TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
General de División HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-012-17.
Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, contra la decisión dictada el 19 de diciembre de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.118.467, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA Y A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 502 e INSUBORDINACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 512, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.118.467, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-10.574.077, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.278, sin domicilio procesal, teléfono de contacto (0414) 134-18-44.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente ELBER JESÚS MONTERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.674.172, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 215.048, en su carácter de Fiscal Militar Tercero de Caracas, con competencia nacional y Teniente KEYLA EMILSE RÍOS LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.377.502, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 207.197, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Tercero de Caracas, con competencia nacional, y domicilio procesal en el edificio sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 26 de diciembre de 2017, el abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, en su carácter de defensor privado, ejerció recurso de apelación en el cual señalando lo siguiente:
“(…) quien suscribe, Dr. LARRY CEDEÑO, actuando en mi carácter de defensor privado del ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº 19.118.467, en el ejercicio de los deberes y atribuciones que me confieren los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, legitimado activo en la defensa de la ciudadana antes mencionada, (sic) estando plenamente identificado en las actuaciones procesales que riela en el expediente penal signado con el Nº ASUNTO: CJPMTM1C110-2016, nomenclatura del Tribunal Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Militar, actuando en mi carácter de Defensor Privado del ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ, titular de la cedula de identiodad Nº 19.118.467 , (sic) imputado en la presunta comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA Y A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, y de la INSUBORDINACION, Previsto y sancionado en los artículos 502 y 512 numeral 2º todos del Código Orgánico de Justicia Militar, con domicilio procesal en la Esquina de Santa Teresa a Cruz Verde, Edificio Metrobera, piso 2, Oficina 26. Caracas, teléfonos: 04141341844, en la oportunidad de INTERPONER FORMALMENTE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN emitida por el Tribunal Militar Primero (1º) de CONTROL DE CARACAS, de fecha Diecinueve (19) De Diciembre de 2016 decretada en Audiencia Presentación en la causa CJPMTM1C110-2016 seguida al Ciudadano arriba identificado; ocurro respetuosamente ante usted, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN conforme a lo dispuesto en el Artículo 439 numeral 4º y 5º del Decreto Nº 9.042 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15-06-2012 en concordancia con el artículo 157 ejusdem, ya que dicha decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido por ser Violatoria del Debido Proceso y La tutela Judicial Efectiva, por las razones de hecho y de derecho que a continuación expongo:
(… Omissis …)
CAPITULO II
Ciudadanos Magistrados, en fecha 19 de Diciembre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones Control del Circuito Judicial Penal Militar de Caracas, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ, por considerar que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente lo contenido en los artículos 234, 236 y 237 todos, del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal decisión fue basada en la aprehensión flagrante practicada por funcionarios adscritos a la 35 Brigada de Policía Militar Libertador José de San Martín en fecha 15-12-2016, siendo las 9:30 horas de la mañana.
En fecha 19 de Diciembre de 2016, esta Defensa que asistió para el momento de la Audiencia de Presentación para oír al imputado, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad a los previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera esta defensa Solicitó la aplicación del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que mi defendido no es Militar Activo de la Fuerza Armada Nacional, en tal sentido esta defensa solicitó una medida menos gravosa contemplada en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta defensa debe señalar, que el imputado fue aprehendido el día Quince (15) de Diciembre del 2016 a las 9:30 horas de la mañana, como fue reflejado en el acta policial, no obstante, el procedimiento es recibido por ante el Departamento de Alguacilazgo, proveniente de la Fiscalía Militar de Caracas, el Día Diecinueve (19) de Diciembre de 2016 a las 14:20 horas de la tarde, para su correspondiente presentación por ante el Juzgado de Control correspondiente, quedando esta presentación fuera del marco constitucional y legal, por lo que no debe esta Corte de Apelaciones pasar por alto el hecho que el ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ estuvo detenido sin habérsele puesto a la orden de un Tribunal de Control más de cuarenta y ocho (48) horas , (sic) tal conducta, a juicio de esta Defensa configura la comisión de un delito contra la libertad individual. Previsto en nuestro Código Penal.
Para el juzgador es importante afirmar los hechos corroborándolos mediante lo que la doctrina ha denominado corroboraciones periféricas; ellas permiten cohesionar la convicción jurídica de lo ocurrido a partir de testimonios directos e indirectos que reflejan referencia y escuchas de testigos próximos al momento de ocurrencias de los mismos, situación que no encuentra acreditada en el caso expuesto por cuanto del catálogo de instrumentos probatorios o elementos de convicción para esta etapa del proceso no se logra inferir de manera cierta la versión dada por los funcionarios aprehensores, lo que infiere a criterio de esta defensa, la ausencia de pruebas ciertas que así permitan la reproducción del hecho en palabras indicadas por le representación fiscal, mínima actividad probatoria necesita para la incriminación de quien presenta como sujeto activo del delito (sic)
Ahora bien, observa esta defensa que existe una violación del debido proceso, en virtud de haberse verificado el acto de presentación de imputado pasado el lapso de las 48 horas establecidas en el ordinal 1 del Artículo 44 del Texto Fundamental siendo que los lapsos procesales según criterio y obligatorio cumplimiento de las partes, sin que le fuere dado la posibilidad de ser relajados por los mismos; en consecuencia, el Ministerio Público subvirtió el orden procesal al violentas el lapso de 48 horas de que disponía para proceder a la presentación de la imputo (sic).
Considera esta Defensa, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 44.1 constitucional y 236 procesal, se evidencia de manera clara que el imputado debe ser presentado ante el juez o jueza dentro de las cuarenta y ocho horas (48) (sic) en los casos de delitos flagrantes y, éste decidirá, sobre la solicitud fiscal, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Consideramos que, en el presente caso, se evidencia un vicio de nulidad absoluta en el procedimiento, por considerar que el representante fiscal presenta las actuaciones y al imputado cinto (sic) dos (102) horas siguientes a su detención, lapso éste que no se encuentra establecido ni el Código orgánico Procesal Penal ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Vigente.
De una simple ecuación matemática deducimos que han transcurrido más de cuarenta y ocho (48) horas, para mi patrocinado fuera presentado ante la autoridad judicial correspondiente, siendo así estamos en presencia de la violación a la libertad personal y al debido proceso tipificado en el artículo 44 de nuestra carta magna y 49 ordinal 1º de la misma, de tal manera ciudadanos Magistrados le solicitamos la nulidad del acto de presentación de mi defendido por la violación a las normas de rango constitucional ya indicada y basada en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitamos decrete la nulidad del procedimiento de aprehensión realizada por la 35 Brigada de POLICIA Militar Libertador Jose de San Martin en contra del ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ (Sic).
Esta Defensa considera importante señalar, que nuestro derecho se rige por una serie de principios y garantías constitucionales tal como se desprende de nuestra carta magna, dentro de esos principios nos encontramos el debido proceso y la tutela judicial efectiva que nos enmarca los presupuestos legales para un proceso sin vicios ajustados a derecho y al haberse presentado el imputado a la sede del referido tribunal de control fuera del lapso de ley, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas no cesó, por el cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 373, antes artículo 248, del Código Orgánico Procesal Penal.
(… Omissis …)
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fragranti, que la misma se encuentra ajustada a derecho.
De manera tal que, bajo estas consideraciones, estas normas no constituyen un simple formalismo sino una garantía al derecho a la defensa, por lo que mal podría relajarse al ser derechos fundamentales en la presentación del imputado los que se están denunciando por lo que procede es declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 44.1, 49.1, 49.4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 236, 237, 238 y 373 todo del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL PETITORIO
En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representación, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, solicitados muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal Militar Caracas actuando el aquem (sic) con pleno ejercicio jurisprudencial, que: PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN, en todas y cada una de las partes; y como efecto acuerden la libertad plena y sin restricción de MI DEFENDIDO, o en defecto tomado en cuenta el principio de presunción de inocencia y estado de libertad, aunado a que el mismo está plenamente identificado, tiene domicilio fijo, es fácil ubicación y no tiene arraigo en otro país, impóngale la Medida Cautelar establecida el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal y otra que justa y sabiamente considere imponer esta digna Corte. SEGUNDO: En base a la causal prevista en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarada CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN (…)”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En fecha 28 de diciembre de 2016, el Teniente ELBER JESÚS MONTERO MENDOZA, y la Teniente KEILA EMILSE RÍOS LARA, en su carácter de Fiscal Militar Tercero y Fiscal Militar Auxiliar Tercero, respectivamente, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación presentado por el Abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“(…) Nosotros, Teniente ELBER JESUS MONTERO MENDOZA, y Teniente KEILA EMILSE RIOS LARA, actuando con el carácter de Titular de la Acción Penal, siendo emplazados para dar contestación al escrito interpuesto por el Abogado LARRY CEDEÑO, en contra de la decisión mediante la cual usted decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano; JHONNY JOSÉ YENDRA LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.118.467, quien se encuentra presuntamente incurso en comisión de los delitos Militares de Ultraje al Centinela y a la Fuerza Armada, y De la Insubordinación dichos tipos penales previstos y sancionados en el Artículo 502, 505 y 512 numeral 2º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ocurro ante Usted, con el debido respeto para exponer lo siguiente:
(… Omissis …)
-III-
Por lo antes expuesto, considera esta Fiscalía Militar que la solicitud planteada por la Defensa esta disociada de la realidad jurídica de cada uno de los actos desarrollados durante esta preparatoria, en virtud que todos los actos han sido realizados observándose las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Tratados, Convenios y demás leyes, impidiendo con ello la posibilidad de declaratoria de nulidad de la decisión del Tribunal Militar Primero de Control, donde decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, la decisión dictada por el órgano jurisdiccional en funciones de control, está ajustada a derecho, la cual está perfectamente motivada y ningún momento contravino normas legalmente establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por todas las razones antes expuestas esta Representación Fiscal con Competencia Nacional, solicita formalmente que sea declarado Sin Lugar, lo solicitado en el recurso planteado por el Abogado LARRY CEDEÑO, y que se ratifique la decisión del Tribunal Militar Primero en Funciones de Control con sede en Caracas (…)”. (Sic)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el presente recurso de apelación fue interpuesto por el abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, en su condición de defensor privado, contra la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2016, y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA Y A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 502 e INSUBORDINACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 512, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
De la lectura y análisis del contenido del escrito recursivo aprecia esta Alzada que el apelante delata una única denuncia la cual se divide en tres (3) aspectos, un primer aspecto relacionado con: “(…) ya que dicha decisión causa un graven irreparable a mi defendido por ser Violatoria del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva (…), segundo aspecto: “(…) Ahora bien, observa esta Defensa que existe una violación del debido proceso, en virtud de haberse verificado el acto de presentación de imputado pasado el lapso de 48 horas establecidas en el ordinal 1 del Artículo 44 del Texto Fundamental siendo que los lapsos procesales según criterio doctrinario y jurisprudencia son de orden público (…)”, y como tercer aspecto “(…) Ciudadanos Magistrados, en fecha 19 de Diciembre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar de Caracas, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ, por contenido en los artículos 234, 236 y 237 todos, del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic)
Visto como ha sido planteado el primer aspecto delatado por el recurrente, precisa este Tribunal de Alzada, que según su criterio, se menoscabaron derechos fundamentales a su defendido, principalmente le causaron un gravamen irreparable por parte de la Jueza Militar A-quo y por consiguiente, la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En efecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.
La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
Del mismo modo, precisado lo anterior, es evidente que el propósito y razón del legislador al consagrar esta disposición legal, fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, en la que a criterio del denunciante cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones estima que se debe determinar lo que significa de manera general un gravamen irreparable, por ello se toma como referencia lo expuesto en la Enciclopedia Jurídica “Opus”, ediciones Libra, en su Tomo IV donde destaca: “Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.
En nuestra legislación, se ha asumido que la impugnación de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como gravamen irreparable, aquél que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia de fecha 14 de febrero de 2003, relacionada con el expediente N° Aa-1994-03, dictaminó que el gravamen irreparable es:
“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria ...”.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por gravamen irreparable, ahora bien, vista la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuesta no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, ya que al hablar de gravamen irreparable habría que ubicar este en una sentencia definitiva, lo cual no es aplicable en el caso en comento por estar la causa relacionada con la presente apelación en etapa investigativa.
De la misma manera, la ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez o Jueza a este punto; por ello, estima el máximo tribunal de Venezuela que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en la ley penal adjetiva y leyes especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio apegado a la doctrina patria.
Precisado el motivo de la apelación en este aspecto y aclarada la definición de lo que puede ser un gravamen irreparable, esta Corte Marcial para decidir observa que frente a este aspecto de la denuncia, debemos advertir que evidentemente la jueza de control o juez de control, dentro de proceso penal es un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso todo lo que está bajo su dirección debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción mediante la cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
En atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1632, de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha referido que:
“... El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).
En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…”. (Sic)
Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defendiera, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, implica necesariamente el derecho al libre acceso sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, lo cual engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva que sea plenamente ejecutable; en el presente caso, no se impide de modo alguno, el acceso a la justicia que imparten los tribunales de esta jurisdicción militar, por tal motivo se le garantizó ser juzgado por un juez competente de esta jurisdicción especial como lo es el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital.
Por otro lado, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. De igual forma, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso…
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...”.
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene también una consagración múltiple, se regulan así otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Por consiguiente, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Este Tribunal de Alzada observa que no se vulneró el derecho a la defensa y la asistencia jurídica del Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ, ya que el mismo fue debidamente asistido en la audiencia de presentación celebrada por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 19 diciembre de 2016, por el abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, en su carácter de Defensor Privado, asimismo, el prenombrado imputado fue oído en la audiencia de presentación, previa lectura del ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se puede observar en el acta de audiencia la cual cursa en el folio diecinueve (19) del Cuaderno Especial de Apelaciones, no ha siendo obligado a confesarse culpable ni declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
En el caso de marras, este Tribunal de Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza Militar A-quo, y en consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste al recurrente en cuanto al primer aspecto de la presente denuncia. Así se declara.
Ahora bien, con relación al segundo aspecto del escrito recursivo aprecia esta Alzada que la apelante delató lo siguiente: “(…) Ahora bien, observa esta Defensa que existe una violación del debido proceso, en virtud de haberse verificado el acto de presentación de imputado pasado el lapso de 48 horas establecidas en el ordinal 1 del Artículo 44 del Texto Fundamental siendo que los lapsos procesales según criterio doctrinario y jurisprudencia son de orden público (…)”. (Sic)
Precisado como ha sido el punto anterior referente a los lapsos procesales de cuarenta y ocho horas (48) para la presentación del imputado de autos, se hace necesario mencionar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 182, de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual estableció lo siguiente:
“(…) Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad (…)”. (Sic)
Acorde con el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aprecia este Alto Tribunal Militar, que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales presuntamente violatorios de derechos constitucionales, no pueden transferirse a los órganos judiciales y que las mismas cesan al verificarse la audiencia de presentación donde la Jueza A-quo decretó una medida privativa de libertad; en tal sentido, mal podrían señalar el apelante que a su patrocinado se le violaron derechos y garantías constitucionales, ya que ha sido criterio reiterado por el Máximo Tribunal de la República que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales las presuntas violaciones o irregularidades en que hubieren incurridos los organismos policiales en la detención del imputado y en el caso de haberse producido, cesaron con el dictamen judicial de la Juzgadora Militar.
Vista y analizada la doctrina y la jurisprudencia antes transcrita, observa esta Corte de Apelaciones que en relación a lo alegado por el apelante referente al lapso procesal de cuarenta y ocho (48) horas para la presentación del imputado; y por todo lo antes visto considera esta Alzada que la razón no le asiste a el recurrente en lo que respecta a este punto. Así se decide.
Por otra parte, este Tribunal de Alzada visto lo planteado por el recurrente en su recurso, hace necesario revisar la doctrina, la jurisprudencia y lo fundamentado por la Jueza Militar A-quo en relación a la privación judicial preventiva de libertad, por lo tanto se procede a analizar lo alegado por el apelante como tercer y último aspecto, que es del tenor siguiente:
“(…) Ciudadanos Magistrados, en fecha 19 de Diciembre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar de Caracas, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano JHONNY JOSE YENDRA LOPEZ, por contenido en los artículos 234, 236 y 237 todos, del Código Orgánico Procesal Penal (Sic).
(… Omissis …)
De manera tal que, bajo estas consideraciones, estas normas no constituyen un simple formalismos sino una garantía al derecho a la defensa, por lo que mal podría relajarse al ser derechos fundamentales en la presentación del imputado los que se están denunciando por lo que procede es declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 44.1, 49.4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 236, 237, 238 y 373 todo del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic)
De lo anteriormente transcrito, se observa que la defensa privada en su escrito de apelación, alega que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentran configurados para decretar la privación judicial preventiva de libertad de su representado.
Al respecto, es oportuno mencionar que el juzgamiento en libertad, emerge como una regla en nuestro sistema penal acusatorio, a la luz de lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en los casos excepcionales establecidos en la ley y apreciados por el juez a los fines de garantizar el fin primigenio del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad y la materialización efectiva de la justicia.
Sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714 de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, mediante la cual estableció lo siguiente:
“(...) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad (…)”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones) (…)”. (Sic)
Por ello, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Del análisis de lo anteriormente expuesto, se deduce que la intención del legislador no es otra que la de evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, de manera tal que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrita la acción penal y que existan fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
Ahora bien, haciendo referencia a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Al respecto, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, la cual señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)
De tal manera, de conformidad con el criterio doctrinario antes expuesto, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, antes comentado.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:
“(…) la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (…) esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (…). Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó establecido: “… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia (…) la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley (…). Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó: “… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 (actualmente 237) del Código Orgánico Procesal Penal (…) esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga (…)”. (Sic)
Pues bien, de la jurisprudencia indicada, observamos que el Juez tiene plena competencia para analizar y verificar la medida de coerción personal, la cual es por definición, una providencia que está destinada justamente, a garantizar la comparecencia del imputado de autos a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la más importante que el mismo concluya en sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.
De las anteriores consideraciones se evidencia que los argumentos que busca atacar la defensa privada con relación a la medida de coerción personal decretada por la Jueza A-quo, son sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisado lo anterior, esta Corte Marcial considera necesario realizar un análisis del auto motivado de fecha 22 de marzo de 2016, dictado por la Jueza del Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, inserto desde el folio treinta y nueve (39) al folio cuarenta y uno (41) del cuaderno especial de apelación, de donde se extrae lo siguiente:
“(…) TERCERO
En relación a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, se observa que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, consagra los requisitos de procedencia de esta medida, que textualmente establece:
(… Omissis …)
Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, esta Juzgadora, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hecho, para tomar su decisión observó:
En cuanto a la solicitud de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.
(… Omissis …)
La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado como en el caso en comento, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.
Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye al imputado de autos reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el precitado imputado, sea el autor del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el Ministerio Público precalificó una concurrencia de hechos punibles de naturaleza penal militar, como lo son: El Ultraje al Centinela, y de la Insubordinación dichos tipos penales previstos y sancionados en el Artículo 502, 506 y 512 numeral 2º respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Referente al peligro de fuga, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad del imputado de someterse al proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2º del referido cuerpo de Ley, asimismo tomando en cuenta que del análisis de los recaudos presentados por los Funcionarios militares adscritos al 351 Batallón de Policía Militar “G/D. JOSE MIGUEL LANZA” y del Departamento de Investigación Criminal adscrito a la 35 Brigada de Policía Militar, como Órganos auxiliares de investigación, considera que el hecho y la conducta asumida por el ciudadano hoy imputado de autos, guarda relación con la presente investigación y constituye la presunta comisión de los delitos Militares de: (Ultraje al Centinela, y de la Insubordinación dichos tipos penales previstos y sancionados en el Artículo 502, 506 y 512 numeral 2º respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar). Asimismo, se debe acotar que la representación fiscal militar en su solicitud argumentó que la conducta adoptada por el Ciudadano: S/2DO JOHNNY JOSÉ YENDRA LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.118.467, llenan los extremos legales para determinar que están dados perfectamente los elementos de los delitos, como son: La Acción, Tipicidad y la Culpabilidad y, siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor a tomar en consideración por este órgano jurisdiccional, para garantizar el debido proceso.
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben en los delitos militares de: Ultraje al Centinela, y de la Insubordinación dichos tipos penales previstos y sancionados en el Artículo 502, 506 y 512 numeral 2º respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; los cuales constituyen un grave daño a la institución armada, y pone en riesgo la Seguridad, Defensa y la estabilidad del Estado Venezolano, aunado a ello se debe considerar el interés social del colectivo, como lo reza nuestra Carta Magna Bolivariana.
En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar que los testigos sean influenciados por el imputado de autos, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con la imposición de una Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3º; y artículo 237 ordinales 2 y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos de hechos y de derecho, previo análisis exhaustivo de cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considerando el contenido del artículo 237 del citado texto legal, considera esta juzgadora que es PROCEDENTE declarar CON LUGAR, la solicitud fiscal y en consecuencia, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el contenido de los artículos 236 y 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE (…)”. (Sic)
De la transcripción realizada ut supra observa esta Alzada, que el Tribunal Militar A-quo, estimó satisfechos los presupuestos establecidos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto analizó en primer lugar que efectivamente está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo evidenció la existencia de suficientes elementos de convicción que relacionan en tiempo, modo y lugar al imputado de autos en la comisión de los hechos investigados.
Además, consideró la juzgadora militar, la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga al señalar:
“(…) Referente al peligro de fuga, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad del imputado de someterse al proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2º del referido cuerpo de Ley, asimismo tomando en cuenta que del análisis de los recaudos presentados por los Funcionarios militares adscritos al 351 Batallón de Policía Militar “G/D. JOSE MIGUEL LANZA” y del Departamento de Investigación Criminal adscrito a la 35 Brigada de Policía Militar, como Órganos auxiliares de investigación, considera que el hecho y la conducta asumida por el ciudadano hoy imputado de autos, guarda relación con la presente investigación y constituye la presunta comisión de los delitos Militares de: (Ultraje al Centinela, y de la Insubordinación dichos tipos penales previstos y sancionados en el Artículo 502, 506 y 512 numeral 2º respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar). Asimismo, se debe acotar que la representación fiscal militar en su solicitud argumentó que la conducta adoptada por el Ciudadano: S/2DO JOHNNY JOSÉ YENDRA LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.118.467, llenan los extremos legales para determinar que están dados perfectamente los elementos de los delitos, como son: La Acción, Tipicidad y la Culpabilidad y, siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor a tomar en consideración por este órgano jurisdiccional, para garantizar el debido proceso (…)”. (Sic)
Por otra parte, constatando esta alzada que la A-quo cumplió a cabalidad con las exigencias de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que la razón no asiste al recurrente y lo procedente en derecho es declarar sin lugar este tercer y último aspecto de la única denuncia. Así se declara.
Conforme a lo expuesto, este Tribunal Militar Colegiado considera que analizados como fueron todos y cada uno de los elementos que determinaron la restricción de libertad decretada por el Tribunal Militar A-quo, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2016 y publicada en la misma fecha, por estar debidamente satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no vulnerar derechos y garantías constitucionales. Por consiguiente lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado, LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LARRY JESÚS CEDEÑO CONTRERAS, defensor privado del Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2016 y publicada en la misma fecha, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ULTRAJE AL CENTINELA Y A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 502 e INSUBORDINACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 512, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentada en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, líbrese Boleta de Notificación al Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ y remítase mediante oficio al ciudadano Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques Miranda, asimismo, particípese al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Sala de Audiencia de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL
LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONEL CORONEL
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las Boletas de Notificación a las partes, se remitieron al Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, se libró Boleta de Notificación al Sargento Segundo JHONNY JOSÉ YENDRA LÓPEZ y se remitió mediante Oficio Nº CJPM-CM- 069-17 al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques Miranda, asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 070-17.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE