52 310,65 6 1.863,90
jun-10 74,49 228,78 60,37 15,52 304,67 6 1.828,03
jul-10 74,49 170,22 44,92 15,52 230,66 6 1.383,95
ago-10 74,49 110,52 29,17 15,52 155,20 6 931,22
sep-10 74,49 252,71 66,69 15,52 334,92 6 2.009,50
oct-10 83,31 288,35 80,10 18,51 386,96 6 2.321,76
nov-10 83,31 310,26 86,18 18,51 414,96 6 2.489,74
dic-10 83,31 298,20 82,83 18,51 399,55 6 2.397,28
ene-11 83,31 344,93 95,81 18,51 459,26 6 2.755,54
feb-11 83,31 369,54 102,65 18,51 490,70 6 2.944,22
mar-11 83,31 368,32 102,31 18,51 489,14 6 2.934,87
abr-11 83,31 102,94 28,59 18,51 150,05 6 900,29
may-11 104,14 129,51 35,98 23,14 188,63 6 1.131,76
jun-11 104,14 198,81 55,23 23,14 277,18 6 1.663,06
jul-11 104,14 285,82 79,39 23,14 388,36 6 2.330,14
ago-11 104,14 194,15 53,93 23,14 271,22 6 1.627,34
sep-11 104,14 310,86 86,35 23,14 420,35 8 3.362,82
oct-11 104,14 311,44 86,51 23,14 421,09 6 2.526,56
nov-11 104,14 299,56 83,21 23,14 405,91 6 2.435,48
dic-11 104,14 170,64 47,40 23,14 241,18 6 1.447,09
ene-12 104,14 280,32 77,87 23,14 381,33 6 2.287,97
feb-12 104,14 297,58 82,66 23,14 403,38 6 2.420,30
mar-12 104,14 243,00 67,50 23,14 333,64 6 2.001,85
abr-12 104,14 285,94 79,43 23,14 388,51 6 2.331,06
may-12 130,18 373,76 103,82 28,93 506,51 6 3.039,07
jun-12 130,18 379,92 105,53 28,93 514,38 6 3.086,29
jul-12 130,18 287,97 79,99 28,93 396,89 6 2.381,34
ago-12 130,18 400,87 111,35 28,93 541,15 6 3.246,91
sep-12 130,18 314,46 87,35 28,93 430,74 10 4.307,39
oct-12 130,18 369,48 102,63 28,93 501,04 6 3.006,25
nov-12 130,18 91,18 25,33 28,93 145,44 6 872,62
dic-12 130,18 340,89 94,69 28,93 464,51 6 2.787,06
ene-13 130,18 390,58 108,49 28,93 528,00 6 3.168,02
feb-13 130,18 355,51 98,75 28,93 483,19 6 2.899,15
mar-13 130,18 283,97 78,88 28,93 391,78 6 2.350,68
abr-13 130,18 218,99 60,83 28,93 308,75 6 1.852,50
may-13 169,23 236,47 65,69 37,61 339,76 6 2.038,58
jun-13 169,23 231,72 64,37 37,61 333,69 6 2.002,16
jul-13 169,23 268,81 74,67 37,61 381,09 6 2.286,52
ago-13 169,23 301,7 83,81 37,61 423,11 6 2.538,67
sep-13 169,23 311,92 86,64 37,61 436,17 12 5.234,05
oct-13 169,23 311,74 86,59 37,61 435,94 6 2.615,65
nov-13 169,23 311,74 86,59 37,61 435,94 6 2.615,65
dic-13 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
ene-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
feb-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
mar-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
abr-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 14 6.158,81
344 126.395,01

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 126.395,01, al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 119.215,46 correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 7.179,55. Así se decide.
2.- Por vacaciones y bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: De conformidad con las cláusulas 42, 43 y 44 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2007/2009, 2010/2012 y 2013/2015, respectivamente, tenemos que:
PERIODO Total Días de vacaciones + bono vacacional Salario Diario básico Total vacaciones + bono vacacional Monto cancelado por la Demandada Monto a favor del Actor Observaciones
2009/2010 80 130,18 10.414,40 11.195,48 0,00 RECIBO DE PAGO FOLIO 213 1ª PIEZA
2010/2011 80 220,00 17.600,00 17.608,80 0,00 PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FOLIO 210 1ª PIEZA
2011/2012 80 220,00 17.600,00 17.608,80 0,00 PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FOLIO 210 1º PIEZA
2012/2013 80 220,00 17.600,00 17.608,80 0,00 PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FOLIO 210 1ª PIEZA
2013/2014 46,67 220,00 10.266,67 10.271,80 0,00 PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FOLIO 210 1ª PIEZA

Determinado lo anterior tenemos que no existe diferencia a favor del demandante por los referidos conceptos. Así se decide.
3.- Por utilidades vencida año 2013 y utilidades fraccionadas año 2014:
3.1.- Por utilidades año 2013: De conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2013/2015, le corresponden 100 días multiplicados por el salario normal diario del respectivo año fiscal, lo que traduce 100 (días) x 311,74 (salario normal diario) = Bs. 31.174,00, debiéndosele restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 31.174,00 + 5.774,04, que asciende a un total de Bs. 36.948,04 (folio 216 y 323 de la 1ª pieza), por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide.
3.2.- Por utilidades fraccionadas año 2014: De conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2013/2015, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 4 meses y 2 días), por lo que le corresponden al trabajador 04 meses, multiplicados a su vez por el salario normal (311,74) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 4 meses = 33,32 días x 311,74 (salario normal) = Bs. 10.387,18 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 10.387,18 (folio 210 de la 1ª pieza), por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide.
4.- Indemnizaciones por despido injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadora, le corresponde al actor la cantidad de Bs. 137.850,58, al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 119.215,46 correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 7.179,55. Así se decide.
5.- En relación a la indemnización por la discapacidad parcial y permanente para el trabajo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:
Constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, para que sean procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva, es decir, las previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
De todo lo anterior se puede determinar que no existen pruebas que puedan hacer inferir a este Juzgador que la empresa demandada haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que los trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; que el accidente que sufrió, fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras; pues bien, del informe complementario de investigación de accidente emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (INPSASEL), de fecha 11/06/2015 (folios del 115 al 120 de la 1ª pieza), solo fue establecido que las causas del accidente fueron:
“CAUSAS INMEDIATAS: ----------------------------------------------------------------------------------------------
• Inadecuadamente protegido/resguardado. (1115)---------------------------------------------------------------
• Presencia de materiales peligrosos (otros materiales que representen riesgos). (1560).--------------------
CAUSAS BASICAS: -----------------------------------------------------------------------------------------------
• Fallos o inexistencia en la detención, evaluación y gestión de los riesgos. (2112).------------------------“
Para finalizar estableciendo “(…) queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante, constatadas en este acto y los plazos perentorios fijados para subsanarlos…”
Evidenciadose del referido informe, que no se estableció de manera clara e inequívoca, cuáles fueron los deberes incumplidos por parte de la demandada, en materia de seguridad, por lo que la parte actora no logró demostrar que el accidente sufrido fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, o que el accidente de trabajo ocurrió en razón que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia; aunado a que si cumplió y así quedó demostrado a los autos que el demandante fue notificado de los riesgos laborales, en el cual le notificaron de los riesgos correspondientes a su área de trabajo, con inclusión de los riesgos inherentes al trabajo que realizaba, en particular al riesgo de Caída de partícula en los ojos, que fue instruido y capacitado sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral y le fue suministrado un manual de seguridad, salud y medio ambiente para el desempeño de sus actividades, así como también de las medidas de control de dichos riesgos y los equipos de protección personal requeridos (folio 217 y su vuelto de la 1ª pieza); que la empresa demandada cuenta con servicios médicos de emergencia, que le prestó auxilio inmediato (folios del 115 al 120 de la 1ª pieza), que la empresa posee un programa de seguridad y salud en el trabajo; que la empresa posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral; que la empresa declaró el accidente sufrido por el demandante ante los organismos competentes; que una vez padecido el accidente la demandada le prestó toda la atención médica requerida tan es así, que el servicio médico ocupacional que posee la demandada hizo el trámite para remitir al demandante a la consulta de oftalmología del programa social “Misión Milagros” (folios 140, 141, 142, 151, 152 de la 1ª pieza), y que además fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; de allí que resulte improcedente la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivada de la responsabilidad subjetiva del empleador. Así se decide.
6.- Indemnización por del Lucro Cesante:
Se hace preciso señalar, que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que el accidente sufrido es consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera, es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.
Con base al análisis probatorio efectuado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, y el nexo causal entre los incumplimientos y la patología sufrida, cosa que no sucedió, tal y como se estableció ut supra, al momento de no condenarse las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia esta Alzada, declara improcedente la reclamación por lucro cesante. Así se decide.
7.- Por concepto de Daño Moral:
En lo que respecta a la reclamación demandada por daño moral, es pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1198 del 05 de noviembre de 2012, la cual señaló:
“(…) que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional– constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico, mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro, y que es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que cimienta la noción clásica de responsabilidad civil por daños –fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio– que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño…”

Tomando como basamento la doctrina esbozada en los párrafos anteriores para decidir el asunto que hoy nos ocupa, y ante la irrefutable evidencia que el accidente sufrido por el accionante, considerada como accidente de trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente con un porcentaje del 50%, con limitaciones para las actividades que requieran de alta demanda para la escritura y lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo podal, en el sentido que basta únicamente que ocurra un accidente laboral para que proceda la exigibilidad del daño moral, prescindiéndose de toda consideración del hecho ilícito como causante del daño, por lo tanto, al haberse establecido la efectiva materialización del accidente de trabajo en el presente caso, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral.
En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (Vid. Sentencia N° 311 del 18 de abril del año 2012). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que la patología sufrida por el demandante, le ocasiona una discapacidad parcial y permanente con un porcentaje del 50%, con limitaciones para las actividades que requieran de alta demanda para la escritura y lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo podal.
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada: no quedó demostrada la culpabilidad de ésta.
c) La conducta de la víctima: de autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa alguna para la ocurrencia de la patología sufrida.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: se constata a los folios 116 de la 1ª pieza que tiene un nivel educativo a nivel de secundaria.
e) Posición social y económica del reclamante: se observa que el actor era obrero (carpintero de 1ª pieza), y que para el momento de la terminación de la relación laboral devengaba un salario normal mensual de Bs. 8.815,75, por lo que su posición social es de clase baja.
f) Capacidad económica de la parte accionada: es una empresa de reconocida solvencia económica.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, asimismo, no se demostró que la empresa haya incumplido con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los laborantes, tan es así que el demandante fue notificado de los riesgos laborales, correspondientes a su área de trabajo, con inclusión de los riesgos inherentes al trabajo que realizaba, en particular al riesgo de Caída de partícula en los ojos, que fue instruido y capacitado sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral y le fue suministrado un manual de seguridad, salud y medio ambiente para el desempeño de sus actividades, así como, también de las medidas de control de dichos riesgos y los equipos de protección personal requeridos (folio 217 y su vuelto de la 1ª pieza); que la empresa demandada cuenta con servicios médicos de emergencia, que le prestó auxilio inmediato (folios del 115 al 120 de la 1ª pieza), que una vez padecido el accidente la demandada le prestó toda la atención médica requerida a través de la unidad de servicio médico ocupacional que posee la demandada realizando los trámites pertinentes para remitir al demandante a la consulta de oftalmología del programa social “Misión Milagros” (folios 140, 141, 142, 151, 152 de la 1ª pieza), y que además cumplió con inscribirlo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: como consecuencia del accidente, el actor no podrá ejercer actividades que requieran de alta demanda para la escritura y lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo podal.
En ese sentido, el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, a pesar de la discapacidad parcial y permanente con un porcentaje del 50%, puede realizar actividades que no impliquen alta exigencia para la escritura y lectura, así como, que impliquen alta coordinación precisa ojo-mano y ojo podal por lo que se considera como justa y equitativa la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se decide.
8.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula 47 de la convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015 vigente al momento de la finalización de la relación laboral, tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto será determinado por esta Alzada el cual será anexado como complemento del presente fallo, a través de certificado de cálculo de intereses simples aplicados a las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo, efectuado en base a tasa activa de los seis (06) principales del Banco del País, con enlace del Banco Central de Venezuela, el cual arrojara las cantidades que por dicho concepto dígase deberá la demandada cancelar al trabajador; no obstante para ello se precisa dejar establecido los parámetros seguidos por esta Alzada para realizar el referido cálculo:
Los cuales serán calculados desde la terminación de la relación laboral hasta el 31/05/2017, en virtud que la página del Banco Central de Venezuela se encuentra actualizada hasta esa fecha, cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y desde del 01/06/2017 hasta la fecha del decreto de ejecución, serán calculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial que le corresponda.
9.- Con respecto a los intereses de mora y la corrección monetaria:
Esta Alzada, por cuanto ha sido declarado con lugar la procedencia de diferencia por concepto de prestación antigüedad, días adicionales, intereses sobre la prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado, precisa hacer las siguientes consideraciones:
Los referidos cálculos serán realizados por esta Alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 128, 142 literal “f” y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales serán anexados como complemento del presente fallo, a través de certificados de cálculos de intereses simples y compuestos aplicados a las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo (intereses de mora y corrección monetaria), efectuado en base a tasa activa de los seis (06) principales del Banco del País, con enlace del Banco Central de Venezuela, los cuales arrojaran las cantidades que por dichos conceptos dígase (intereses de mora y corrección monetaria) deberá la demandada cancelar al trabajador; no obstante para ello precisa dejar establecido los parámetros seguidos por esta Alzada para realizar los mismos.
9.1.- En cuanto a los intereses de mora: Se condena su pago respecto a la suma total que resulte del establecimiento de las indemnizaciones declaradas procedentes, excluyendo el daño moral, los cuales serán calculados desde la terminación de la relación laboral, hasta el 31/05/2017, en virtud que la página del Banco Central de Venezuela se encuentra actualizada hasta esa fecha, cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en los artículos 128, 142 literal “f” y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y desde el 01/06/2017 hasta la fecha del decreto de ejecución, serán calculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial que le corresponda.
9.2.- En cuanto a la corrección monetaria: Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto realizará esta Alzada, de acuerdo a los siguientes parámetros de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, se ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad y días adicionales e intereses sobre la prestación de antigüedad, y, desde la notificación de la demanda para la indemnización por despido injustificado, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el 31/05/2017, en virtud que la página del Banco Central de Venezuela se encuentra actualizada hasta esa fecha, y desde el 01/06/2017 hasta la fecha del decreto de ejecución, serán calculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial que le corresponda, quedando excluido de todo calculo el daño moral.
En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo los intereses de mora e indexación sobre la cantidad condenada (incluyendo la indemnización por daño moral), los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo.

INTERESES Y CORRECCIÓN MONETARIA CANTIDAD BS.
1 INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD (FIDECOMISO) 2.973,16
2 INTERESES DE MORA POR ANTIGÜEDAD, DIAS ADICIONALES Y FIDECOMISO 4.852,49
3 INTERESES DE MORA POR INDEMN. POR DESPIDO INJUSTIFICADO 3.431,48
4 CORRECCIÓN MONETARIA POR ANTIGÜEDAD, DIAS ADICIONALES Y FIDECOMISO 6.163,30
5 CORRECCIÓN MONETARIA POR INDEMN. POR DESPIDO INJUSTIFICADO 1.517,30
TOTAL 18.937,73

En consecuencia, se condena a la demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., al pago al ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA por todos los conceptos y montos determinados en líneas anteriores por la cantidad Bs.433.296, 83. Así se decide.
Vista la naturaleza del fallo se considera innecesario pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la parte demandante recurrente.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión proferida en fecha 11 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2016-000011. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA POR ACREENCIAS LABORALES E INDEMNIZACIÒN POR ACCIDENTE LABORAL Y DAÑO MORAL interpuesta por el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, y se condena a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., todos plenamente identificados a los autos, a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: vista la naturaleza del fallo se considera innecesario pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la parte demandante recurrente. CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108, 128, 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para cada periodo, en los artículos 2, 5, 10, 11, 159, 160 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y en las cláusulas 42, 43, 44 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, en las cláusulas 43, 44 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, y en las cláusulas 44, 45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los días 07 del mes de julio de 2017. Años: 207º de

la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA DE SALA,
En la misma fecha siendo nueve de la mañana (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA DE SALA,